知識的產權革命——知識產權立法的“中國奇跡”關鍵詞:知識產權；愛護水平；中國國情；制度變遷

內容提要:改革開放之初，中國在經濟和技術發展水平極其落后的背景下，快速建立了具有國際愛護水平的知識產權制度，發動了一場知識的產權革命。這場革命有著深刻的外部壓力和內在動因。高標準立法帶來了昂揚的知識運用成本，主要是通過政府扶持,寬松的法律實施來緩解，同時也付出了制度的不適應成本。隨著知識領域利益格局的大變革，高水平的立法獲得了中國社會內在需求的支持，呈現出強大的生命力。

一,問題的提出

產權的愛護范圍和水平與一個國家或者地區的經濟增長和社會發展有著主動的正相關。在知識產權發展史上，西方發達國家走過了一個從“選擇愛護”到“全方位愛護”,從“弱愛護”到“強愛護”的歷程。[1]以美國為例，1790年頒布版權法時，只愛護本國公民的作品，排斥對外國公民的愛護，這種做法持續了近一個世紀，同時，“盜版”現象之猖獗，各國無出其右。立法者的邏輯特別簡單，“美國社會大眾得到廉價書籍遠比保障少數幾位作家（或更糟的是保障英國作家）的收入來得有價值?！盵2]其他發達國家，如瑞士,荷蘭,日本,韓國等國家知識產權制度的發展也都經驗了一個驚人相像的過程。[3]

歷史的閱歷和邏輯好像告知我們，知識的愛護與知識的利用之間存在某些驚慌關系，在經濟與社會不同的發展階段宜實行與之相匹配的知識產權愛護水平。當經濟發展水平較低時，實行嚴格的知識產權愛護措施，盡管在理論上能形成創建知識的激勵，但是，知識的傳播與利用成本昂揚，會阻礙知識的普及,推廣和運用。假如一國的知識產權愛護水平高于其本土技術實力,經濟實力和相關公共政策體系的支持實力，則，這種制度不僅不能達到刺激獨創創建，刺激科技投資和引進,汲取外來技術的目的，[4]而且還會加大知識的學習和傳播成本，抑制本土的仿照行為，阻礙自主創新實力的提高。[5]因此，發展中國家的發展水平與知識產權愛護水平之間存在確定的反向關系，嚴格而高標準的知識產權愛護也意味著昂揚的制度成本，未必是發展中國家的一劑靈丹妙藥。

現代知識產權制度在中國的建立已走過了將近30年的歷程。[6]然而，從知識產權立法的歷程看，我國好像是走出了一條不符合各國發展一般閱歷的道路：在極其短暫的時間內建立了完備的,高水平的知識產權法律體系，走過了發達國家通常須要幾十年甚至上百年才能完成的立法路程，[7]在經濟,科技水平都特別落后的狀況下，在改革開放的時間起點上，建立了世界先進水平的立法制度。[8]

中國的閱歷無疑是世界知識產權發展史上的一個“奇跡”，前WIPO總干事阿帕德·鮑格胥就評價道：“這在知識產權發展史上是獨一無二的?！盵9]如何看待中國這一制度變遷的過程？委實值得思索。近年來，圍繞聞名的“李約瑟之謎”，知識產權學界進行了饒有興致的探討。[10]假如說，“李約瑟之謎”是在“有知識無產權”的時代背景下提出的，順著這一邏輯，現代中國知識產權30年的立法奇跡要求我們回答：在一個知識極度困乏的社會中，產權的愛護又將如何綻開并呈現出何種特征，其發展軌跡又將如何？本文基于這一問題意識綻開思索。

