偵查監督業務中的證據審查與認定寶文理政法學院趙林虎一、刑事證據的法定形式及分類物證書證證人證言被害人陳述犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解鑒定意見勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄視聽資料、電子數據刑事證據的分類直接證據與間接證據原始證據與傳來證據有罪證據與無罪證據定罪證據與量刑證據案例：鸚鵡學舌——有爭議的證據形式美國密西根州的檢察官羅伯特·斯普林斯特德最近就在為這樣的事情發愁。據美聯社報道，去年5月，密歇根州45歲的居民馬丁·杜拉姆在家中身中5彈而亡。馬丁的現任妻子，現年48歲的格倫娜·杜拉姆有重大作案嫌疑，因為警方找到了她書寫的3封遺書，并由此判斷她很可能預謀在殺害丈夫后自殺。然而格倫娜拒不承認自己實施了殺人行為。顯然案件也沒有目擊證人，故而缺少直接證據。不過，馬丁家里飼養的一只名叫“巴德”的鸚鵡卻在男主人死后不斷地模仿馬丁的聲音重復著：你給我閉嘴，你給我滾出去，不要開槍。馬丁父親認為，巴德當時在現場，記住了兩人爭吵的對話，而那句“不要開槍”就是馬丁最后的遺言。目前，羅伯特檢察官正在考慮是否讓巴德出庭作證，盡管在刑事審判領域，還沒有這樣的先例。鸚鵡出庭有先例？有。但不是在刑事訴訟領域。并且與之類似的案例在我國也曾有發生。1英國鸚鵡波佐十年前，英國一起離婚案訴訟中，一只名叫波佐的鸚鵡便登上了法庭。這起離婚訴訟的被告是英國千萬富翁議員格雷高里·巴克爾。14年來，巴克爾背著妻子大搞婚外情，先后包養了3個情婦和1個情夫，還經常把他們帶到家中幽會。妻子多次發現蛛絲馬跡并央求丈夫懸崖勒馬，然而并不奏效，于是便向法庭提出離婚。本來這是一場很普通的離婚析產案件，卻因為一名特殊的“證人”——鸚鵡波佐——引發了不小的轟動。2006年10月21日，巴克爾太太訴巴克爾的離婚案開庭。經法官同意，律師將巴克爾家中飼養的寵物鸚鵡波佐帶上法庭。當巴克爾身邊幾個女人的放大照片被律師擺出來時，波佐一下子就認出了她們，并學著巴克爾的腔調用肉麻的語調喊了她們的名字，說情話：斯婕潘，你真是我的心肝寶貝兒！霍麗婭，你是個大美人！你的這顆紅痣真別致。

民事訴訟與刑事訴訟關于證據和證明標準的規定有很大區別，所以巴克爾離婚案似乎不能給馬丁被殺案提供多大參考作用。不過聽羅伯特檢察官的話音，似乎巴德很可能會被帶到法庭上去，那么，它究竟屬于何種證據呢？首先可以肯定的是，鸚鵡不是證人。原因很簡單，鸚鵡不是人，不能做證人。況且在奉行直接言辭原則的英美法系，證人出庭必須經過宣誓、當庭陳述、交叉詢問三個環節，否則其證言無效。正如羅伯特檢察官所言：“很難想象讓鸚鵡將一只爪子放在圣經上宣誓。”當然，它也更不可能接受對方律師的反對詢問。其次，鸚鵡也不是物證或者書證，其“學舌”的過程類似于視聽資料的原理，屬于客觀記錄，只不過不是機器錄制，而是動物模仿。而它模仿的內容，是人物的對話，故而可以歸入言詞證據——具有傳來的性質。法官奧古斯托認為，鸚鵡波佐可以證明巴克爾曾和照片上的女人有過在家偷情的經歷，因為鸚鵡不會撒謊。最終，法院判決塞麗斯特在離婚訴訟中勝訴，她將分得他們夫妻65%的家庭財產。波佐恐怕是世界法律史上首例由動物出庭作證打贏的官司。2江西罵人鸚鵡2014年6月9日，江西省安福縣人民法院審理了一起動物致人損害賠償糾紛案件。原告將自己的鄰居告上法庭，稱鄰居飼養的鸚鵡在長達一個多月的時間里天天對其進行辱罵。一審法院審理認為，被告飼養的鸚鵡對原告進行謾罵，應當承擔民事責任，遂判令被告停止侵害，并向原告賠禮道歉。但很可惜的是，這只惹事鸚鵡沒能被帶到法庭作證，不然它能成為我國首個出庭作證的鸚鵡。3印度罵人鸚鵡據報道，2015年，印度一只鸚鵡也遭到警方傳喚，原因是它被指控在一位女士前夫的兒子的要求下，口出污言穢語辱罵該女士。在這位75歲女士的要求下，鸚鵡、女士本人、女士前夫的兒子和一位鄰居共同出現在了警方面前。警員讓該女士和鸚鵡說話，想看鸚鵡是不是真的會罵她。結果，女士對鸚鵡進行了15分鐘的嚴厲訓斥，但鸚鵡卻一直沉默。鑒于這樣的情況，警員只好讓鄰居將鸚鵡帶走。當然，無論是英國的波佐，還是我國或印度的罵人鸚鵡，都是出現在民事糾紛中的鸚鵡。如果這次美國馬丁被殺案的鸚鵡巴德能出庭，那它就是世界上第一個在刑事法庭上作證的鸚鵡。最后必須要說明的是，在英美法系國家，證據形式并沒有被嚴格地限定，證據只需要符合關聯性規則就可能被采納。這就是為什么波佐可以登上離婚訴訟的法庭，而巴德很可能為刑事案件提供證據的原因所在。但是在我國，無論民事訴訟還是刑事訴訟，對證據形式都有嚴格的限定，類似鸚鵡學舌這樣的證據不屬于任何一種形式，所以鸚鵡無論如何不可能在我國法庭上用學舌的方式作證。