判例法的例子【篇一：判例法的例子】中國的法律體系嚴格說來，既不屬于大陸法系，也不屬于英美法系,或許正如“中國特色社會主義”這個名詞一樣，有人將中國的法律體系列為中國式的大陸法律體系中。也就是說中國法律體系中缺少了英美法系中的“判例法”這個活潑元素。但是隨著中國法律的進一步健全，中國的判例法不斷地發展著，雖然可能情況并不樂觀。美國法律沒有明文規定法官的任職資格，但在司法實踐中，聯邦法院系統的法官除要求取得競爭極其激烈，難度很大的j.d.學位以外，還必須通過嚴格的考試取得律師資格，且已從事律師工作若干年。而中國相比之下就簡單的多了。還有一個就是，很多人擔心判例法會使這些法官放水。我覺得這和中國的任免制度和監察制度存在很大的弊端是分不開的。像任命程序特別嚴格。各國在法官任命程序上特別注意以下兩點：其一是任命法官的主體層次很高。許多國家法官的任命是由國王（女皇）、國家元首、總統或政府首腦以國事行為的方式進行的。任命本身就是一種國家榮譽，這有利于強化法官對職業的神圣感和使命感，從而嚴格依法行事；同時，由于任命法官的主體地位相對較高，有利于防止地主勢力的干擾，從而保證獨立行使司法權，避免司法腐敗行為。其二，程序嚴格，一般要經過激烈的，甚至多次司法考試和長期的司法實習或律師工作經歷。這樣，從法學院學生到律師或司法實習生，再到法官是一個漫長而充滿障礙的過程。這一過程自身的漫長、艱辛和嚴厲性使法官一般都具有優良的法律專業素質，同時也使法官認識到自身的任命就是一種巨大的榮譽，是來之不易的，從而自覺嚴格依法行事，消弭司法腐敗行為雖然中國判例法的現狀堪憂，但是我還是堅信判例法是存在有利于中國的方面的。也許我們可以通過施行判例法，改革很多制度，讓中國的法治國家，真正一步一步走起來。這些話也許看起來太年輕，太幼稚了。但是只要每一輕，太幼稚了。但是只要每一【制”人判例法的例學現,眾所周知，英美法系與大陸法系在法律淵源上的一個重大區別就是是否實行判例法，是否以判例法為主要的法律淵源。通常來說，英美法系的主要法律淵源為判例法，制定法只是其補充；大陸法系則以制定法或成文法為主要的法律淵源，判例不具有法律拘束力。當然，從19世紀以來，兩大法系在法律淵源上出現了一種靠攏、融合的趨勢，制定法在英美法系占有了越來越重要的位置，而判例在大陸法系也日益具有了法律淵源的地位。但是，二者之間的傳統差異將繼續而長久地存在。不僅如此，即便在英美法系內部，判例所表現出來的基本特征以及在整個法律體系中所處的地位，都不是完全一致的。美國的判例法盡管從英國的判例法繼承而來，但也有自己獨特的特色。何為判例呢？判例就是有法律拘束力的案例。成為判例的案例就是一種法律規范，后來的法官在處理案件時，如果符合條件，就要適用該判例作為判決的法律根據。這種判例具有雙重的法律效力，一方面，它對具體案件中的當事人來說，具有通常的既判力。根據既判力的原則，當事人要受一事不再理原則的制約，也就是，任何人就同一案件不受兩次審判。這種法律效力是任何國家的判決都具有的，而非為英美法系所獨有。另一方面，判例又不是一般的案例，它還對后來的司法者產生拘束力。后來的司法者遇到類似的案件，要根據先前作出的判例，作出類似的處理，而不可產生背離。判例所具有的這個特點，是實行判例法主義的英美法系國家所特有的，也是英美法律傳統的基本特征。何為判例法呢？判例法就是基于法院的判決所形成的具有法律效力的案例。凡是對以后的判決具有法律規范效力、能夠作法院判案的法律根據的案例，就是判例法。所以說，判例法是立法機構制定的成文法或制定法相對而言的概念，這種法律不是來源于專門的立法機構，而是來源于法官對案件審理的結果，它不是立法者創造的，而是由司法者創造的，所以，判例又稱司法判例，判例法又稱法官法。判例法是同制定法相對而言的概念。制定法是立法機構的創造物，而判例法則是司法機構行使司法權的產物。制定法一般是由總則和分則構成的法律規范體系，而判例法則是法院對各個案件的處理結果。制定法能夠自給自足，而判例法則是零星判例的堆積。制定法與具體的事實問題無關，而判例法必須參照案件事實而起作用。制定法使用法律條文，而判例法則需要尋繹法律原則。制定法一般含義清楚，而判例法中的含義則總是含糊不清。推翻制定法需要另行立法或作出法律修正，推翻判例法則僅需要拒絕使用它就行了。可見，判例法和制定法不僅在創制的原理上有所區別，而且在創制的技術上也截然不同。