二,“中國奇跡”的時間節點

現代知識產權制度在中國的建立，可以說，就是一場深刻的,有關知識的產權革命。說其是一場知識領域的產權革命，乃是由于：(1)在觀念形態上。改革開放之初，科學技術落后，知識的生產和運用水平極端低下，產權意識和法制觀念尚待啟蒙，在支配經濟的社會思潮和政策管制之下，即使是有形物也難以依據現代的財產制度加以界定與維護，知識產品涉及到思想形態，具有公共物品的屬性，這是那一時代最為敏感的話題，在知識極度稀缺的年代，明確將知識產權納入“私權”的范疇加以愛護，這是觀念形態上的一個根本性跨越。(2）在產權的愛護方式上。知識產權制度建立在中國改革開放的時間起點上，起步早，發展速度快，從1979年開始到二十世紀90年代初，僅僅10年的時間，中國就初步建立了自己的知識產權法體系，[11]而以《物權法》的頒布為標記的現代物權制度的最終確立則是2007年的事了。在沒有過多實踐閱歷和理論打算的狀況下，在如此短暫的時間內形成如此完整的法律愛護體系，在紅頭文件盛行,尚未完全擺脫集權式管理的社會中，這無疑是一場制度上的革命。(3）在產權的愛護標準上。知識產權的愛護標準起點高，標準嚴，在對外開放的初期就真正做到了與國際標準的接軌，甚至可以認為，它是真正意義上,最早達到國際水平的立法領域。早在1994年我國就宣布：“中國知識產權的愛護范圍和愛護水平逐步同國際慣例接軌，已對知識產權實行高水平的法律愛護?！盵12]在我國其他立法領域，盡管也存在借鑒和移植的情形，總體而言，還是以一種漸進的方式逐步推動的，[13]相比這些領域，中國知識產權的愛護水平是以一種飛躍性,突變和超常規的方式建立的，其演進的曲線呈現出明顯的起點上的上陡性特征（見圖1)。

知識產權法緣何以一種疾風驟雨的“革命”方式快速建立？

強大的外部壓力是我國知識產權制度建立的一個重要因素。在確定意義上，它極大地影響乃至確定了知識產權法的成長方式和發展格局，有學者就認為中國知識產權法律的建設與其說是自身知識產權愛護的須要，毋寧說是外來政治,經濟壓力的結果，知識產權法制的建立是被動的,功利的。[14]外部壓力折射出，在改革開放之初，國際政治,經濟和法律環境之艱險，立法出臺之無奈。在此當中，有兩個因素是不可忽視的：

其一，中美貿易關系與知識產權愛護。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中國的知識產權立法帶有深厚的美國色調。[15]此言一語道破天機，不管你是否情愿正視或承認，現代中國知識產權的建立存在揮之不去的美國“陰影”。美國是當今世界唯一的超級大國，當中國1978年蹣跚學步走向世界時，美國成為必需逾越的“險峰”。數據顯示，我國自1972年與美國復原經貿關系以來，兩國進出口貿易額逐年上漲，到1987年，美國已經成為中國的第二大出口市場。[16]然而，雙方貿易據以綻開的比較優勢則是至為懸殊的，中國出口到美國的多為原材料和初級產品，美國出口到中國的多為知識產權產品。在美國看來，缺乏嚴格的知識產權愛護，就不可能有正常的貿易往來，就會出現嚴峻的貿易失衡，不可能真正扭轉雙方日益擴大的貿易逆差。為此，愛護知識產權成為最敏感的問題，貿易往來的首要因素是知識產權愛護問題，知識產權成為交往的核心問題。[17]這樣，知識產權一開始就“綁架”在中美貿易關系的“戰車”上：1979年，在中美兩國簽訂的《中美高能物理協定》和《中美貿易協定》中，美方都執意要求訂人一個“知識產權愛護條款”，要求中方供應專利,商標和版權愛護以及限制不正值競爭?；蛟S是歷史驚人的巧合，在這兩個協議簽訂后，中國即全方位開啟了知識產權的系統立法。[18]此后，中美的每一次貿易摩擦好像都以知識產權愛護上的歧見為導火線，而每一次沖突的解決又無不以知識產權愛護某種共識的凝合為結果。

其二，復關談判與加入世界貿易組織（WTO)。中國從1984年開始正式申請復原關貿總協定（GATT）的締約國地位，并參加了烏拉圭回合多邊貿易談判，2001年中國加入WTO。期間，1990年11月，在關稅與貿易總協定（烏拉圭回合）多邊貿易談判中，達成了《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs）草案，它標記著愛護知識產權新的國際標準的形成。嬉戲規則的制定和詳細內容從來都與參加者的談判實力親密相關，西方國家注定了是這一規則的主導者。WTO框架下的TRIPs旨在為各成員設定知識產權愛護的國際最低標準，明顯，發達國家主導下的低標準成為了發展中國家的高標準。急于融入國際社會的中國沒有更多討價還價的機會和余地，貧困落后的現狀也注定了缺乏國際要價的實力，現代列強同樣在演繹著一個“槍口下”的邏輯：要么接受，要么走開。作為世界貿易體系的后來者，中國始終扮演著接受者（充其量是參加者）的角色。[19]