不過個人認為，如果確有必要，我們不妨用其他的方式把鸚鵡學舌的證據形式轉化為法定的證據種類，比如：對正在學舌的鸚鵡進行錄音錄像，然后把錄音錄像作為“視聽資料”向法庭提交。結語如此看來，對自己另一半不放心的人，可以考慮在家里養一只鸚鵡，或者八哥。就算它們不能上庭作證，但至少不至于讓你蒙在鼓里。刑事證據的證明力及標準證明力：證明案件事實的能力，借助真實性、合法性、關聯性來分析證明標準：證據證明案件事實應該達到的程度和要求，即證據確實充分。既有量要求又有質要求，有實體的、也有程序的要求的刑訴法53條規定證據確實、充分應符合以下條件：1、定罪量刑的事實都有證據證明2、據以定案的證據均經法定程序查證屬實3、綜合全案證據，對認定的事實排除合理懷疑刑事證據審查認定的基本思維法律思維：（權利和義務是分析問題的基本邏輯線索，形式合理性優于實質合理性，程序公正優于實體公正、普遍正義優于個案正義、理由優先結論、合法性優于客觀性）是平衡性、規則性、轉化性、程序性思維證據思維：（客觀性、合法性、關聯性、證明力、證明標準）對證據證明力的判斷建立在證據審查規則、裁判規則的基礎上。邏輯思維：（三段論、形式邏輯）適用前提、構成要件的抗辯、思考）創新思維：證明形式、證明方法的創新偵查監督實務中的證據審查與認定證據審查的一般要求（刑訴法解釋69條-112條）對物證、書證應當著重審查以下內容：（一）物證、書證是否為原物、原件，是否經過辨認、鑒定；物證的照片、錄像、復制品或者書證的副本、復制件是否與原物、原件相符，是否由二人以上制作，有無制作人關于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名；（二）物證、書證的收集程序、方式是否符合法律、有關規定；經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，是否附有相關筆錄、清單，筆錄、清單是否經偵查人員、物品持有人、見證人簽名，沒有物品持有人簽名的，是否注明原因；物品的名稱、特征、數量、質量等是否注明清楚；（三）物證、書證在收集、保管、鑒定過程中是否受損或者改變；（四）物證、書證與案件事實有無關聯；對現場遺留與犯罪有關的具備鑒定條件的血跡、體液、毛發、指紋等生物樣本、痕跡、物品，是否已作DNA鑒定、指紋鑒定等，并與被告人或者被害人的相應生物檢材、生物特征、物品等比對；（五）與案件事實有關聯的物證、書證是否全面收集。第七十條據以定案的物證應當是原物。原物不便搬運，不易保存，依法應當由有關部門保管、處理，或者依法應當返還的，可以拍攝、制作足以反映原物外形和特征的照片、錄像、復制品。物證的照片、錄像、復制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據。物證的照片、錄像、復制品，經與原物核對無誤、經鑒定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據。據以定案的書證應當是原件。取得原件確有困難的，可以使用副本、復制件。書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、復制件不能反映原件及其內容的，不得作為定案的根據。書證的副本、復制件，經與原件核對無誤、經鑒定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據。第七十二條對與案件事實可能有關聯的血跡、體液、毛發、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應當提取而沒有提取，應當檢驗而沒有檢驗，導致案件事實存疑的，人民法院應當向人民檢察院說明情況，由人民檢察院依法補充收集、調取證據或者作出合理說明。在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數量、質量等注明不詳的；（二）物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間，或者無被收集、調取人簽名、蓋章的；（三）物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的；（四）有其他瑕疵的。對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據。第二節第三節證人證言、被害人陳述的審查與認定第七十四條對證人證言應當著重審查以下內容：（一）證言的內容是否為證人直接感知；（二）證人作證時的年齡，認知、記憶和表達能力，生理和精神狀態是否影響作證；（三）證人與案件當事人、案件處理結果有無利害關系；