當然，判例法發展到一定的程度，可以通過制定法的形式表現出來，但這種意義上的制定法與原始意義上的制定法，究竟不是一回事。前者仍不改其為判例法的實質。判例法也不同于習慣法。在英美國家，判例法既可以指普通法，也可以指衡平法。普通法則是根據習慣法創制出來的判例法，所以，判例法可以指也主要指普通法。但是不能將普通法與判例法以及習慣法劃上等號，習慣法是從判例法在歷史上的緣起這個角度來說的,最初的判例法的確是習慣法，但現在判例法不僅可以根據習慣法而產生，也可以大量地根據制定法而產生。舉例來說，美國的憲法是成文憲法，屬于制定法的范疇，但美國聯邦最高法院卻根據美國憲法創造出大量的判例，確立了一系列重大的法律原則。比如，美國聯邦最高法院所享有的違憲審查權，就是根據最高法院的法官對美國憲法的解釋，通過1803年的“馬伯利訴麥迪遜”一案加以確立的,而該案件就是一個著名的判例，該判例則是根據成文的美國憲法而非習慣法形成的。二、判例法學說與判例法制度的形成判例法的學說又稱先例學說，是指有關判例的法律效力、判例的規范識別、判例的匯編與判例的規避等理論的總稱。判例法學說不同于判例法制度，判例法制度是通過判例形成的，但也可以有制定法上的淵源。判例法學說是判例法制度的理論基礎，判例法制度是判例法學說的實定化體現。二者盡管不完全相等，但它們在歷史上的發展基本上是呈同步狀態的。判例法制度在英國首先產生。根據我國學者的考證，普通法法系的判例法是在英國中世紀出現的，當時英格蘭統治者迫切需要創造出一種適用于全國的普通法；它沒有現成的法律可以借鑒。西歐大陸直到12世紀才開始對羅馬法的研究，但那時英國已有了以王室法院為代表的高度集中的司法權。正是在這種歷史背景下形成了這樣的傳統：定期地公布重大的判決，法官在判決時參引以前的判決為根據。具體而言，英國的判例法主義經歷過以下三個發展時期：（一）《年鑒》時代《年鑒》時代從13世紀愛德華一世起，到亨利八世時期的1536年。這段時期可以看成是判例法的萌芽時期。在這個時期，法學家的著作中很少引用判例。生活在12世紀末的格蘭維爾在其著作中僅僅用了一個判例，生活在13世紀末的弗萊塔和亨海姆幾乎沒有引用過任何判例，15世紀的福梯斯庫也是如此。但是，13世紀的布蘭克頓據說已經收集了2000多個案例，并且引用了500多件案例作為論文材料。例如，布蘭克頓所著的《英格蘭的法律與習慣》一書就引用了大量的案例，法官們在判決時也開始引用了案例。尼格爾曾經說過：“有些案例，事件的原因和判決的理由都含混不清，但仍足以引為先例。”到14世紀上半葉，甚至有一位皇室法律顧問指出：“我認為，你在同樣的案例中要同其他人保持一致，否則，我們就不知道法律是什么。”這個觀點是典型的判例法主義的觀點。一個多世紀以后，高等法院民事法庭首席法官普利斯特曾告誡人們，法院漠視早期的判決將造成怎樣的不便。《年鑒》是無名氏之作，它是以律師在法庭上所作的筆記為內容予以編纂而成的，其形式是律師和法官的問答，一般只記載訴訟的要旨，并不注重于判決和判決的理由。因為它是按照年代為順序而編排的，故而稱之為《年鑒》。但是，盡管《年鑒》能為法律教學服務，但畢竟與后來的《判例匯編》不可同日而語。這說明判例的拘束力在《年鑒》時代尚未獲得認可。（二）私人報告者時代這個時代從16世紀開始一直到19世紀后期。16世紀英國開始出現了以個人名字命名的判例集，判例集的出現標志著《年鑒》時代的終結，著名的有戴爾、普勞頓、科克、伯羅等匯編的判例集。尤其是18世紀中期伯羅編的“報告”，區分了事實、辯論和判決，從而確定了現代“法律報告”的基本形式。從18世紀末開始，各種法院的判例集已經定期公開發行，這些判例集被稱為“定期判例集”或“公認判例集”。由于這類判例集在公開刊行前都經過法官的修正，所以這些判例集曾一度獲得“引證獨占”的特權，致使判例集曾往往成為市場上的緊俏貨，不僅售價昂貴，而且質量也低，刊行的時間也總是遲延，所以后來又恢復了“自由引證”的原則，其結果出現了各種各樣的“非公認判例集”。這些非公認的判例集與公認判例集都是可以引用的判例匯編，這就致使法律工作者有時難以適從，這個時代可以稱為英國判例法主義的初步形成時期。（三）判例集時代19世紀后期，英國就判例集的公開出版事項進行了一次重大的改革,這標志著判例集時代的到來。1863年12月2日，英國舉行了律師會議，成立了一個由22名委員組成的專門委員會，設立了一個由律師學院、法律協會和律師理事會代表組成的具有法人資格的“判例集編纂委員會”。