反對強迫自證其罪

及沉默權

作者:小文子

第一節反對強迫自證其罪的含義及其法律效果一、反對強迫自證其罪原則的含義

聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條(3)(g)規定,受刑事訴追的人不得被強迫提供不利于自己的證言,或者強迫承認犯罪。

《布萊克法律大詞典》:“反對被迫自證其罪之權利源于美國憲法第5條修正案以及其州憲法。該權利要求政府在查證罪案時,不能將被告人提供的反對自身的證言用來針對被告人。然而其僅僅保護言詞證據,而不保護諸如指紋、筆跡之類的實物證據。因此在審判過程中抑或是陪審團聽證和調查過程中,使被告人違背自愿原則,作出的證據均歸于無效。但是,當被告人自愿改變態度后,其權利是可以放棄的。”具體含義：1.被告人沒有義務為追訴方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據,追訴方不得采取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其就某一案件事實作出供述或提供證據;2.被告人有權拒絕回答追訴官員或法官的訊問,有權在訊問中始終保持沉默。司法警察、檢察官或法官應及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利,法官不得因被告人沉默而使其處于不利的境地或作出對其不利的裁判;3.犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出有利或不利于自己的陳述,但這種陳述須出于真實的愿意,并在意識到其行為后果的情況下作出,法院不得把非出于自愿而是迫于外部強制或壓力所作出的陳述作為定案根據。二、反對強迫自證其罪原則的法律效果其一,供述必須基于供述人自愿,不得對供述人施加任何物理的或精神的強制,以逼迫其供述;其二,犯罪嫌疑人、被告人的沉默不得被用作證明其有罪的根據,不得從犯罪嫌疑人、被告人始終沉默這一事實推導出不利于他的結論;其三,要求個人提供自己負刑事責任根據的材料這一做法應予限制,即受訊問人不負舉證責任;其四,違反以上規則而實施的訴訟行為,應為無效。反對強迫自證其罪與沉默權的關系學界主要有三種觀點：1.二者相同說：沉默權就是反對強迫自證其罪權,二者沒有實質區別。“反對強迫自證其罪又被稱為沉默權”“沉默權，又稱反對自我歸罪的特權”2.二者不同說：沉默權與反對強迫自我歸罪是截然不同的兩個概念,不能將二者混為一談。3.折衷說（通說）：從理論上詳加剖析,兩個概念之間可能存在一些細致的差別,若著重其刑事訴訟中的意義和在司法實際中的適用,將兩者視為一體也無不可。第二節反對強迫自證其罪的起源及歷史沿革一、起源

反對強迫自證其罪原則及沉默權的淵源地是英國。第一階段，被告人本能地反對教會法院推行承認犯罪的宣誓程序，后來世俗法院也加入了這場斗爭。第二階段，被告人開始在普通法院的審判中行使沉默權以抵制法官提出糾問式問題。戴爾:“任何人都不得被強迫提供反對自己的證據。”李爾本運輸煽動性書籍案。1641年,議會裁決星座法院對李爾本一案的判決違法,并禁止在刑事案件中使用糾問宣誓。

1688年,國王詹姆斯二世起訴七個主教違抗他關于取消所有反對極端主義的法律、命令。在這個案件中,沉默權在英國牢牢地站穩了腳跟。第三階段，制定成文法。1898年的英國《刑事證據法》1984年的《警察與刑事證據法》、《法官規則。

賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的主要理由:1.有利于保護無辜者,防止其受到來自警察方面的壓力被迫承認有罪。2.有利于保護犯罪嫌疑人,防止其受到來自警察的侵犯,因為特權本身給犯罪嫌疑人提供了旨在防止警察采用非法方式收集證據的保障。3.能夠鼓勵警察收集犯罪嫌疑人供述之外的其他證據。4.確保刑事訴訟公正進行。在對抗制中,當事人應當擁有自己的武裝,他沒有義務幫助對手。并且控訴方有國家強制力作保障,已經享有優于辯護方的地位。5.從道德方面看,“讓一個人充當自己的掘墓人是錯誤的。”

“沒有人有義務背叛他自己。”

二、發展（一）各國立法規定美國憲法修正案第5條規定:“任何人不得被迫自證其罪。”

法國刑事訴訟法典第114條、德國刑事訴訟法典第136條、日本刑事訴訟法第311條、意大利新刑事訴訟法典第64條第3款均有關于沉默權的規定。（二）聯合國文獻

聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條(3)(g)、《聯合國少年司法最底限度標準規則》(《北京規則》)第7條、世界刑法學協會第15屆代表大會《關于刑事訴訟法中的人權問題的決議》第17條也都有相關規定。這表明,反對強迫自證其罪原則及沉默權的規則,已成為國際社會的一種共識。

聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條(3)(g)規定,受刑事訴追的人不得被強迫提供不利于自己的證言,或者強迫承認犯罪。《聯合國少年司法最底限度標準規則》(《北京規則》)第7條規定:“在訴訟的各個階段,應保證基本程序方面的保障措施,諸如假定無罪、指控罪狀通知本人的權利、保持緘默的權利、請律師的權利、要求父母或監護人在場的權利,與證人對質和盤詰證人的權利及向上級機關上訴的權利。”世界刑法學協會第15屆代表大會《關于刑事訴訟法中的人權問題的決議》第17條規定:“被告人有權保持沉默并且從警察或司法機關進行首次偵訊開始即有權知悉受控的內容。”經典案例米蘭達訴亞利桑那州案

1963年,米蘭達因被指控犯有綁架和強奸罪而被亞利桑那州費利克斯城警察局逮捕,警察訊問時沒有告知被告有權請辯護律師,也沒有辯護律師在場。當時的陪審團作出了米蘭達有罪的評議。196年6月13日,最高法院首席法官厄爾沃倫宣布以5比4的票數推翻了對米蘭達的原判決。米蘭達案最終判決確立了刑事訴訟中關于沉默權的極為重要得原則。第三節

國外對沉默權的限制一、英國對沉默權的限制刑事法律修訂委員會在1972年的一份報告中建議,被告人如果在警察訊問中沒有提及他后來賴以為自己辯護的事實,那么應作不利于被告人的推論;假如被告人在審判中拒絕作證,也應作不利于被告人的推論。

1982年,英國刑事法律修訂委員會提出了如下建議:

(1)受到警察訊問的被告人如果在警察訊問時沒有提及他在審判中賴以為自己辯護的事實,法庭可在決定爭議點時作顯得合適的推論。沉默應被視為對不利于被告人的證據的證實。

(2)對被告人享有沉默權的告知應被廢除,代之以提醒他:如果不提及他打算用來為自己辯護的事實,可能對他產生不利的影響。

(3)被告人不經宣誓提供證言的權利應被廢除,應當要求被告人進行口頭宣誓之后提供證據。他可以拒絕這樣做,但法庭或陪審團可作合適的推論,拒絕應被視為對不利于被告人的證據的證實。1987年,英國內務大臣道格拉斯·赫德再次喚起了對限制沉默權的爭論。他說:沉默權沒有保護無辜者,無辜者的利益通過回答警察的提問獲得最好的維護。1988年,英國在北愛爾蘭的反恐怖主義活動中決定限制犯罪嫌疑人的沉默權。他們認為,沉默權已成為恐怖分子利用的一種毫無掩飾的偽裝,嚴重地妨礙了他們對恐怖分子定罪的能力。1994年,英國通過了《刑事審判和公共秩序法》,將對沉默權的限制推廣到一切刑事案件。規定:(1)嫌疑人在訊問中沒有告訴警察期待提及的事實,而這一事實為辯護方審判中用來作為辯護依據,那么,法官和陪審團可以作不利于被告人的推論;(2)假如被告人在審判中保持沉默,法官和控訴方可提請陪審團作任何顯得合適的推論。并且這種推論不對不利于被告人的證據和被告人有罪的證據加以解釋;(3)嫌疑人拒絕回答警察關于可疑物體、物質、痕跡的提問,而這些東西在被告人的身體上、衣服上或者被逮捕地點被發現時,法官和陪審團可作不利于被告人的推論。

(4)嫌疑人不向警察解釋為什么在犯罪發生的大約時間內他們在犯罪現場出現并因此被逮捕,那么,法官和陪審團可作不利于被告人的推論。

該法同時要求，從嫌疑人和被告人的沉默中所作的推論不得作為交付審判、要求他進行答辯或定罪的唯一依據。

二、美國對沉默權的限制1984年，美國最高法院對米蘭達規則提出了有涉公共安全的例外的規定。1989年美國司法部門提議采用一項訴訟目標來迫使聯邦最高法院允許從沉默中作不利于被告人的推論,從而移開對犯罪者的“隱蔽處”并刺激被告人提供證言。新聞界、公眾、政治家們關注犯罪并將建議的目標指向犯罪控制。三、影響——沉默權的存廢之爭