（四）詢問證人是否個別進行；（五）詢問筆錄的制作、修改是否符合法律、有關規定，是否注明詢問的起止時間和地點，首次詢問時是否告知證人有關作證的權利義務和法律責任，證人對詢問筆錄是否核對確認；（六）詢問未成年證人時，是否通知其法定代理人或者有關人員到場，其法定代理人或者有關人員是否到場；（七）證人證言有無以暴力、威脅等非法方法收集的情形；（八）證言之間以及與其他證據之間能否相互印證，有無矛盾。處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據使用。證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。第七十六條證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）詢問證人沒有個別進行的；（二）書面證言沒有經證人核對確認的；（三）詢問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；（四）詢問不通曉當地通用語言、文字的證人，應當提供翻譯人員而未提供的。七十七條證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（一）詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的；（二）詢問地點不符合規定的；（三）詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的；（四）詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的。第七十八條證人當庭作出的證言，經控辯雙方質證、法庭查證屬實的，應當作為定案的根據。證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關證據印證的，應當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以采信其庭前證言。經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。被告人供述和辯解的審查與認定第八十條對被告人供述和辯解應當著重審查以下內容：（一）訊問的時間、地點，訊問人的身份、人數以及訊問方式等是否符合法律、有關規定；（二）訊問筆錄的制作、修改是否符合法律、有關規定，是否注明訊問的具體起止時間和地點，首次訊問時是否告知被告人相關權利和法律規定，被告人是否核對確認；（三）訊問未成年被告人時，是否通知其法定代理人或者有關人員到場，其法定代理人或者有關人員是否到場；（四）被告人的供述有無以刑訊逼供等非法方法收集的情形；（五）被告人的供述是否前后一致，有無反復以及出現反復的原因；被告人的所有供述和辯解是否均已隨案移送；（六）被告人的辯解內容是否符合案情和常理，有無矛盾（七）被告人的供述和辯解與同案被告人的供述和辯解以及其他證據能否相互印證，有無矛盾。必要時，可以調取訊問過程的錄音錄像、被告人進出看守所的健康檢查記錄、筆錄，并結合錄音錄像、記錄、筆錄對上述內容進行審查。被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）訊問筆錄沒有經被告人核對確認的；（二）訊問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；（三）訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供的。第八十二條訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（一）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；（二）訊問人沒有簽名的；（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的。第八十三條審查被告人供述和辯解，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人的全部供述和辯解進行。被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辯解存在反復，但庭審中供認，且與其他證據相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。