從1865年12月2日起，該委員會就開始以“任何法院的判例集未經判例集編纂委員會認可不得出版”為名刊行判例集。判例集的經營盡管仍屬于私人性質，但由于其報告者必須是得到法官承認的律師，而且由于法官撰寫的意見能夠得到公認，所以，判例集已經具備半官方的性質了。1854年英國國會通過《國會法》，該法專門就判例的應用作出了原則性的規定，其內容包括：上級法院不受下級法院判決的拘束；初審法院不受同級法院判決的拘束；每一個法院都必須遵守各上級法院的審判結論；貴族院受本院以前決定的限制。由此來看，《國會法》的頒布，標志著英國判例主義的正式形成。英國的這種判例法主義后來也傳播到了美國。不論是英國還是美國，均實行判例法制度。判例法制度的基礎或內容，簡單地說，就是一句話：實行遵從先例的原則。這個原則意思是說：遵從先例，不應擾亂既定問題。該原則的具體含義是，法官在審理案件時，應考慮上級法院甚至本法院在以前類似案件判決中所包含的原則或規則，也就是說，先例具有約束力。當然，完整的判例法制度還包含有推翻先例、修正先例的內容。實行判例法制度，在理論上需要同時具備以下幾個條件：第一，法官對成文法不抱過多的希望，而篤信判例法所具有的價值。制定法和判例法之所以為大陸法系和英美法系的法官和學者所分別信從，原因就在于對它們的優點和缺點認識有別。如果唯成文法是求，則不可能形成判例法；反之，如果唯判例法是從，則也難以形成成文法。當然，這一區別乃植根于深刻的法律文化傳統之中，這種法律文化傳統又是同社會生活條件和歷史發展狀況的各種主客觀因素相聯系的。這個條件可以看成是判例法制度的社會文化條件。第二，存在等級森嚴的法院體系。判例法制度盡管可以表現為同一個法院的先后判例之間的相互制約關系，但主要的則表現為上級法院的判例對下級法院的審判行為具有拘束力之上。而這后一點則以有多層次的法院結構為前提，否則就難以體現出判例制度的縱向支配力。第三，要有比較健全的、常規的判例匯編機制。判例法，就是要有判例來效法,如果沒有判例，就當然無所謂判例法。而如果沒有判例的匯編，也基本上就可以說沒有判例。因為什么樣的案例已經被匯編為判例了，必然要有“法”可依。所以說，判例匯編是實行判例法制度的必不可缺的條件。那么，關鍵的問題是，判例法制度的拘束力是如何體現的呢？為了回答這個問題，首先必須澄清一個問題，這就是：不是說實行判例法了，任何判決，不管是什么法院作出的，都是判例法，也不是所有的判例法都具有相同的效力。一個法院作出的判決，是否構成判例法，取決于各個國家的法院結構和法律體系的特征。判例與判例之間的效力也不盡一致。這個問題需要就英、美兩國作出分別的說明。首先看英國。在英國，所謂遵從先例的原則，主要體現在以下三個方面:第一，上議院的判決對其他一切法院都有拘束力。英國的上議院盡管是立法機構，但享有對某些上訴案件的終審權，所以，在一定意義上說，英國的上議院兼有立法和司法雙重職能。在行使司法職能時，英國的上議院是全國最高的司法機構，它作出的判決具有終審的和最高的法律效力。因而，實行判例制度，它所作出的判決自然對全國各級法院都有拘束力。不僅如此，在1966年以前，上議院作出的判決對它自身也有拘束力，上議院對此不得加以推翻或修改,而只有英國國會的立法才能改變上議院的錯誤立場。這個原則是在1898年“倫敦有軌電車股份有限公司訴倫敦市議會”一案的判決中確立的。但是到了1966年，上議院改變了以前的立場，大法官加德納宣稱：“過于僵硬地服從前例，可能在特定的案件中導致不正義，并且不適當地限制了法律的發展，因而大法官建議改變現在的做法，在使上議院以前判決具有約束力的同時，如果看來合適的話，就離開以前的判決。”當然，即便如此，上議院也很少改變自己的先例，這同英國上議院獨有的政治地位有關。第二，上訴法院的判決對除上議院以外的所有法院，包括上訴法院本身，均有拘束力。第三，高等法院各個分庭法官作出的判決，下級法院必須遵從。但是，該判決對本高等法院的其他分庭法官或刑事法院的法官，并無絕對的拘束力，而僅有重要的說服力。現在的問題是，上訴法院以及高等法院的判決的拘束力是否也可以像上議院那樣加以改變？在這個方面，英國學者及法官對此有不同的見解，但大多數人都持一種保守主義的看法。但是，英國著名法官丹寧則持了一種開明的觀點，他對傳統的判例主義提出了大膽的挑戰。