論具體行政行為的合法性與妨害公務罪發表日期：2012-03-16周潔摘要：近年來，妨害公務罪的案件數量在全國各地都呈現出不斷上升的趨勢，誘發的因素也逐漸多樣化，其中由于執法行為具有瑕疵乃至違法而弓|起的妨害公務事件并不少見。由于妨害公務罪保護的客體是依法行使的公務行為，對于司法實踐中出現的輕微違法的職務行為是否應該保護？對于因立法過于概括或賦予執法主體過寬的自由裁量權而導致的明顯不公的執法行為，使用刑事手段懲罰相對人是否正當？本文將結合實例對〃依法執行職務”的構成要件逐一展開論述，并對某一構成要件的缺失是否影響妨害公務罪的成立進行分析，從而達到正確適用法律的目的。關鍵詞：具體行政行為；構成要件；合法性；合理性具體行政行為合法性的內涵根據我國刑法規定，妨害公務罪是以職務行為的合法性為必要的。但是對于該合法性的解讀，理論界卻存在著否定說、肯定說和折衷說三種觀點。否定說認為行政行為具有’'完全公定力”，行政行為“一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或者個人予以尊重的一種法律效力；作為一種對世的法律效力,其實質是〃經法定程序由法定機關推翻前〃的合法性推定。〃［①］〃假設每個個體都可以直接對抗國家權威，會使社會滑向無政府狀態。〃［②］肯定說則認為，非法的行政行為實際上〃對于國家主權意志的貫徹并無任何損傷可言，故自不具可罰性,而無本罪之適用。〃［③］并且國家的權威是人民授予的，是為了保護人民的利益不受專制政府的侵害。若執行的是一些沒有法律根據的，甚至是違反法律的、違背人民利益的事，群眾反抗不能構成妨害公務罪。［④］德國刑法第113條也明確規定妨害公務罪必須以在〃合法執行職務中〃為要件。［⑤］提倡〃折衷說〃觀點的學者認為，從本質上來說，維護行政行為的公定力與維護公民的權益是能夠融合的，關鍵是如何在刑法領域內平衡國家權威、國家利益與國民個人合法權益的問題，因此有學者從限制權力濫用角度提出了〃有限公定力〃學說。該學說將維護行政行為的公定力與公民個體安危這兩種價值融合在一起，指出行政行為的公定力并非絕對的，行政行為在〃自始無效的情形下〃，行政相對人是可以予以抵抗的；駁斥了“完全公定力〃之說不顧違法行政行為的輕重程度、否定人民抵抗暴政的憲法權利的謬論。［⑥］但同時兼顧了行政行為代表國家意志的權威性以及個人對集體安定秩序的欲求，認為不能嚴格地解釋適法性,除職務行為有明顯、重大瑕疵，欠缺適法性以外,如果僅僅是在執行方式上有微小瑕疵或未違背法律的嚴格規定，應解釋為適法。［⑦］筆者認為，〃折衷說〃是JI順應現代行政基本理念的，對保障公民權益不受行政權的恣意侵害具有重大的意義。〃有限公定力理論〃也是德國、日本等國家行政法的主流學說，例如德國《行政程序法》第44條第1款規定，〃行政行為具有嚴重瑕疵,該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者行政行為無效。〃［⑧］我國目前最具影響的一些行政法學教科書基本上對抵抗權均持肯定態度。例如，羅豪才教授主編的《行政法學》認為，對于某些無效行政行為，〃行政相對方有權抵制而不予執行”。［⑨］姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》認為，對無效行政行為，〃相對人可視之為無效，有限國家機關可宣告該行為無效〃；而且，對于有些行政行為，相對人〃可以而且應該將之視為一個無效行政行為，不予執行〃。按照這種理解，對無效行政行為的抵制，不僅是一種權利，而且是也一種義務。［⑩］二、具體行政行為的適法依據探討具體行政行為的合法性，首先需要明確的是該處所指的〃法〃具體包括哪些規范性文件。針對這一問題，目前并無相關的立法解釋。