7/7積分都是垃圾撒旦發生發大水范德薩發撒旦我國體育權利概念認識：困境與發展下2.2。體育權利的客觀因素:存在與過程社會的發展使得人由“動物人”向“社會人”轉變,而社會人也在不斷地完成人的“更新",實現人的現代化。[２6]社會促進人的進步，同時制約人發展的尺度與范圍。馬克思主義認為，權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展.[2７]這是傳統的權利與社會發展、權利與社會存在關系的經典表述。但是,工業經濟下的社會環境與信息經濟和知識經濟背景下的社會條件差別巨大,現代社會不僅存在物質關系和思想關系，而且存在實質關系和虛擬關系。因此,權利的時代內涵不應當僅僅考慮社會、經濟因素。關于體育權利與社會發展的關系,于善旭認為體育權利能夠成為一項獨立的權利,是現代體育發展成為全民參與的專門性社會活動的結果。[28］筆者不反對社會存在對體育權利的根本性和整體性的決定作用，但本文質疑體育權利與社會存在的直接因果性.本文認為體育權利與社會發展之間還存在中介力量或中介過程。體育權利并不直接與社會發展成正比例相關。筆者以為體育成績作為體育權利的社會表現形式,有力說明了社會發展條件和體育權利在一定程度上的非同步性。比如,社會經濟相對落后的巴西、阿根廷，其足球水平堪稱世界一流,人們參與足球運動、參加足球競賽、接受足球教育和享受足球生活的權利與樂趣絲毫不亞于歐洲五國.因此,筆者以為，體育權利和社會經濟往往會出現時空上的異質性，盡管從根本上說體育權利擺脫不了對物質存在和社會經濟的依賴。這種異質性現象使得我們不得不考慮體育權利與社會發展之間關系的邏輯空間，即是否有某種中介力量或中介過程可以更好的表達或完成體育權利與社會發展之間的鏈接關系。２。3.體育權利的內容因素：利益、自由、資格和法力關于權利的內容因素,有康德的意志說,[29]耶林的利益保護說［3０］，洛克的自由說［3１］，梅克爾（Ｍerkerl）的法力說［３2],雅維茨的行為尺度說[３3］，德沃金的法律原則說［３４］等。從體育權利的概念界定看來，體育法學界出現了于善旭的自由和資格說、湯衛東的權能說、董小龍的法力說、常乃軍的利益說等。尤其是常乃軍（2008）認為,“公民體育權利資格理論、體育權利主張理論、體育權利自由理論、體育權利法力理論都只是反映了公民體育權利的現象，公民體育權利的本質則是體育權利內部聯系，它深藏于體育權利的現象背后，是深刻的、穩定的，需要通過抽象思維才能把握.公民體育利益理論透過紛繁復雜的公民體育權利現象，抓住了體育利益這個本質特征,最大程度地接近了公民體育權利的終極。”［35]張振龍也認為無論是主張、資格還是權能，本質上均是利益或自由的一種表現.筆者以為權利利益說只是規范法學的一種時代解讀，如耶林的“權利是法律上所保護的利益”,這種觀點是工業經濟時期,人們對物質追求無限膨脹的結果。當社會進入價值重構的時候，這種觀點將失去其現實基礎.所以反對者指出有些權利并非利益、利益只是權利之一部分。[36］也有學者指出:“因為法律所保護的利益，有權利及利益之分，法律所保護的利益并非完全可以權利視之。其不足之處，其無法解釋有些為法律所保護的利益還沒有被類型化為權利的現象。例如,雇主為離職的會計出具離職證明書時,隱瞞離職會計盜竊公款的事，致使新雇主造受財產不利益。新雇主可以信賴利益受損而請求原雇主賠償損害,卻無法說原雇主到底侵犯了他的何種權利.”[37]體育權利應當注意到體育運動的特殊性，體育的目的性和社會文化價值是體育特殊性的重要組成部分。體育不僅促進人的身體健康、也提升人的心智健康、培養完善人格、塑造積極的市民意識.盧梭在《愛彌兒》中寫道：“你假如要培養學生的智力,你應當培養那智力所要控制的體力。為了使學生良好而敏慧,你要給他的身體以不斷的鍛煉，使他的身體強壯而健康，你要讓他工作,讓他做事，讓他奔跑喊叫,讓他成為有體力的人,他不久就成為有理性的人了。”