（一）主張廢除:1.規定沉默權并不能起到保護無辜者的作用。2.規定沉默權難以防止警察侵犯犯罪嫌疑人的合法權益。3.規定沉默權并不能促使警察收集犯罪嫌疑人自白以外的其他證據。4.限制沉默權并未減輕控訴方的證明責任。5.沉默權規則缺乏道德上的支持。

美國法理學家羅納德·德沃金:“這一古老的權利(沉默權)在發現它的國家將被取消,人們不能回避這個事實的重要性。”（二）反駁（主張保留）：1.無辜者并非總是對其行為作出解釋，比如緊張、顧慮、激動、認為會越解釋越糟糕以及為他人的利益等。2.不能諱疾忌醫。3.不能因自白的重要性而犧牲其自愿性。4.如果沉默將導致不利推定，就會將證明責任轉嫁于被告人。5.從實踐中看，沉默權并未構成阻撓警方追究犯罪的嚴重障礙。

英國學者和有關判例認為,限制沉默權的規定并沒有完全否定被告人所享有的沉默權,也絕非強迫被告人作出某一陳述或供述,而是要求他在法定的特定情況下負有一定的解釋或者說明的義務;被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務,法庭或陪審團也不能以此作為對被告人定罪的唯一根據。

（三）批判英國的新舉措將不會減少犯罪,反而會增加虛假供認和錯誤定罪的可能性,因為無辜者也可能因無法提供有說服力的解釋或者思維變得混亂而保持沉默。這種對沉默權的限制,將削弱無罪推定的基礎并且侵蝕英國控告式的司法制度。對沉默權的限制給了警察更廣泛的訊問權,削弱了對犯罪嫌疑人的保障。

第四節

我國是否要建立沉默權制度及各種觀點一、我國刑事訴訟法是否規定了

“沉默權”（一）未規定其一,刑事訴訟法沒有明文規定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有沉默的權利。其二,刑事訴訟法第93條規定了“應當如實回答”否定了犯罪嫌疑人享有沉默權。（二）已規定從辯護權的角度看,沉默權是客觀存在的。從如實回答義務角度看,沉默權是客觀存在的。應當如實回答”不等于“應當回答”。二、我國應否確立“沉默權”制度（一）肯定說是同國際接軌的需要。是落實無罪推定原則的內在要求。是保障人權的需要。有助于促進控辯雙方的平等。有助于抑制刑訊逼供。（二）否定說大量確鑿證據喪失,訴訟成本增加。不利于犯罪嫌疑人、被告人辯護權利的行使。不利于打擊犯罪，會造成一批真正的犯罪分子逍遙法外。我國目前偵查水平有限。

（三）權衡利弊

1.關于確立沉默權制度可能會喪失眾多證據,增加訴訟成本：考慮到偵查破案的難度，訴訟成本顯然是要增加的，但這種增加向對于保障人權而言，是一個承諾實行民主憲政的政府必須予以保障的。而且如果從立法方面采取有效措施,作出一些限制性規定,還可以彌補這個不足。2.關于“如果被追訴者選擇了沉默,也就放棄了辯護權”：據有關資料顯示,在法律賦予沉默權的國家,選擇行使沉默的人并不多,因此,不必擔心不供認犯罪的人會大大增加。

3.關于沉默權的存在不利于打擊犯罪：

到目前為止，還沒有充分、有力的證據表明賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權必然會不利于打擊犯罪。根據一些美國專家的調查結果，沉默權并沒有成為打擊犯罪的障礙。盡管法律賦予了犯罪嫌疑人沉默權，但他們中的絕大多數都回答了警察的提問，且相當多人作出了供述，警察指控犯罪的數目并未明顯減少，幾乎沒有犯罪嫌疑人因保持沉默而被宣告無罪。

霍姆斯大法官：“罪犯逃脫法網與政府的卑鄙非法行為相比，罪孽要小得多”。4.關于我國偵察技術、裝備水平落后：比起17世紀的英國和18世紀的美國，我們現有的偵察技術和偵察裝備還是先進得多，退一步講，即便我國現實社會的治安與偵察資源存在問題，也應當通過合理的制度設計和采取必要的措施來解決，不能以此否定沉默權本身。

（四）中國設立沉默權制度的可行性1.中國已具有設立沉默權的法律基礎。首先，我國法治環境較以往有了很大改善。“依法治國”被寫入憲法，法律體系日益完善；其次，憲法和法律的有關規定為沉默權的設立和實現提供了有力支持。