他首先在1959年5月的演講中，繼而又在1969年“蓋利爾訴李”一案中，提出了自己關于判例主義的發展觀。他提出，上訴法院應當仿照上議院的做法，應當有權改變自己的先例。因為，先例拘束力的原則是自我設置的限制，法官可以設置這一原則也可以取消這一原則。在演講中，丹寧勛爵在誦讀了前引詩人丁尼生的那一首嘔歌英國判例主義的詩之后，說了一段著名的話。他說：“有些律師對丁尼生勛爵寫的‘憑著一個又一個的判例'這句話感到得意。他們認為，他給依照先例主義加上了崇高思想的色彩，照他們的解釋，依照先例的意思是，恪守你和你前人的判決，無論他們多么荒謬，多么不公正。但是請允許我指出一點，盡管作了這樣的解釋，判例主義沒有擴大而是縮小的自由的基礎。如果律師們死抱住判例不放，他們就會發現在整個大廈將會倒在他們腳下，他們將會在沒有法規的茫茫判例中，在無窮無盡的個別訴訟中迷失方向”。三、判例主義在美國的適用和地位在美國，雖然判例主義同英國一樣也是一項必須奉行的法律原則，但是美國比較開明，判例始終處于辯證的位置。美國聯邦最高法院或州最高法院遇到不適當的判例時，均有權推翻它。聯邦最高法院之所以采用這種態度不是偶然的，而是在美國特殊的歷史條件下產生的。美國不存在像英國那樣的議會至上的傳統，它的憲法原則是三權分立和相互制衡。美國1787年憲法所規定的修改程序使憲法的修改比較難以實現，而客觀上需要一種制度能在不修改憲法的條件下，使憲法適應不斷發展的現實生活。美國憲法中并未規定憲法本身的解釋問題。但自19世紀初開始，美國就逐步形成了最高法院有權解釋法律，以致有權審查法律是否違憲的傳統。這就是美國之區別于英國的地方所在。這既是憲政制度的問題，也是思維觀念的問題。在這種觀念的支配下，美國聯邦最高法院不時地會推翻自己的先例。當然，聯邦最高法院在行使這種推翻權的時候，還是持一種極其慎重的態度的。因為，法律必須穩定，先例既然是法律，當然也必須具有相對的穩定性。如果先例不具有穩定性，而任何法院、任何時候都可以以任何理由把它推翻，那么，先例也就不成其為先例了，判例主義制度的整體結構就會坍塌。所以，在美國，遵循先例仍是原則，推翻先例則僅僅是例外。第三，遵循其自己的先前決定乃是終審法院的義務。除非能夠滿足以下條件：首先，它們是錯誤的決定；第二，推翻它們較之維持它們所產生的危害較小。這是對“遵循先例”原則的恰當適用。第四，如果一個呈交于法院的案件無先例可循，無論是自己的先前決定，還是就特定事件而言，它有義務遵循其他法院的決定，它則可以參考并接受其他任何法院，包括地方法院或外國法院的可適用的決定之指導。第五，基于司法上的禮讓原則，法院雖然完全有自由對爭議事件行使獨立的審判權，而沒有法律上的義務去遵循其他法院在同一問題上作出的決定。但是，法院可以接受和遵循該決定，以作為對法律的正確表述。這對保證法律的協調執行和統一執行是有必要的，也可以避免司法權威上的不體面的沖突。四、美國實行判例制度的原因英美法系國家之所以采取判例法制度，而沒有像大陸法系國家一樣實行制定法制度，這里面的原因是很多的，可以說是綜合原因的體現。概括起來看，這些原因可以從以下三個方面去認識，即歷史原因、理論原因和制度原因。（一）實行判例制度的歷史原因判例制度首先在英國形成，后來才傳播到美國，成為美國司法制度的一個組成部分。我們設想，如果英國不實行判例制度，美國會不會實行判例制度呢？回答恐怕應當是否定的。這里的原因主要是歷史的，而不是制度上或理論上的。眾所周知，英國在1066年，被來自法國的諾曼人征服，諾曼人在英國成了統治者，形成了中央集權的國家。為了鞏固中央集權，實現全國法律的統一，英國建立了王室法院和巡回審判制度。由于實行了這些制度，英國形成和發展了普通法制度。當歐洲大陸興起羅馬法復興運動之時，英國的普通法制度和普通法原理已經深深扎根了。所以，這時的英國拒絕接受羅馬法的影響，在羅馬法復興基礎上所產生的法典化運動自然也對英國不起作用。英國法學家邊沁曾經從合理主義出發，鼓動英國進行法典化運動，但這一努力正像德國的薩維尼在德國的反對法典化運動的努力一樣.遭到了失敗。這就是英國之所以實行判例制度并堅持到今天的歷史原因。當然，這個歷史原因自身也不是終極原因，在它的背后還有大量的復雜的其他因素在起作用。（二）實行判例制度的理論原因這是指英美國家之所以長期實行判例制度的內在原因。它回答的問題是，判例為什么有約束力。判例的拘束力從何而來呢？理論上的解釋并不一致，這里我們將它概括為幾種學說加以介紹。