第五節鑒定意見的審查與認定第八十四條對鑒定意見應當著重審查以下內容：（一）鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質；（二）鑒定人是否存在應當回避的情形；（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠；（四）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關內容，是否由鑒定機構加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；（五）鑒定程序是否符合法律、有關規定；（六）鑒定的過程和方法是否符合相關專業的規范要求；（廣州東風廣場墜樓案）（七）鑒定意見是否明確；（八）鑒定意見與案件待證事實有無關聯；（九）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關照片等其他證據是否矛盾；（十）鑒定意見是否依法及時告知相關人員，當事人對鑒定意見有無異議。第八十五條鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的；（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的；（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（五）鑒定程序違反規定的；（六）鑒定過程和方法不符合相關專業的規范要求的；（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（八）鑒定意見與案件待證事實沒有關聯的；（九）違反有關規定的其他情形。第八十六條經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。對沒有正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。第八十七條對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。對檢驗報告的審查與認定，參照適用本節的有關規定。經人民法院通知，檢驗人拒不出庭作證的，檢驗報告不得作為定罪量刑的參考。第六節勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的審查與認定第八十八條對勘驗、檢查筆錄應當著重審查以下內容：（一）勘驗、檢查是否依法進行，筆錄的制作是否符合法律、有關規定，勘驗、檢查人員和見證人是否簽名或者蓋章；（二）勘驗、檢查筆錄是否記錄了提起勘驗、檢查的事由，勘驗、檢查的時間、地點，在場人員、現場方位、周圍環境等，現場的物品、人身、尸體等的位置、特征等情況，以及勘驗、檢查、搜查的過程；文字記錄與實物或者繪圖、照片、錄像是否相符；現場、物品、痕跡等是否偽造、有無破壞；人身特征、傷害情況、生理狀態有無偽裝或者變化等；（三）補充進行勘驗、檢查的，是否說明了再次勘驗、檢查的原由，前后勘驗、檢查的情況是否矛盾。第八十九條勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關規定的情形，不能作出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據。第九十條對辨認筆錄應當著重審查辨認的過程、方法，以及辨認筆錄的制作是否符合有關規定。辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）辨認不是在偵查人員主持下進行的；（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；（三）辨認活動沒有個別進行的；（四）辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數量不符合規定的；（五）辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的；（六）違反有關規定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。第九十一條對偵查實驗筆錄應當著重審查實驗的過程、方法，以及筆錄的制作是否符合有關規定。偵查實驗的條件與事件發生時的條件有明顯差異，或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的，偵查實驗筆錄不得作為定案的根據。