[38］聯合國教科文組織1978年的《體育國際憲章》序言中:強調體育運動應謀求促進人們之間密切交流,公平競賽、團結友愛、相互尊重與了解、對人的正直與尊嚴的充分尊重;憲章第一條規定：每個人都有參加體育運動的基本權利，這是全面發展其人格所必須的。[39］據此，體育權利是喚醒人的尊嚴、塑造完善人格的必要組成內容，人格與尊嚴是體育權利的價值取向。也即對尊嚴的發現和人格的培養是體育權利的終極關懷。尊嚴和人格是體育權利自然屬性和社會屬性的統一。基與上述討論，為了體現尊嚴必須肯定主體的社會地位;為了滿足人格發展必須賦予一定的法律資格，所以資格構成體育權利的內容之一。作為主體的人還應當具有人身自由、行動自由、政治自由、宗教自由和經濟社會自由,因此,自由是體育權利的范圍和尺度。值得思考的是法力和利益是否構成體育權利的內容因素。鑒于法力說與體育權利的形式要素相重合,本文將在下一部分討論。論及體育權利和利益的關系。似乎又要回到體育權利是什么的邏輯原點。筆者仍然堅持人是體育權利的唯一主體.因為，團體、組織、甚至國家在參與體育運動時,往往獲得的是各種利益，這些利益可以通過其他法律尋求保護，而無需以體育權利的形式主張。同樣的，如果人們在體育運動中產生的是普通的經濟利益和價值訴求,完全可以通過主張其他權利尋求法律救濟。因此,借助利益的外衣可以實現體育權利與其他權利的剝離。也正是通過排除利益因素，實現了體育權利的獨立性存在。２。４。體育權利的形式因素:法定主義、自然主義與約定主義在我國法學界,關于權利的法定性基本可以達成一致.張文顯認為，權利是“規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。[40]公丕祥更是堅持”權利是一個法律上的概念，無法律，亦無權利。權利作為一種社會關系和意志要求，就應然層面而言，是人類價值的集中體現或載體,是人作為社會主體的價值確證方式,是主體資格的權能表現。“［41]但是，這種法律權利說并非沒有異議者。周永坤就認為，權利是社會或法律承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力。[42]陳弘毅指出權利同時還含有合理的意蘊，這是權利的倫理要求。故權利指正當而有所主張而言,并非”爭權奪利“。［４3］自權利的產生，形成以及實現的整個過程來看，其不可缺少的一個前提價值判斷是個人是自身利益的最佳判斷者,而權利的機能在于保障個人的自由范圍，使其得自主決定,組織或形成其社會生活，尤其是實踐私法自治原則，俾能實現個人的自由,發展人格以及維護人的尊嚴。[4４］若將權利本質理解為享受特定利益的法律上之力,權利就很容易被理解看作是為達目的可以不擇手段的工具,因為權利所指的合理蘊涵以及正當而有所主張完全沒有在權利的本質中得到體現。其結果是貯藏在權利上的價值無法得到彰顯，其所肩負的機能也將打大折扣.從國外對權利來源的認識來看,現代社會以前，臣民和奴隸是君主的財產，毫無權利可言。近現代西方法學家提出”天賦人權“和”權利法定“的理念，社會法學派則認為”人賦人權“,即權利是通過在社會交往和社會生活中獲取的。可見，對權利的形式要件并非沒有爭議.關于體育權利的形式要件，通說認為需有法律規定或者法律確認。雖然,在體育權利是否需要法律依據上，從來沒有受到國內學者質疑，但是，已有多項研究在論及體育權利時，一并談到了作為道德權利的體育權利。如有研究者指出:對于體育而言,較早出現的是體育的道德資格形態，在倫理的視野中，人們參與體育有著某種”應當“或”正當“理由的支撐,任何人都不會去懷疑某人早上起來跑跑步有何不妥之處，這種理由也不必要獲得法律的支持。［45］也有研究者認為體育運動的權利包含有”正義“的意思.[4６]馮玉軍(2005)認為，在人類歷史的很早階段，體育活動就被希臘人理解為是一種”自然權利“。