《憲法》第35條關于公民言論自由的規定；《刑事訴訟法》第43條有關嚴禁刑訊逼供的規定和第46條“重證據、重調查研究、不信口供”的規定；《刑法》中有關刑訊逼供罪的規定；《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條在口供問題上確立了違法證據排除規則。這些規定為設立沉默權提供了一項基本保證。首先，我國正在建設的社會主義市場經濟為沉默權地確立和發展提供了社會經濟條件。其次，公民民主意識的增強、法治觀念的提高，要求法律確認的公民的各項權利得到保障不受侵犯。再次，執法者素質的提高使沉默權的設立成為可能。還有，我國現在的偵查技術和裝備較以往有了很大發展，必然會在一定程度上彌補因設立沉默權而喪失口供的證據價值損失。此外，律師制度的健全完善以及新刑訴對律師提前介入的規定，使沉默權的設立具有了可操作性和現實保障性。2.中國已具備了設立沉默權的社會條件。

第五節我國建立“沉默權”制度的構想一、我國基本國情二、西方國家有關“沉默權”的立法模式1.全程型,即被追訴者在偵查、起訴、審判全過程均享有沉默權,如英、美、意等國。2.訴訟階段限制型,如日本、加拿大等國。3.特殊情況限制型,即法律規定被追訴者雖然在訴訟過程中享有沉默權,但是,又規定了在一些特殊情況下的限制性條款,如英國法律規定了四種限制情形。4.案件除外型,即大多數被追訴者在整個刑事訴訟中都有沉默權,但是法律又規定了某些特殊案件被排除在外,如英國、美國等。三、我國應確立何種類型的“沉默權”大多數學者認為,我國應確立有限“沉默權”的原則,宜采用“全過程型”立法模式,即從起訴階段起賦予被追訴者享有沉默權。其他觀點：只能在審判階段賦予被告人享有沉默權。賦予被追訴人沉默權后,應當取消審查起訴階段中應當訊問被追訴人的規定。

四、實現有限沉默權的保障措施(一)偵查階段

1·完善強制措施適用的程序條件。

2·縮短由偵查機關單獨直接控制犯罪嫌疑人的時間。

3·建立和完善對犯罪嫌疑人的羈押管理機制。

4·完善訊問犯罪嫌疑人的程序。

5·保障在押犯罪嫌疑人的會見、通訊權。（二）審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人前，檢察機關有義務書面告知他們享有保持沉默的權利。如果犯罪嫌疑人提出陳述辯解，檢察機關有義務聽取；如果犯罪嫌疑人拒絕回答問題,人民檢察院應即終止訊問。重點應當是保障犯罪嫌疑人陳述的自愿性以防止和減少因被追訴人翻供而使訴訟進程受阻。(三)審判階段在刑事訴訟法第155條中增加法院的告知義務：在檢察機關宣讀起訴書后，由審判長告知被告人享有沉默權；同時告知被告人有替自己辯解的權利。(四)證據制度

一方面,規定違反沉默權原則后取得的陳述是否具有證據能力以及相關問題；另一方面,規定確屬自愿性的有罪供述的證明力及其相關問題。

其他建議廢除《刑事訴訟法〉第93條有關“應當如實回答”的規定。廢除《刑事訴訟法〉第128條有關“犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址、身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算”的規定。將刑事訴訟法第12條的規定修改為無罪推定原則,明確規定:“任何人在人民法院作出生效判決之前,被視為無罪的人”。加強律師為被追訴者行使辯護權的力度。法律明確規定犯罪嫌疑人、被告人不被強迫自證其罪和任意陳述(自白)原則。確立排除“非法證據”的證據效力原則增加強制證人出庭作證的規定,即規定直接、言詞原則。建議在刑事訴訟法基本原則中第6條的最后補充規定:“禁止將沉默行為作為從重處罰的情節。”參考書目易延友：《論反對自我歸罪的特權》，載《比較法研究》1999年第2期。易延友：《沉默的自由》，載《中國律師》2000年第1期。梅芳、尚進：《論刑事沉默權的訴訟價值及缺陷》，載《當代法學》1999年第5期。宋英輝：《不必自我歸罪原則與如實陳述義務》，載《法學研究》1998年第5期。劉根菊：《沉默權與如實回答》，載《法商研究》2000年第5期。劉根菊：《確立沉默權之研討》，載《法學論壇》2000年12月20日。劉根菊：《在我國確定沉默權原則幾個問題之研討(上)》，載《中國法學》2000年第2期