第七節視聽資料、電子數據的審查與認定第九十二條對視聽資料應當著重審查以下內容：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；（二）是否為原件，有無復制及復制份數；是復制件的，是否附有無法調取原件的原因、復制件制作過程和原件存放地點的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當事人等違反法律、有關規定的情形；（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法；（五）內容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形；（六）內容與案件事實有無關聯。對視聽資料有疑問的，應當進行鑒定。第九十三條對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當著重審查以下內容：（一）是否隨原始存儲介質移送；在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、復制電子數據是否由二人以上進行，是否足以保證電子數據的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有關技術規范；經勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名；沒有持有人簽名的，是否注明原因；遠程調取境外或者異地的電子數據的，是否注明相關情況；對電子數據的規格、類別、文件格式等注明是否清楚；（三）電子數據內容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形；（四）電子數據與案件事實有無關聯；（五）與案件事實有關聯的電子數據是否全面收集。對電子數據有疑問的，應當進行鑒定或者檢驗。第九十四條視聽資料、電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）經審查無法確定真偽的；（二）制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。立案監督環節的證據審查與認定目的：該立案的要立案、不該立案的不能立案立案的條件：有證據證明發生犯罪事實1、犯罪事實：犯罪事實的確認是構成要件符合性的的確認，主要是罪與非罪的初步確認，此罪與彼罪不是審查的重點。2、證據的要求：有證明案件事實的證據材料即可，審查的重點是形式審查，原因是：一是立案的動因是案件線索，來源于控告、報案或舉報，真實性不確定，需要偵查才能確定；二是立案功能是啟動刑事訴訟，開展偵查行為，不是審判權的行使。無需對證據實體性審查提出更高的要求。三是偵查過程本身也包括對非犯罪事實的確認，如刑訴法161條撤銷案件的規定。因此，證明的標準是能夠大體上排除民事、行政案件的合理懷疑。3、借助刑法規范對證明有犯罪事實發生的材料進行規范評價或構成要件符合性的判斷案例：自來水里的避孕藥，笑死人的“嗨氣體”典型案件分析：1、合同欺詐與合同詐騙的糾結：非法占有案例一：借雞生蛋案例二：騙取擔保案例三：合同陷阱結論：欺詐與詐騙都屬于違反誠實信用原則的行為，欺詐不屬于根本違約，行為人有真實交易的意圖和履行的能力與意思，結果是顯失公平，而合同詐騙屬于根本違約，無交易和履行的真實意思，結果是非法占有他人財物或是他人遭受經濟損失，且不能通過民事、行政等其他手段救濟。有無履行的能力不是認定非法占有的充分條件。是否屬于非法占有要考慮以下因素：主體是否真實有無履約能力是否攜款潛逃是否有揮霍行為或使用對方當事人財物進行違反犯罪是否拒不返還當事人財物是否屬于合同詐騙要考慮以下因素：非法占有不限于騙取財物，財產性利益的損失也屬于法益侵害的范圍可以通過民事手段有效解決2、公安機關以存在民事爭議為由未查出侵犯他人財產的行為如何定性？案情：原告：佘某華被告：如皋市公安局2015年1月8日8時許，案外人李某、張某等人駕駛三輛小汽車圍堵住佘某華之子佘某駕駛的車輛，以與佘某華之間存在經濟糾紛為由，不讓佘某離開（該案涉車輛登記的車主為佘某華，佘某華將該車輛交其子佘某使用）。佘某當即撥打110電話報警。如皋市公安局接到報警后即派員出警，出警民警在現場作簡單了解后僅對雙方進行口頭勸誡后即離開。當日下午，李某等人通過案外人薛某聯系拖車公司公然將案涉車輛拖走，并一直扣留車輛至今。事后，佘某華、佘某再次報案，要求如皋市公安局依法履行查處職責。佘某華還向如皋市公安局郵寄了“搶劫蘇FGD561轎車舉報材料”，要求如皋市公安局立案偵破、追回車輛、追究行為人的違法犯罪責任。如皋市公安局在向李某等人進行調查后，以當事人之間存在民事爭議，李某等人的行為不符合治安案件的立案條件為由，未予立案查處。此外，張某、李某對佘某華曾提起過民事訴訟，現均已撤訴。審判】如東縣人民法院審理認為：佘某華具備提起本次訴訟的原告主體資格，本案屬于行政案件的審理范疇。