當然，假如僅僅將中國知識產權立法視為是外部力氣壓迫之下逆來順受的產物，也是缺乏足夠勸服力的，它至少不能說明，知識產權立法緣何在如此一個特定的季節點出現？事實上，在改革開放之前，中國面臨同樣的甚至更為惡劣的國際形勢，為何卻未能導致知識產權制度的出現？中國知識產權立法的快速發展同樣有著深厚的內部因素，存在推動這一進程的強勁內部動力：(1)對知識的重視特別緊迫地提到了黨和國家的議事日程。發展生產力，對內搞活，對外開放，這既是經過“文革”浩劫后中國迫切須要解決的問題，也是中國發展的長期目標。隨著1978年黨的十一屆三中全會確定將全黨的工作重心轉移到社會主義現代化建設上來，要大幅度地提高生產力，首要任務就是發展科學技術，知識分子的地位重新得到確定，“敬重知識,敬重人才”成為黨對知識分子政策的主旋律，[20]科學技術開始被視為是第一生產力。明顯，過去“吃大鍋飯”的做法難以形成有效的激勵，如何激勵人們投身于知識的創建，如何高效地生產知識,公允地愛護知識，成為制度上必需解決的問題。(2）在中國自身的知識創建還難以滿意經濟社會發展須要的狀況下，一種可行的方法是大力引進國外的先進技術。在改革開放初期，我國較早推行了技術資本化（投資人股）,技術的許可轉讓,以技術換市場等等措施。但是，無論是跨國投資，還是引進技術，或者是購買成套設備，都必定涉及到知識產權問題，如何取信于人？關鍵要看立法。在確定意義上，在產權意識不強，執法不嚴的社會現實下，知識產權立法的符號象征意義遠遠大過其實際意義，[21]它向世界宣示，開放中的中國對待知識的產權立場。這一點對于剛剛走向國際社會的中國來說至為重要。對于外國投資者來說，與紅頭文件和行政手段相比，法律至少供應了一個可預期的,透亮的合作框架。(3）時不我待,只爭朝夕的改革開放運動，反映在立法思潮中，在處理立法進程和改革開放的關系上，我國實行了超前立法或者趕超型立法的策略，用立法引導改革開放。法律是社會實踐的產物，這種超前立法當然會脫離社會現實。但是，法律作為一種閱歷理性，尤其是在知識產權這一特別領域，各國的做法具有很大程度上的趨同性，具有可借鑒和可移植的特點。改革開放不是一個特定時間點上的努力，而是一項長期奮斗的偉業，即使制度在其推出的時間點上顯現出與現實生活的不適應性，但是，假以時日，社會演進的潮流始終會呈現出與世界各國共有制度的一樣性。實際的狀況確實如此，從今日來看，知識產權愛護中被視為是高標準的“早產兒”，今日都已經成為習以為常,天經地義的東西。

法律從來就不是一種單純的技術性建構，而是社會進程中不同利益集團共同促進和達致的。分析中國知識產權制度建立之初的政治,經濟與社會背景，外部壓力是一個重要的因素，但外部因素必需被置于內在視角之下加以理解和敘述，才能是真實和全面的，外部力氣事實上是給內部問題的解決供應一個契機，加快了解決既有問題的進程，外部力氣當且僅當內部因素具有接納,運用的意愿和時機方會發揮作用。歷史學家湯因比“挑戰和應戰”的歷史分析法是富有啟發性和說明力的，在他看來，制度的創新是國家面臨某種特別困難的挑戰而進行的回應，“足以發揮最大刺激實力的挑戰是在中間的一個點上，這一點是在強度不足和強度過分之間的某一個地方?！盵22]在改革開放之初這一特別的時間節點上，外部力氣和內部力氣的共同作用，使知識產權的制度變遷到了一個臨界點，高標準的愛護成為一件順理成章的事情，這場悄無聲息的產權革命也就發生了。從這一角度動身，知識產權立法是中國面對世界經濟新秩序和中國將來走向所作出的一個主動回應。