但筆者認為，根據行政訴訟法的規定以及參考最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的相關內容：（1）法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例及相應的解釋可以作為行政審判的法律依據，規章及相應的規章解釋參照適用；（2）被訴具體行政行為依據的國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規或規章作出的解釋，縣級以上人民政府及其主管部門制定發布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力。實際上，將縣級以上政府或者主管部門頒布的規范性文件納入該處〃法〃的外延中，也是根據我國行政執法實際情況作出的司法變通，但此類規范性文件必須要合法、有效、合理且適當，那么依據該文件作出的具體行政行為才具有合法性。三、具體行政行為合法性的構成要素上文已提到行政行為的公定力應該有所限制，在行政行為具有明顯、重大瑕疵時，其合法性應予以否定。但具體到行政行為的諸多構成要素，如何認定〃明顯、重大瑕疵〃，則需要結合合法行政行為的構成要素進一步展開論述。（一）權限來源合法行政行為具有合法的權限，是其具有合法性的實質性條件，也是必要條件之一。隨著社會主義市場經濟的日益發展，各部門的行政職權也不斷地擴張，有些行政機關不顧法律法規規定，超越法律、法規規定的權限范圍或者在毫無法定職權的情形下實施行政行為。筆者認為，超越職權的行政行為是違法形式中較為嚴重的一種，對公民的權益造成了直接的侵害，欠缺該要件，應認定該具體行政行為具有〃明顯、嚴重瑕疵〃，其合法性應予以否定。案例1：2007年初，某縣工商局的行政執法人員呂某帶領多名工商人員（包括其下屬工商所的部分人員），來到一生產廠商的公司進行檢查。檢查中發現有一批食品存在問題，涉嫌偽造生產日期現象。于是決定將這批食品先就地封存且搬走幾件樣品拿去檢驗。但遭到該公司倉庫保管員的阻攔，工商人員呂某不聽保管員的阻攔，揮手無意中將保管員推倒在地。這時，公司的其他員工上前質問并與呂某等工商人員發生肢體沖突。最后，造成工商人員呂某頭部和上身等多處受傷，當天下午就住進了醫院；后經法醫鑒定為輕微傷（注:已接近于輕傷）。該案中的公訴機關對楊某等人以妨害公務罪提起訴訟。但根據國務院《關于進一步加強食品安全工作的決定》（國發[2004]23號文X中央機構編制委員會辦公室《關于進一步明確食品安全監管部門職責分工有關問題的通知》，工商局并不具有食品生產加工環節監管的權力，應由質檢部門負責，即本案的工商局進入生產商的公司進行檢查是無合法權限的。另夕卜縣工商局下屬的工商所人員參與了對該公司的執法檢查，用封條查封該公司的食品，這一行為違反了國務院頒布的《工商行政管理所條例》所規定的職責權限。案例2:2007年9月28日8時許，被告人王某某在某鎮人民政府工作人員依法對轄區內其岳父鄒某某違章建筑（炮臺）拆除過程中，不聽工作人員勸阻，駕駛轎車強行沖過警戒線闖入拆違現場。在拆違現場，王某某一手拿著煙花，一手拿著打火機，將手中的煙花對準正在依法履行職務的工作人員，揚言再不停止拆除，將點燃煙花，幸被現場工作人員及時制止并奪下煙花。王某某掙脫后拿來木棍，對協助拆違工作人員周某某、盛某某進行毆打，后被警方當場抓獲。公訴機關認為王某某應當以妨害公務罪追究其刑事責任。現階段類似該案中鎮政府的行為十分普遍，上述行為均不顧法律法規的規定，盲目執行上級的命令，動輒幾十上百人進入拆遷現場。但是，上述事例的普遍存在并不等于其合法。