一為“法的性質說”。法的性質說認為，判例就是法，與制定法一樣的法。因為判例具有法的性質，所以人們必須遵循判例。該說的特點就是承認法官制法，這樣就從根本上解決了判例的效力來源問題。但是，為什么有些判例有拘束力，有些判例則無拘束力，有拘束力的判例和無拘束力的判例之間的界線如何劃分呢？這個學說對此不能回答。二為“法的證據說”。此說認為判例是宣示法律的證據，由于該證據是有法律規定其效力的，所以，法官應當采納它作出判決。但是，該學說忽視了這樣一個問題，即證據是對事實問題的證明手段，而不是對于法律規則的證明方法，而判例恰好是借用其法律規則，而參考其案情事實。所以，該學說沒有揭示出判例的本質特征。再說，既然判例是證據，那么，對法官而言就沒有直接規范的效力，它是否有效還取決于法官的判斷，這與判例制度的拘束力原理顯然不相吻合。三為“既判力說”。此說認為，判例之所以有拘束力，原因在于判決在終審之后都有既判力，正是該既判力本身內含著判例拘束力的源泉。這個學說實際上是將判決既判力和判例的拘束力混同起來了。判例的拘束力同判決既判力有一定的聯系，判決無既判力，也就談不上判例的拘束力。但是，既判力的效果僅及于該案件自身，它包含的內容有一事不再理、判決的預決力、執行力等等。而判例的拘束力則僅指受該判例拘束的法院，應當以此為判決的法律根據，所以，既判力和判例的拘束力是性質有別的不同概念。具體析之，可以從以下四個方面去認識它們之間的區別。第一，既判力應用于有爭論的判決，而判例的拘束力則作用于所涉及的法律規則。第二，既判力僅僅拘束當事人及其繼承人，而判例的拘束力則拘束于所有的人。第三，既判力的效力產生于任何級別的法院作出的判決，而判例的拘束力則僅產生于高級法院所作出的判決。四為“實際需要說”。實際需要說認為，判例之所以有拘束力，乃是出自于保證權利的穩固、法律的確定以及法律的一致的實際需要。這種實際需要說至少可以解釋英國判例法制度的產生。前已述及，英國之所以產生判例制度，是出自鞏固王權的實際需要。但是實際需要說并沒有解釋為何判例制度有法律效力的內在原因。六為“法律宣告說”。此說是前述法的性質說和實際需要說的結合。該說認為：只要訴訟中出現了相同的問題，遵守先例是一條已經確立的規則，這是為了保持司法天平的平衡和穩定，并使之不因每個法官的意見而輕易放棄。同時也是因為，在那個案件中，法律已經被莊嚴地宣告和確定。在這以前，那些尚不確定的，或許還是漠不相關的，現在已經變成永久性的規則。這樣的規則致使后來的法官皆不得根據其私人的情感而予以改變或變更。他宣誓去決定的，不是根據他自己的私人判斷，而是根據已知的法律和本國的習慣。他沒有被授權去宣告一種新的法律，而僅能保持和闡釋舊的法律。自然，假如先前的決定極顯然地與理性相抵觸，更有甚者，假如它明顯地與神法相沖突，這條規則尚認可有例外存在。但是，即使是在這樣的案件中，后來的法官亦不得假裝在制定新的法律，而只是否定錯誤的舊法效力。如果已經發現先前的決定顯而易見是荒誕不經或者是失之正當的，就可以宣布它并非法律，但不可使用“它是惡法”這樣的句子。因為，它不是該領域業已確立的習慣，而僅僅是一個錯誤的決定。以上各種學說究竟以何說為是，英美的學者還在爭論。對于我們來說，介紹這些學說的目的，主要在于開闊我們對判例制度合理性的認識。（三）實行判例制度的制度原因第二，判例法具有可預見性。這種可預見性可以使法官和當事人以及其他行為主體能夠清楚地預測自己行為的法律后果，具有了這種可預見性，判例法起到了規范調整的作用。第三，判例法具有靈活性。靈活性是說判例法具有有待于發展和完善的開放性格，它對實踐的反映總是靈敏而快捷的，它的發展可以和社會需要的發展呈同步狀態。這一點，是制定法所遠不及的。制定法的形成和修改需要通過嚴格而又繁瑣的程序，而判例法的形成和修改則僅需極短的時間就可以濟事。法律就其本質而言乃是社會生活條件的反映和描述，而社會生活條件是不斷變化發展的，法律要反映它必然帶有滯后性。但是，與制定法的創設主體立法機構相比，作為司法機構的法官則最早接觸到這樣的社會實際。所以，由司法者而不是立法者來對社會生活條件作出第一次反應，則可以有效地縮短法律和社會之間的距離，從而發揮法律為社會服務的作用。而這樣的目的只有通過判例法才能達成。第四，判例法具有一貫性。判例法的適用原則就是要求法官對類似案件作出類似的處理，這是判例法對法官的拘束。