如皋市公安局接到報警后已經出警，屬已經履行職責。當事人之間存在民事爭議，案外人的行為不構成侵犯財產權利的治安違法行為，如皋市公安局未予立案查處不構成行政違法。判決駁回佘某華的訴訟請求。佘某華不服，向南通市中級人民法院提出上訴稱：如皋市公安局在現場出警后未能有效制止違法行為，屬未依法履行職責。如皋市公安局在事后亦未立案查處違法行為人的治安違法行為，行政行為違法。此外，上訴人在一審中就被上訴人未依法履職的行為提出四項具體的訴訟請求，一審法院未對全部訴訟請求作出判決不當。一審法院所作裁判違法，請求撤銷一審判決，改判支持其訴訟請求。南通中院審理后認為：保護公民的人身和財產不受非法侵犯，預防、制止違法犯罪活動，及時查處治安違法行為，是公安機關、人民警察的法定職責。當事人之間存在民事紛爭，但不是任何一方恃強奪取財產的合法理由，在佘某因合法財產受到侵犯報警求助后，公安機關應當依法采取有效措施，預防和制止不法侵害行為的發生。公安出警人員僅進行口頭勸告，未能有效保護公民財產安全，不能視為已經依法履行法定職責。公安機關依法查處行為人以存在民事糾紛為由非法強占他人重大財產的行為，不屬于不當介入民事爭議的處理。如皋市公安局收到佘某華的報案后，未依法立案調查并作出處理決定，屬行政不作為。如皋市公安局在并未適用刑事程序處理的情況下，以報案人曾要求追究刑事責任為由主張本案不屬行政訴訟的受案范圍，法院不予支持。佘某華的上訴理由成立。南通中院遂判決：一、撤銷如東縣人民法院（2015）東行初字第00150號行政判決；二、確認如皋市公安局未依法履行職責的行為違法；三、責令如皋市公安局在三十日內對佘某華的報案作出處理決定。一、保護公民財產安全，依法查處治安違法行為，是公安機關、人民警察的法定職責《中華人民共和國人民警察法》第六條第（一）項、第（二）項規定，預防、制止和偵查違法犯罪活動，維護社會治安秩序，制止危害治安秩序的行為，系人民警察應當履行的職責。《中華人民共和國人民警察法》第二十一條第一款規定，人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應當給予幫助；對公民的報警案件，應當及時查處。《中華人民共和國治安管理處罰法》第二條規定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。根據上述規定，保護公民的人身和財產不受非法侵犯，預防、制止違法犯罪活動，及時查處治安違法行為，維護社會治安秩序，是公安機關、人民警察的法定職責。二、私力救濟行為具有明顯的社會危害性，屬于治安行政管理的范疇。公安機關在出警現場未能有效消除財產的不安全狀態，以及公安機關在事后對違法行為未予立案查處的行為，屬未依法履行職責公民以私力強占方式來實現的自我救濟行為，為各國法律所禁止。放任、允許任何人以存在民事紛爭為由，不經法定程序即可徑行強取他人財產，對所有權人價值較大的財產的占有、使用、受益的權利造成侵害，將會導致原本有序的財產關系處于不穩定的狀態，從而使得整個社會秩序失范，嚴重影響正常的社會治安秩序。故公安機關依法制止、查處以非法侵占他人財產的手段進行私力救濟的行為，系維護正常社會治安秩序的職責要求，并不屬于違法介入民事爭議的處理。案外人張某等人的行為，具有明顯的社會危害性，應當予以懲治。三、存在民事糾紛，不是行為人強行侵占他人重大財產的合法理由我國憲法規定，公民的合法的私有財產不受侵犯。物權法第四條亦明確規定，私人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。存在民事紛爭，不是構成當事人可以實施違法行為的正當理由。本案中，案涉車輛為上訴人佘某華的合法財產，佘某華及其子佘某對該車輛的占有、使用是其合法的物權權利，該權利不應受到非法侵犯。即使案外人張某、李某與佘某華之間存在民事紛爭，亦應當通過訴訟、申請訴訟保全等合法途徑解決。未經佘某華同意，債務人無權擅自強行扣留、占有佘某華的財產。張某、李某圍堵并強行進入佘某華車輛并拖走車輛的行為，屬違法侵犯佘某華占有、使用財產權利的行為，該行為不具有合法性。本案中，如皋市公安局未依法履行職責，表現在以下兩個方面：一是如皋市公安局現場出警未能有效消除財產的不安全狀態，不能視為其已經依法履行了法定職責在佘某因其合法使用的財產遭到張某等人的不法侵害撥打110報警求助后，如皋市公安局負有采取有效措施，切實保護公民財產安全的職責。如皋市公安局接警后雖派員出警，但出警人員僅進行了口頭勸告后即離開，放任案外人張某、李某等人仍非法滯留在車上，并在當日下午公然委托拖車公司將車輛拖走且至今未還。如皋市公安局的現場出警行為，未能有效改變佘某所占有、使用財產的不安全狀態，未能有效制止和預防正在發生及潛在的危害，屬未能有效保護公民的財產安全。