按照國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第四十四條和《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十二條的規定，對違章建筑的拆除只能由作出行政處罰決定的機關申請人民法院予以強制執行或者依法強制執行。鄉鎮級政府未經授權是不享有對房屋的強制拆除權的，某鎮政府對鄒某某建造〃炮臺〃的強制拆除行為，屬于超越職權。筆者認為，上述兩案中的執行主體均缺乏執法權限，其合法性具有〃明顯、重大瑕疵〃的，此種情形下，即使相對人以暴力的方式予以抵抗也不應該認定為妨害公務罪。若造成執法人員的輕傷以上或者毀損財物達到一定數額，可以按照故意傷害罪或者故意毀壞財物罪進行處罰。（二）執行內容合法、合理行政行為的內容合法包括必須符合法律宗旨、法律原則、法律規范。在行政法領域，行政行為內容的合法性是必要的條件，濫用職權、適用法律法規錯誤的行政行為經法院裁判應予以撤銷。但是在妨害公務罪中考量具體行政行為內容合法性時，理論上卻存在著兩種截然不同的觀點，即〃形式合法〃與〃實質合法〃。主張〃形式合法〃的學者認為：有權國家機關作出決定，公務員按照正當程序執行了，公民就不能反抗。當事人對決定不服，另有救濟渠道，你不能通過暴力、威脅方法妨害公務。主張〃實質合法〃的學者認為：執法人員即便著裝了，即便上級命令了，但執行的是一些沒有法律根據的，比如有些地方政府、地方官員為了所謂政績工程、根本就置國家法律、行政法規、上級的三令五申于不顧，侵占群眾的土地、房屋，群眾即使反抗也不能認定為妨害公務。由于群眾判斷執行的內容是否有法律依據有時候比較困難，在追究其刑事責任的時候，法律進行判斷時必須首先考慮執行的公務內容是否合法。[11]第一，具體行政行為的執行內容無法律依據，損害國家、集體或公民的合法權益。例如在上述案例2中，某鎮政府在對鄒某某的〃炮臺〃進行強制拆除時，沒有提供認定被拆除的〃炮臺〃屬于違章建筑的依據及理由。該行政行為無疑是〃法〃被〃權力〃和〃私利〃濫用的體現，由于本身執法欠缺合法依據，所以不敢履行告知執法理由和依據的程序，嚴重侵犯了公民的合法財產權益。第二，我國司法實踐中還存在一種令人擔憂的現象，即一些具體行政行為的依據與上位法相沖突。該現象源于我國實行條塊分割和層級管理的行政管理體制，法律賦予各層級的政府及主管部門一定的立法權；再加上部門壟斷主義、地方保護主義傾向嚴重，地方立法的制定缺乏有效的監督，從而導致了上下位法或者同等效力的規范性文件發生沖突的情形。如首例武漢市司機涉嫌非法營運而狀告交管局的案件，原告因非法營運被公安交通管理局吊銷執照，處罰依據是《武漢市城市公共客運交通管理條例》第35條，即武漢市的非法營運是由公安局交通管理局管理；但是根據《道路交通安全法》、《道路旅客運輸及客運站管理規定》等有關上位法，非法營運由交通運輸管理機構管理而非公安局。再如《安徽省道路交通管理規定》規定：機動車駕駛人應當辦理交通安全信息卡和應當隨車攜帶卡以及交警檢查應當檢查交通信息卡……機動車駕駛人未隨車攜帶安全信息卡，處以50元罰款。該規定系地方政府規章，而根據《行政處罰法》，政府規章只可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。但上位法中無一處提及到駕駛人應當辦理交通安全信息卡以及未攜帶要受到處罰。筆者認為，針對上述兩種情形，若不論一些地方政府是否無視法律法規，僅僅通過指令、命令行使權力或者不論具體行政行為依據的各種規范性文件的違法輕重程度，均要求民眾遵從，極有可能造成〃法〃淪為權力的工具或者越是上位法越不受遵從的局面，導致法律、行政法規在全國范圍內效力不一，或者地方性法規或地方政府規章在同一地區內效力不一。但若一味地強調實質合法，公民認為具體行政行為不對就和政府反抗，就可以使用暴力，這個也是很危險的。