而判例法所具有的這種拘束性，可以確保法官在縱向上或橫向上做到對各種同等情形下的當事人同等對待，從而有助于實現法的公正性。與此同時，由于判例法具有適用上的一貫性，對法律的解釋和運用來說，也可以確保法律的統一性。第五，判例法具有節省性或經濟性。因為判例法是由具體的案件所負載的，法官執法可以通過對各種案件的事實上的比較，決定是否適用特定的判例。這樣的司法過程，較之需要經過嚴格解釋、反復斟酌并化抽象為具體的制定法的適用過程，無疑要來得簡潔、直觀和省事。第六，判例法蘊含著人們對以前或其他法官在經驗上和才智上應有的尊重。法律是智慧和經驗的結晶，但這種智慧和經驗決不是直接來源于從事立法的人們，而是來源于從事司法的人們。法官們通過辦案為人類貢獻著智慧和經驗，這種智慧和經驗的直接負載體即為判例法。制定法就其本質而言乃是對判例法的加工和再創，它畢竟不是憑空形成的。從這個意義上說，實行判例法還節省了立法上的成本。在判例法制度下，法官不僅解決各個具體案件，而且還為將來的案件立法，還為人們的日常生活立法，此真可謂一箭而多雕也。不僅如此，因為法官解決案件具有如此眾多的功效，法官的權威性由此得到了維護，法官的社會價值得到了最大的體現。法官的權威性和法官的獨立性實質上是一物兩面的概念，權威性越高，獨立性越強；獨立性越強，權威性也越高。所以，判例制度還有助于實現司法獨立的價值。與此同時，由于法官在判例制度下有了高度的獨立性和權威性，法官的社會地位也高，這就帶動了高薪制和終身制等等這些有利于保障法官獨立性和權威性的制度的配套建設。這些制度的建設，使法官既有了高度的榮譽感，又有了切實的安全感，這便有利于吸收一流的人才加入司法者的隊伍，從而使得精英司法有了可能。一個社會只有實現了真正意義上的精英司法，才能夠實現真正意義上的法治。所以，判例制對于法治社會的建設也有助功。以上我們分析了實行判例制度的好處，也就是判例制度的價值取向。這種價值取向同制定法的實行相比，的確有許多獨到之處。正是這些獨特的優勢，使得英美國家的判例法主義源源不斷地綿延下去，成為英美國家獨特的法律文化的一個有機組成部分，并構成了英美法系同大陸法系的法律制度的區別之一。綜上可見，判例法制度之在英美法系的實行，既有歷史上的原因，也有理論上的原因，更有制度層面的原因。正是這些原因的綜合，確立了判例制度在英美國家中的牢固地位。當然，判例制度也有其內在固有的缺陷。這些缺陷既有憲政制度層面的，也有具體的技術操作層面的，也有判例與判例之間的關系層面的，等等。比如，在憲政層面來說，承認法官造法，是否同權力的分立與制衡原理相背離？因為，根據嚴格的三權分立理論，法官是不能造法的，造法的功能由立法機構來執行，而法官只能司法。而實行判例法，不管人們對法官造法的功能如何解釋和辯護，畢竟是以承認法官造法為邏輯前提的，否則的話，判例怎么可能是法呢？既然如此，那么就自然地產生了第二個問題，這就是法官集司法功能與造法功能于一身，是否背離了法治的軌道，而有向人治靠近的嫌疑呢？因為孟德斯鳩曾經說過：“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合二為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權力，因為法官就是立法者。”孟德斯鳩的這段話直到現在，無論在英美法系還是在大陸法系國家，都一直被奉為真理，被毫無疑問地加以接受，成為現代憲政制度的公式。我們無意對這段話的真理性置一疑詞，但是，我們的確想對這么一個問題提出疑問，這就是，英美國家實行的融司法權與立法權于一爐的判例制度，難道果真是實行了三權分立的理論了嗎？如果沒有的話，難道美國的法官對公民的生命和自由行使了專斷的權力？事實證明，美國的法官在美國社會享有盛譽。如果這個答案被否定了,那么，對這個問題就只有一個合理的解釋，這就是否認法官立法的功能。但是如果這樣，其結果無異于掩耳而盜鈴。五、判例的撰寫、尋找、識別和規避實行判例制度提高了撰寫判例的標準。因為這種判例就是法律，所以它的撰寫就應有固定的格式和必備的內容。在判決書中詳寫判決理由不僅是司法公正的要求，而且也是適應判例法主義的要求。在美國，初審法院是事實審法院，由于它實行陪審團審判，所以，它只要求陪審團作出判決的結果，而不要求陪審團說明判決的理由。這不僅因為陪審團是法律的門外漢而不善闡述理由，更主要的是為了確保陪審團的自由心證，使陪審團審理案件可以擺脫法律框架的拘束，這是美國法律賦予陪審團的“特權”，法官單獨審理案件則需闡明理由。