三,雙刃劍：高標準立法的制度成本

政府主導下以強制性變遷方式所催育出來的高標準立法，是一把“雙刃劍”，無論其實行何種方式實施，都有可能面臨不同的制度成本：一方面，在經濟與社會發展的初期，一個國家的當務之急是如何低成本地獲得,傳播和運用知識，而確定范圍和程度上的寬標準,弱愛護會有利于滿意這一要求。中國作為一個發展中國家，在經濟發展的初期，假如真正嚴格執行這些高標準的立法，社會將付出很大的法律實施成本，這未必能真正順應國內經濟和社會發展的現實訴求。另一方面，中國推行高標準的知識產權愛護制度絕不僅僅是一種書面上的政策宣言，而必需實實在在地踐行，過于寬松的法律實施，甚至有法不依，表面看來可以帶來一時的好處，卻會動搖法制的根基，挫敗國際社會的信念，社會也將為此付出巨大的成本，這就是制度經濟學家常常指出的“國際性制度接軌成本”。[23]中國知識產權制度變遷的一個關鍵問題在于：必需化解高標準愛護下所帶來的昂揚的制度成本，緩解知識的傳播和利用成本；同時又要在嚴格實施和寬松實施之間達致某些穩妥的協調，降低與國際接軌帶來的不適應成本，抑制有法不依有可能帶來的種種弊端。

從中國知識產權愛護的歷史來看，緩解高標準立法的制度成本的努力，主要體現在兩方面：一是政府的扶持；二是法律的寬松實施。

先看政府的扶持。幾乎全部的國家，尤其是發展中國家，知識產權的發展都離不開政府確定范圍和程度上的扶持。在改革開放之初，與擁有知識產權優勢的外國企業相競爭，成長中的中國企業顯得力單勢薄，沒有政府對知識產權的扶持就難以參加國際競爭。一個特別實際的做法是，在先天不足的狀況下，舉一國之力，動用政府的一切資源培育知識產品。在這方面，我國實行的措施和做法可謂門類繁多,花樣百出，如：制定知識產權戰略支配，財政支持，稅收優惠，供應信貸,融資支持，政府選購 的便利，市場準入，品牌評比，資格認定，免檢制度。此外，還有簡化行政手續，優先舉薦參選上級評定，技術開發,能源供應,運輸等方面優先保證,賜予優惠，支持組建企業集團，優先列入“打假”和“掛牌愛護企業”，優先支配宣揚推介，等等。

政府對知識產權的促進措施有著確定的合理性：一些知識產品有“準公共物品”的屬性，簡單產生“搭便車”的社會心態，必需借助公共財政來解決；知識具有正的外部性，政府必需實行有效的激勵手段來促進其生產；有些知識成本高,周期長,見效慢，必需有合理的風險負擔和成本緩解機制。國家干預的本質在于削減知識開發中私人成本的開支，供應知識創建的強大動因。30年改革開放的實踐證明，在知識產權發育先天不良的不利環境下，中國企業能夠如此快速的成長壯大起來，在激烈的國際競爭中承受挑戰，政府的扶持確實功不可沒。在確定意義上，它確實抵銷或者緩解了對知識產權高愛護措施帶來的制度成本。

但是，政府的干預始終是有著邊界的，中國對知識產權的政府扶持在抵銷知識產權昂揚的運用成本,為企業帶來收益的同時，無所節制,過于寬泛的政府扶持和干預措施也在帶來新的制度成本，我們必需對此保持足夠的警惕。最典型的例子是：目前中國普遍存在的由政府主導的“評優造牌”活動。不加節制的形形色色的評優,評比活動，事實上是政府壟斷了“聲譽”市場，這在很大程度會誘發不正值競爭和“尋租”行為。在此過程中，政府供應的一些扶持行為，更是帶來了諸多的社會問題，引發了極大的社會危機，比如：“中國名牌產品”的評比方式和證書制度，評比過份強調政府部門對產品客觀質量的話語權，導致消費者嚴峻缺位，忽視了“口碑”的主觀價值，其結果是企業找“市場”不如找“市長”，不對消費者負責。[24]“免檢制度”的推行，導致一些企業罔顧產品質量，誘發了類似“三鹿”毒奶粉事務的發生。[25]更深遠的危害還在于，企業的“知識產權”打上了深深的行政胎記，失去了私權必要的獨立性和自足性，演化為一種行政權力支配下的“特許權”，比如：一些地方對聞名商標,名牌產品的愛護期限,地域范圍和轉讓規定了特別苛刻的條件，這事實上是對聲譽的品牌擴張進行了時間,空間和產權讓渡上的限制，有違財產權和市場法則的本意。[26]

歷史是詭譎的，在西方知識產權的演化過程中，不管是著作權還是專利權都歷經了從特權向私權的過渡。[27]跨入20世紀后葉的中國，知識產權的興起好像仍然擺脫不了這種宿命，只不過“特權”的內容,方式和目的以不同的方式在顯現，實在令人唏噓嗟嘆。緣由或許是，緩解知識產權運用成本的需求導致了政府的過渡干預，這是我們為“早產”的高標準立法所付出的社會成本。