因為妨害公務罪設立的目的不是鼓勵公民與政府對抗，而是要求公民與政府合作。片面地提倡在執行現場進行實質審查會客觀上導致執法不力、公民不與公權力合作。［12］只有執法內容嚴重違反憲法以及法律、行政法規的強制規定，或該違法的明顯程度是一般人根據常識也可以得出且嚴重侵犯了公民的合法人身、財產權利的，那么該行為喪失了任何保護的價值，行政相對人可以不予服從，對抗行為也不宜認定為妨害公務罪。第三，針對自由裁量行政行為，若行政相對人認為執法者有濫用自由裁量權而予以抵抗，是否可以按照妨害公務罪認定。按照自由裁量程度的高低，行政行為可以分為羈束性行政行為和自由裁量行政行為。羈束性行政行為是指法律明確規定了行政行為的范圍、條件、程度、方法等，行政機關沒有自由選擇的余地，只能嚴格依照法律作出的行政行為。法條中經常以〃應當”、〃必須〃等詞以顯示其對于執法者具有羈束性。自由裁量行政行為是指行政行為必須在法定的幅度、范圍內做出，做到公正合理。比如法律條文中經常出現的〃可以〃、〃可能〃，說明行政機關可以根據具體的情況自行斟酌，進行自由裁量。還有，法律條文中的一些不確定法律概念，如〃必要時〃，〃情況嚴重〃〃緊急情況〃等，又或者時常出現的〃以其他手段妨害社會秩序〃、〃造成其它嚴重后果的〃的兜底條款。不可否認，自由裁量權的存在容易留下〃權力尋租〃的空間，但一些不確定法律概念和自由裁量的空間在法律規范中有其存在的必要性。〃基于法律抽象普遍性之本質，因此在法律構成要件上極少數是由明確法律概念所組成者外，大部分是具有程度不同的不明確性〃，[13]因此，在審查自由裁量行政行為的內容是否具有合法性時，首先要充分意識到自由裁量權存在的合理性。只有按照一般正常人的判斷，執行人的裁量也是嚴重偏離正常水準的，處理的結果明顯不利于維護國家利益、社會公益的，且執法者的行為違反了〃相同情形相同對待〃的原則的，才可以對其合法性予以削弱、甚至否定，而行政相對人的反抗行為也不宜按照妨害公務行為來認定。除了上述情形之外，筆者認為應首先維護行政主體的自由裁量權的行使。若行政相對人認為具體行政行為不公正、不合理，可以在事后提請行政復議或提起行政訴訟。[14]（三）程序合法（包括外在標志合法）程序合法是具體行政行為合法性的重要內容，但并不是所有違反程序的行政行為都違法，根據行政程序缺陷程度，可以分為行政程序瑕疵、行政程序違法。關于如何區分二者，理論上存在〃主要、次要程序說〃、〃不影響實體權利說〃、〃補救說〃、〃綜合說〃等觀點。〃綜合說〃實際上對上述學說的概括，認為判斷程序瑕疵與違法應從對相對人合法權益的損害程度、對公共利益的影響程度、對實體決定的影響程度三個方面展開。第一，行政程序瑕疵，是指在保證主要事實明確、實體基本公正基礎上的次要性程序違反，不損害相對人取得法律救濟的權利，在法律后果上也不以無效或撤銷為必然。判斷時應站在〃一般理智正常的人〃的立場上進行，只要執行者過錯較輕，且行為性質不是很惡劣，而停止執行公務會給國家、社會造成大損失，就仍應認定這種執行行為為合法。案例4：2007年1月9日20時許，犯罪嫌疑人張某駕駛一輛核定載重1噸的拖拉機運載黃沙40噸在某市104國道行駛，交警大隊民警駕駛警車在國道路口檢查時，發現該車嚴重超載，兩次示意其停車，該車均未停。民警駕車跟隨違章車輛并再次示意該車停車并接受檢查時，張某開車撞上警車的尾部后繞過警車逃竄。后張某三次掉頭試圖甩掉警車，未得逞。執勤民警將車停在路口準備攔截時，該車又撞向警車的右邊，繞過警車向206國道逃竄。在206國道上，該車多次撞擊在其前面行駛的警車尾部，并在收費站附近沖過路障繼續朝宿州方向逃竄。后在安徽宿州警方的配合下將犯罪嫌疑人張某攔截并抓獲。經價格認證中心道路交通事故車損評估鑒定警車損壞估值為4670元。