所以，陪審團作出的判決不屬于判例，而法官作出的判決則應屬于判例的范疇。但是，由于事實審法院的判決意見是不公開的，所以一般來說，在美國聯邦法院系統內，只有上訴法院以及最高法院的判決才具與判例的效力。州法院系統也是如此。每一個判例，一般都有這樣幾個部分構成：第一部分是判例的標題，例如“約翰訴布朗”、“瓊斯訴紐約”或者“關于斯密斯的破產案”等等。在標題之后，便概述法院判決意見的摘要，偶爾也包含律師的論據摘要，或案例報告人對事實的陳述。之后便是正文部分，這部分是法院的意見闡述，也就是法官對案件所闡述的判決理由，以及法律觀點的分析，這些是判例中的權威性部分、是核心。最后是判決的結論，比如發回重審、維持原判，抑或改判等等。一般而言，法院判決理由的文字大概有五六頁紙左右，有的多些，達二三十頁，有的少些，只有一兩頁。判例的篇幅是不盡相等的，這完全視案件的復雜、難易程度以及所闡述的法律原則的重要性而定。法院的判決理由通常由一位法官執筆撰寫，一般包括案件的事實經過以及審理的程序經過，在此基礎上敘述判決理由，同時引證制定法、判例法以及其他權威性資料。法官在闡述判決理由時，要恪守充分說理、謹慎措詞的原則。法官的水平如何，判例的權威性如何、關鍵的就在這個部分。合議庭的各位法官對判決理由可以有以下幾種選擇：如果他對判決主文和判決理由完全贊同，則可表達附和意見；如果他對判決主文表示贊同，但不同意判決理由，他則可以表達并存意見，在判決書中另行發表自己的判決理由意見；如果他對判決主文持不同意見，則可以發表少數意見或稱異議意見。不管發表以上何種意見，發表意見的法官都要簽署自己的名字。但是，判決書中并非必須每一個法官都簽署姓名，如果法院認為案件的癥結已經妥善解決，則可以作出法官不署名的并且通常較為簡潔的法院意見。了解判例的制作是容易的，而要迅速地查尋到一件判例是相當困難的。這是法律工作者的一種基本功，也是一種必備的技藝，無論是作為律師還是作為法官都必須掌握。美國的判例集有官方匯編的，也有私人匯編的，但大多數州已經放棄了官方匯編判例這一努力。現在比較著名的判例匯編是一種名為《全國判例匯編》的非官方的匯編，該匯編收集了從1887年開始的所有判例，有7000多卷，每卷約有1500頁，共有500萬件判例左右，每年還在以約4萬件判例的數量遞增。該判例匯編分為兩個大的系統，一個系統載州法院的判例，一個系統載聯邦法院的判例。州法院的判例按地區分七套的多卷本出版，每套包括一個美國的特定地理區域，另外三套專載加利福尼亞州、伊利諾斯州和紐約州的判決。聯邦法院的判決分五套出版，分別刊登關于最高法院的判例、上訴法院的判決和聯邦地區法院的判例、破產案例和聯邦訴訟程序的判例。這些浩如煙海的判例，需要借助兩種方法才能尋找得到，這就是“摘要”和“引證”。摘要指的是一個判例當中的若干要點用若干短的段落作出的關鍵句，對于這些摘要需要進行編號和分類。這些編號的摘要段落作為《全國判例匯編》的前注刊出，并且還被收集在分解編排的摘要叢中。至于引證就是做索引，現在美國有幾套索引系統,最有名的是《謝潑德引證》。該引證包括了全國判例匯編和州的官方判例匯編。根據這些索引，很快（幾分鐘內）就可以搜索到需要的判例。此外，美國現在還大量的使用電子計算機系統來查閱判例,:有名的電子系統有“lexis”和“westlaw”兩種。它們能夠使用戶檢索到最近20年有時可能還更早的包括聯邦法院和州法院系統的大多數判例。拘束性判例是判例法制度所指稱和規范的主要乃至惟一的對象。所謂先例必須遵循，所謂判例是法律，所謂判例法是一種法律的淵源等等說法，都是針對拘束性判例而言的，對于勸誘性判例則不予適用。對于拘束性判例，在適用的時候也不能一概而論、而需要對其內容進行分析。任何一個判例，如前所述，都是以判決理由為核心的，正是判決理由中所體現的法律規則和法律原理，才成為真正有效的法律規范。所以，必須分清哪些是判決理由，哪些是非判決理由的附帶意見。判決理由是針對案件的焦點問題作出的，而附帶意見則是法官在寫完判決理由，完成“正事”后所發表的與本案無關但又有一定聯系的法律觀點和法學理論，屬于法官言猶未盡而發表的意見，它所針對的已經不是本案的爭議問題了。根據不告不理原則，這部分的意見，哪怕是絕對真理，也對當事人不發生拘束力，因為這已經超出法官行使審判權的范圍了。