如皋市公安局雖派員出警，但因未能實現預防和制止違法行為發生的出警目的，不能視為已依法履行職責。二是如皋市公安局對佘某華的報案未予立案查處并作出行政決定的行為，屬行政不作為《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十七條、第七十八條、第九十五條的規定，公安機關對于公民報案的案件，應當及時受理并進行登記。受理報案后，應當進行調查，并視不同的案件情況作出相應的處理決定。本案中，佘某華、佘某在車輛被非法拖走后，再次向如皋市公安局報案要求追究行為人的違法責任。如皋市公安局應當按照上述規定立案受理，依法進行調查并作出相應的處理決定。如皋市公安局未對佘某華父子的報案及時受理并作出行政處理決定，構成行政不作為。綜上，如皋市公安局的行政行為有違《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，其行政行為違法。現佘某華的報案仍未被立案受理，不法侵害行為仍然持續，如皋市公安局應當依法履行其法定職責。佘某華的訴求可以歸結為要求確認如皋市公安局未依法履行職責的行為違法，要求如皋市公安局依法履行治安案件的查處職責，其上訴理由成立，法院應予采信。一審判決適用法律錯誤，裁判理由及裁判結果不當，故二審依法改判。審查批捕環節的證據審查與認定

新刑事訴訟法對逮捕的規定：對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”證據審查要求：1、審查范圍：犯罪事實證據、刑罰證據、必要性證據（罪行危險和人身危險性）2、審查的標準：證據確實、充分，應當符合以下三個條件:（59條）（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。理由：逮捕是最嚴厲的強制措施，從保障人權、防范冤家錯案的角度講，證明標準應該堅持排除合理懷疑，因此準司法性、參與性是修法后的顯著特征和要求。3、特定情況下應當訊問犯罪嫌疑人（有疑問、有要求、有違法），可以詢問證人、聽取辯護律師意見4、審查主體的變化：自偵案件省級以下檢察院辦理的職務犯罪案件由上一級檢察院審查對疑難案件逮捕條件的審查中犯罪事實的確認要善于運用刑法解釋學或其他理論案例一：不能進行司法精神病鑒定的“精神病人”是捕還是放？案例二：在交警指揮下違章發生重大交通事故的行為能否批捕？案例三：違規辦理的殘疾證被他人用于騙取國家退稅款，辦證工作人員能否以濫用職權罪批捕？案例四：違規停車后下車致人重傷、死亡是民事案件還是刑事案件？如果構成犯罪，罪名如何定？能否批捕？對特殊案件審查逮捕還應考慮被害人的因素，做好案件的風險評估。當前審查逮捕階段證據審查與認定存在的問題

證據體系的組織與逮捕條件要求不一致，存在著明顯的重“有證據證明有犯罪事實”逮捕條件，而忽視逮捕的刑罰條件和社會危險性條件，而審查人員也忽視了這一點，認為夠罪即捕。對審查逮捕環節證據審查的標準理解不到位形成孤證，導致案件“夾生”。對證據證明力認識不足，法定證據思想依然存在，對鑒定類證據、勘驗、筆錄等證據的“合法性”審查不到位。忽視無罪或罪輕證據的收集，強化控訴功能，弱化監督人權保障功能、嫌疑人、辯護律師的參與性不足。對口供的印證性審查不力、對視聽資料的技術性審查不力，非法證據的排除重在說明，輕于證明。疑難案件法律適用的研究不足，經驗性思維占有一席之地。非法證據排除什么是非法證據？什么是瑕疵證據？兩者的關系是什么？非法證據排除的主體：非法證據排除的程序：1、主體：當事人、辯護人及訴訟代理人提出申請（主體），公檢法三機關決定是否排除2、時間：庭前、庭中辯論結束前3、提供相關線索或材料，偵監部門、公訴部門調查核實或法庭調查4、證明的責任：控訴方——偵查機關、公訴機關5、證明的方法：說明（書面、出庭）——舉證（誰該證明，偵查部門自己的說明能排除合理懷疑嗎？）嫌疑人被采取監視居住的職務犯罪案件“排非”應提交的證據（解釋101條）1、訊問筆錄（同案其他嫌疑人及嫌疑人）2、同步錄音錄像3、偵查行為合法性說明4、偵查人員的辦案日志、工作筆記（嫌疑人簽名）5、偵監部門、監所部門、公訴部門對監視居住決定、執行情況的監督、調查報告（規則119-120）6、執行機關提供的辦機關及嫌疑人出入居所的批準記錄或傳喚證（“住審分離”原則的要求）7、能反映保證嫌疑人必要休息的監控視頻資料8、偵查人員出庭說明并接受質詢當前非法證據排除存在的問題：1、檢察機關排除非法證據的程序被虛置化：一是啟動程序不暢，（不申請、不啟動）；二是啟動后嫌疑人、辯護律師的參與性、辯論性不足，三是偵查機關受傳統思想的影響證明的積極性不高，認為嫌疑人、辯護律師濫用訴訟權利2、偵查機關證明的手段單一，說服力不強，難以排除合理懷疑。