［47］關于體育權利法定說的最新質疑來自凡紅200８年出版的《體育權利論》，該書從民族差異導出各民族的道德倫理體系區別，進而質疑體育權利法定的正當性與合理性。關于體育權利法定的另一個被忽略的因素是法律的當地政策、公共利益和價值追求差異。體育作為一種”世界語言“，具有相同的規則、使用相同的術語.我們可以認同馬拉多納的上帝之手逃過了裁判的眼睛，但是沒有人會認同手球在足球比賽中是合理的。當羅納爾多可以根據國際足聯規定自由轉會的時候，我們無需擔心馮瀟霆自由轉會能否成行。這種現象說明，體育權利的來源并不僅限于法律規定。社會慣例、約定等都有可能成為體育權利依據.堅持體育權利法定說的直接后果可能導致體育權利與體育人權關系的沖突.目前，國內體育法學界如于善旭(199８)[48］,張厚福（20０１）[49］，李雁軍(20０1）［50]，黃世席（2003)［51]，鄧小剛（2004)［52］和董小龍（2009)[53］等學者均認同體育權利是一項基本的人權.而關于人權的基本常識是人權指人的基本權利,是人人與生俱來的自然權利，人權是公民權的基礎和源泉.顯然，人權并不需要以法律規定為基礎或來源。但是,嚴格的體育權利法定說排除了法律之外的體育權利，因此，嚴格的體育權利法定說與體育人權理念相悖。也有學者從應然權利、法定權利和實然權利的角度,將屬于人權范疇的體育權利視為應然權利,從而理順體育權利法定的邏輯關系.３。體育權利概念邏輯的協調與發展綜合上述分析,筆者以為體育權利主體多元說抹殺了體育權利的特殊性和獨立性，體育權利社會經濟基礎說忽視了體育運動的獨立發展原則,體育利益說混淆了體育權利與體育利益、體育權利與其他權利的區別,體育權利法定說窄化了體育權利的范圍。筆者以為理順體育權利概念的邏輯關系,需要理順自然權利與法定權利、法律規定與社會承認、公民權與人權等幾組關系.實際上，我們可以從于善旭先生的相關文獻中尋找邏輯突破的影子，他在堅持體育權利法定原則的同時,又將公民體育權利分為明示的體育權利和推定的體育權利。”明示的權利是法律文件中明確規定,直接表達的權利……“推定的權利是以明示的權利，或與之相關的法律原則為依據而推導出來的權利,這一過程稱為權利的推定。我國公民體育權利的法律推定,大體有以下幾種:由明示的一般權利具體分解、引申的推定，或對具體權利列舉省略的推定……從法律法規的保護性規定中，因其為法律所允許或提倡，進而推定為法律權利……從義務性規范中推定法律權利,即根據權利義務對等性原則的推定。”［５４]這就擴大了法定體育權利的范圍.為了進一步解釋公民體育權利的范圍,他將公民體育權利的理解分為表層的和深層。就表層的字面意思來講，公民的體育權利就是公民在有關體育的各種活動和各個方面中所被確認和應享有的權利。［55］但是，于先生的公民體育權利觀，是牢牢的堅持在法定主義下的權利擴張.在筆者看來，不能突破法定主義，也就不能實現自然權利與法定權利的辨證統一，因為法定主義項下的權威性、確定性和穩定性，使得法律居于判斷標準的地位,法律高高在上，而正義和倫理卻被扔在一邊。國外學者也試圖對體育權利的法律依據做泛化的解讀，他們提出了廣義體育法的概念，國際體育法協會第十四屆全會認為給體育法(ＬｅxSporｔivaｒｕｌｅs）提供全球化的法律基礎是十分必要的，這樣才能保護體育機構自治，使非理性決定無生存之所。這些非理性決定常常通過規則和命令限制個人自由或者人們與機構的財政自由，現在它們卻游離于體育法的范圍之外。會議還認為國際體育仲裁院(CAS)也應該采用這一法律理念。不僅是為了完善體育法體系,更是為了給體育運動參加者提供確定性的法律保護以及基本權利的保護，也是為了必要的程序保證和決定的可執行性。[56］廣義體育法的理念試圖把體育規則、體育慣例和體育仲裁內容等廣為社會認可的規范視為體育法的組成部分，從而承認在傳統法律之外，存在擴大的法律體系.伴隨體育法律基礎的延伸,體育權利得到了發展。考慮到體育權利發展的歷程和體育運動本身的特殊性,筆者試圖對體育權利做如下定義：廣義的體育