再看法律的實施。立法只是為知識產權的愛護供應了一個“藍本”，條文的擬定有國際通行做法和外國閱歷作為借鑒和參考，紙面上的愛護水平具有可以觀測和度量的特征，滿意國際水平并非難事。法律實施則不同，法律在多大程度和范圍內得到切實履行，本質上是盡最大努力的義務，其主觀努力往往是難以通過指標化,標準化的方式來度量和檢測的。再嚴格的法律，只要其網開一面，就不可能有效地對違法行為施加成本，也不可能高標準地愛護權利人的利益。這大抵不難理解，從1994年以后，中美知識產權談判中，美方已經不再將談判重點放在立法上，而開始將留意力轉向中國的執法問題。[28]

這是一個長期來始終忌諱的,難以啟齒的話題：在我國，嚴格而高標準的知識產權愛護，在一段時間里是通過寬松的,低水平的實施狀況來緩解其制度運行成本的。我國20年（1985-2004年）知識產權愛護強度的計算結果表明：中國知識產權立法強度與執法強度呈現出巨大的“落差”，其中，立法強度已接近西方發達國家，但是執法強度不足，至2004年，我國知識產權愛護立法強度高達3.857，但是，同期的執法強度只有0.657，意味著高水平的知識產權立法強度只得到2/3的執行，相當于加拿大1990年的水平，遠低于美國。[29]

最優的法律實施程度如何界定？取決于違法行為的查處概率與責任追究強度的合理配置。在波斯納看來，這個機制應當具有對違法行為高概率發覺和低成本執行的特點，“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律。另一個目標是對違法行為的受害者進行補償，但這是一個次要的目標，因為，一個規劃合理的威懾體系將把違法的機率降低到一個很低的水平?！盵30]一般來說，假如知識產權的違法查處概率高，即使是較低的實際損害賠償也足以有效遏制違法行為，而當違法行為的查處概率不充分時，實行更為嚴格的責任追究，甚至是懲處性賠償才足以克服“履行差錯”所致的責任不足。之所以說我國處于一種低水平的法律實施狀況，緣由在于：中國對違法行為的查處概率和懲罰責任都同時低下。

從違法行為的發覺和查處狀況看。一般認為，知識產權的違法行為與知識產權的發展速度具有確定的正相關，呈現出增長的某種聯動性。但是，在我國，知識產權違法行為的查處數量與知識產權的發展速度呈現出極大的不協調，發展曲線極不相稱。以專利為例，從1998年到2007年，專利授予量從67,889件躍升到351,782件，10年之間翻了5倍，專利授權曲線呈現出一種放量上揚的發展態勢。但與快速增長的專利授予量相比，專利執法數量曲線幾乎是一條平滑的直線，最低年份僅為1,726件（2007年），最高年份也才為3,901件（2005年）[31]（見圖2)，每個地級市的行政執法機關平均每年處理不到9個案件，執法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份僅有6宗案件。[32]與知識產權的發展速度和規模相比，違法行為的檢舉概率和查處概率明顯偏低。商標授予量和商標案件執法數量也呈現出同樣的不協調態勢（見圖3)。不單是行政執法，知識產權民事訴訟案件整體上呈現出偏少的現象，從1985至2008年9月底，全國地方法院共受理和審結知識產權民事一審案件分別僅為135,475件和124,851件。[33]在此當中，2001至2007年，全國地方法院共受理和審結知識產權民事一審案件就占了77,463件和74,200件，也就是說，從1985年至2000年16年間，全國地方法院共受理和審結知識產權民事一審案件僅為58,012件和50,651件，平均每年受理和審結的案件僅為3,625件和3,165件。

從責任的追究看。當違法的查處概率偏低時，理應實行較為嚴格的責任追究措施才足以遏制違法行為。但是，整體上，我國對知識產權違法行為的責任追究嚴峻不足。以商標行政執法中懲罰為例：對違法行為的罰款數量明顯偏低，即使是到了1998-2007年，中國平均單個案件行政罰款的數額最高也沒有超出10000元的，最低年份平均每個案件罰款數量不到3000元；收繳的商標標識也驚人之低，有些年份平均每個案件收繳數量只有600件；收繳的作案工具在絕大多數年份中，平均每個案件收繳的工具不到一件（見下頁表1)。懲罰太輕意味著違法者的違法成本過低，當違法行為有利可圖時，事實上是為違法行為供應了一種激勵。（表1：商標執法懲罰表，資料來源：依據1998-2007年《中國知識產權愛護狀況》整理。）