3、同步錄音錄像制度有條件移送、復制的制度在證明取證合法性問題上銜接機制不暢、效果甚微，公信力不強。4、偵查人員出庭說明，接受質詢的規定落實不到位。5、現有法律對疲勞審訊、暴力、威脅等手段的法律界定不清，很難區分合法與非法。6、庭前會議召開的裁量性機制及解決問題的能力需要完善。7、“怕得罪人”的傳統思想與法治思維激烈碰撞，使得排非工作“庭審化”成為常態。風險警示——法官王桂榮案的啟示1、重視“排非”不僅保護的是犯罪嫌疑人、被告人人權，更重要的是保護自身人權。2、從“集體負責”到“首辦負責”，風險重重，玩忽職守是懸在司法人員頭上的一把劍。偵查階段常見證據短板及審查口供-筆錄：1、形式不規范2、訊問時間、地點違反規定3、筆錄雷同、無修改，復制現象時有發生4、筆錄與錄音錄像不同步，主動提交錄音錄像的意識不強5、取得口供所適用的強制措施不合法6、交叉訊問、先寫后問7、疲勞審訊、刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙8、只見有罪口供不見翻供口供形式合法性審查1.時間（1）時間是否填寫完整（2）是否可能存在疲勞審訊（3）訊問時間是否與提押手續記載一致（4）采取強制措施后，是否在24小時內訊問2、地點：訊問地點是否符合要求（辦案區、看守所）3.同步錄音錄像（1）記錄是否正常（2）供述是否自然，是否有背誦跡象（3）是否保證飲水等需求（4）未同步錄音錄像的原因告權（1）第一次訊問時是否告權（2）檢提筆錄中是否訊問過取證合法性問題5.訊問主體（現場參與者）（1）是否合法、是否簽字（2）有無合適成年人，合適成年人是否是案件證人（3）是否配備翻譯，翻譯是否簽字（4）是否存在交叉訊問情況（5）是否存在替其他偵查員簽名的情況6.犯罪嫌疑人簽名、確認（1）是否簽名確認（2）書寫情況是否與其身體和文化水平相符（3）涂改處是否按壓指紋確認7.是否有引供、誘供、威脅、欺騙行為8.是否提出過刑訊逼供等非法行為，辦案機關是否予以關（四）實質性審查1.以往供述的穩定性（1）是否出現過變化（2）如何變化，先供后翻，還是反之，是否時供時翻（3）口供的改變與其它證據的取得情況間是否存在聯動關系（4）前后口供是否過于一致2.先供后證，還是先證后供.口供細節可否與其它證據相互印證（1）只有口供沒有其它證據不能夠認定（2）是否與客觀證據之間存在嚴重沖突4.與同案犯口供的相互對應性（1）是否有明顯出入（2）是否高度一致5.犯罪嫌疑人是否曾經提出過辯解，或試圖進行辯解二、被害人陳述、證人證言的審查（一）遵循口供的基本審查要求（二）高度關注在案發后初期所作的言詞證據1.作證時間與案發時間的間隔2.作證時的情感態度，作證的邏輯性、條理性3.言詞證據是否受到“污染”4.對言詞證據中意見證據的“剔除”虛假言詞證據識別1.被害人、證人言詞證據失實的主要原因（1）不誠實（2）記憶誤差2.虛假或不實言詞證據的識別方法（1）邏輯層次從誠實性審查到記憶準確性審查。（2）核實誠實性的基本方法第一，與待證事實和案件當事人之間是否存在特殊情感、利益關系。第二，是否受到過不當的影響。第三，是否存在不同等記憶力現象。第四，能否講出案件中的具體細節信息。第五，以往詢問時的場所和人員是否曾對其產生了不當的壓力、引導或暗示。第六，能否對陳述中的矛盾點進行合理解釋。第七，是否有作虛假陳述的其它動機。（3）核實、確定被詢問人記憶準確性的基本方法第一，所證實的內容和陳述的方式是否與其認知程度一致。第二，是否存在記憶的自我修正問題。第三，是否存在影響被詢問人準確感知和表達案件事實的其它客觀因素三、勘驗筆錄、辨認筆錄的審查重點（一）勘驗筆錄審查重點1.勘驗筆錄制作時間是否及時2.形式是否符合法律規定3.若有執法錄像，則錄像內容與記錄內容是否一致4.現場取得物證和待鑒定痕跡是否均已記載清楚，是否與現場照片和其它證據所證實的內容一致5.筆錄記載現場情況、現場圖與實際地點是否一致三、勘驗筆錄、辨認筆錄的審查重點（二）辨認筆錄審查重點1.是否符合形式要件（1）是否存在形式上的問題（2）是否有辨認人簽字（3）是否在筆錄中明確寫出被辨認人的姓名（4）主持辨認的人員是否為2人以上（5）見證人是否有身份證明，簽字是否與本人一致結合證言或陳述以確定是否存在虛假辨認情況3.供辨認使用的照片等是否清晰可供辨認，是否存在人為提示情況（1）陪襯對象不具有相似性（2）照片模糊不清（3）照片年齡與現實年齡差距過大4.向辨認人了解辨認過程以核實是否存在以下情況（1）偵查員是否對辨認人進行暗示（2）是否將辨認人不確定的表達強令改為確定性表達（3）是否在辨認前讓辨認人先行見到被辨認人（4）是否違反單獨辨認的要求（5）是否確實開展過辨認工作5.供辨認所用的照片是否符合數量要求四、電子證據審查重點（一）計算機犯罪中電子