關于該案的定性，有一種觀點認為，根據《交通警察道路執勤執法工作規范》第十一條第一款規定：除執行堵截嚴重暴力犯罪嫌疑人等特殊任務外，不得在行車道上攔截、檢查車輛或者處罰交通違法行為。因此，該案中的交通警察將車停在路上進行攔截屬于執行公務違法，張某不存在妨害公務犯罪的前提條件。但筆者認為，雖然法條只列舉了諸如嚴重暴力犯罪人等特殊任務，但張某在民警第三次示意其停車時撞向警車，對于公共安全構成嚴重的威脅，民警的行為出于公務目的；更為重要的是，若民警不及時攔截，則有可能會對群眾的生命財產安全造成嚴重的后果，該后果與法條所列舉的嚴重暴力犯罪嫌疑人可能造成的后果具有同等的嚴重性。因此，該案中民警在緊急情況下執法出現的程序瑕疵或輕微的違法，在進行司法評判時，對其合法性應當予以認可。第二，行政程序違法較多的發生于處罰、扣押、查封等強制措施的場合。因傳統的〃重實體、輕程序〃的理念影響，有的執法人員習慣于口頭化操作，不履行要式手續，發現違法情況后就立即采取處罰或者強制的措施，或者處罰的書面材料缺乏必備要素。有些是欠缺履行某一程序，如執法者未出示相關證件就強行扣押他人財物或者未經調查取證即作出行政處罰決定；有些是顛倒執法程序的順序，且未進行及時補救，導致行政相對人的權益遭受嚴重侵害。但也有一些程序上的違法并不十分明顯，較難認定，例如是否聽取了相對人的陳述、辯解，〃聽取〃不僅僅是指〃聽〃，還包括對其中合理部分的吸取。但是在現實中卻往往發生處罰相對人辯解越多被處罰得越重的情況，原因在于執法者往往將自己置于裁判者的地位，認為一旦相對人辯解就是不服從自己的裁判，違抗其命令。筆者認為，對于可以當場作出行政處罰的行為，適用的是簡易程序，減少了調查取證（包括相對人可以申請聽證）的程序，因此聽取相對人的辯解對于認定處罰事實具有至關重要的作用。若相對人的辯解是合理的，且關系到其行為是否需要被作出行政處罰，但是執法人員仍不予聽取，那么該執法行為不僅是嚴重違反程序，而且影響到了執法的實體公正性，其合法性應予以否定。若行政相對人的辯解是關系到其處罰幅度的大小或者數額的多少，但并不影響其違法的主要事實，在這種情況下，對于執法者的自由裁量權應該予以優先考慮，除非該執法人員是出于個人非法目的加重處罰。四、具體行政行為的公務性和符合公共利益性具體行政行為的公務性和符合公共利益是行政行為合法性的構成要素，這在上文已提到。另外，在強調裁量行政行為的內容合理性問題時，也涉及到具體行政行為必須要具有公務目的，且符合公共利益。出于公務目的、符合公共利益是衡量具體行政行為是否具有合法性的重要原則。行政程序出現瑕疵或者在緊急情況下出現輕微違法，若其行為不違反行為人具有的一般職責，且具有公務目的、符合公共利益，應該對其合法性予以認可。但是對于權限、內容違法的行為，筆者認為，即使出于公務目的、符合公共利益也不能彌補其合法性的欠缺。案例5:某日21時許，民警（身著制服、駕駛警車）根據線索前往某院落抓賭，該院子的大門緊鎖，門口站立一女子（王某）且正在打電話，該處就王某一人。民警上前詢問其在給誰打電話，其稱給其丈夫打電話，隨后民警聽到院內一陣騷亂，遂懷疑其給賭場通風報信。后民警在賭場內抓獲了其丈夫，但是該女子現場否認自己給其丈夫通風報信，辯解稱當時電話沒有打通，自己也只是想叫丈夫趕快回家。民警根據《治安管理處罰法》對王某口頭傳喚，但王某拒不服從，民警勸說后王某態度強硬，后民警強制將其拉上警車，在該過程中王某使用暴力毆打民警面部，將其眼鏡打落并將該民警面目抓出傷痕、現場流血，后經鑒定，該民警傷勢構成輕微傷。這是筆者近日審查的一起案件，在審查批捕階段發現賭場人員無法指認王某系負責“望風'’的，不過筆者認為，即使事后其違法行為無法被證實，對其妨害公務罪的成立也并不影響。理由是民警