所以，嚴格說來，附帶意見不是法官行使審判權的結果，而是法官順便發表的一種心得。也正因此，附帶意見不與具體的事實情形相聯系，也不與當事人的勝敗結果相聯系，因而它不僅對當事人在法律上不發生拘束力，而且對其他任何法院，也不具備當作判例來適用的客觀條件。總結起來看，與判決理由是“必須的”不同，附帶意見僅僅是“可以的”；判決理由是法院行使審判權的結果，附帶意見則是法官“信天游”的結果；判決理由必須針對案件的爭議事實和爭議的法律問題，附帶意見則“來去不受拘束”，完全可以建立在空中樓閣的基礎之上；判決理由屬于判例法的范疇，而且屬于拘束性的判例規范，附帶意見不屬于判例法，如果勉強說之，充其量只能說它是勸誘性的判例。對此，曾任美國最高法院首席大法官的馬歇爾先生曾經說過：“這是一條不可忽視的格言：在每項判決意見中的一般詞句，必須與使用那些格言的案件聯系起來理解。如果超出該案件范圍，它們可能得到尊重，但是如果后來訴訟案件提出某個問題需要作出判決時，它們不應該支配那個案件的判決。這條格言的道理是顯而易見的。目前向法院提出的問題，要小心地審查和全面考慮。另一些可用來說明它的原則，從它們與被判決案件的關系上予以考慮。但是，它們與所有其他案件可能具有的關系很少被全面地進行審查。”當然，附帶意見有時也是一種值得尊重的權威意見，同一法院可以在后來的案件中遵循它,其他的法院也可以把它當作參考意見，下級法院對它恐怕要認真對待，律師有時則奉這種意見為“至寶”。總的來說，附帶意見有沒有參考價值，其判斷的標準可以比照勸誘性的判例。但在這種種的因素中，法官的聲望和權威則是最為重要的考量。正如卡多佐法官所言：“法官們對他們先輩的闡述、評論以及附帶意見的議論所抱的尊敬的態度是大不相同的。”司法判例一經確定，就具有權威性，法院不得任意推翻或拒絕適用之。這是實行判例法必須信守的一條基本原則。否則，判例法也就不成其為判例法了。這是判例法的嚴格一面。但是，如果判例法落后于時代的需要，或者本身自其產生就是錯誤的，那么，有義務適用它的法院可以用什么樣的態度和方法對之作出回應呢？在這里，不同的法學流派會作出不同的回答。持“惡法非法”觀的論者，根本不承認過時的或錯誤的判例法的有效性和拘束力，根本就認為它已失去了法的基本屬性，因而拒絕適用之。反之，持“惡法亦法”觀的論者，會選擇繼續適用的途徑，而不管它是否過時或錯誤。這兩種法哲學觀將在具體的案件中導致截然不同的解決結果。我們這里試舉一例說明。英國上議院在1961年曾就“哈瓦那聯合鐵路公司案”作過一項判決，其要旨是：英國的法院只能作出用英國貨幣進行支付的判決。這是從判決理由中概括出來的法律規則。該法律規則構成了一項確定的判例法，以后遇到類似的案件法院便要作出相同的判決。此判例簡稱為“哈瓦那先例”。到1971年，德國的一家公司向英國的上家商行提供商品，并在合同中約定付款的幣種為德國馬克。兩年后，因英國商行違約而涉訴。德國公司根據合同的規定，要求英國公司用德國馬克支付貨款，但是初審法官拒絕了這一要求。這對德國公司來講是一個重大的損失，因為當時英鎊貶值。德國公司向英國上訴法院提出上訴。根據哈瓦那先例，上訴法院應當駁回德國公司的上訴。但是，這個案件到了偉大的丹寧法官手中，終于有了絕處逢生的希望。丹寧法官“假裝不知道哈瓦那判例，作出了用德國馬克支付的有利于那家德國公司的判決”。丹寧法官并且自陳“犯了韋爾伯福斯勛爵后來所說的那種彎曲法律程序的罪過”。但是，丹寧勛爵卻認為他的判決是正確的。他是這樣來證明它的觀點之正確的。他說：“在其他一些國家沒有這樣的法律，……為什么在英國我們就只能作出用英幣而不能用其他貨幣支付的判決呢？我想，這是由于我們認為英幣是有信譽的。過去英幣是最穩定的一種貨幣，沒有任何一種其他的貨幣能與它相比。現在不同了，英幣處于風雨飄搖之中，它像風標一樣搖擺不定。這一變化使我們不得不重新考慮我們的這條法規。我自問道：我們為什么說英國法庭只能用英幣判決呢？瑞德勛爵認為這主要是程序上的問題，我也是這樣認為的。這是從我們過去用英鎊作出判決的形式引起的。從遙遠的年代起，普通法法庭就曾用這句話作過判決，即：本庭判決被告用英幣償付原告英鎊多少多少。由于有這樣一個判決，原告就可以立即發布一個執行令，要求償還英鎊多少多少。倘若不是用英幣，那么，行政司法長官就無法執行。因此，問題的實質在于，應該用英幣作出償付的判決，否則就無法實施判決。……考慮到這些理由已不復存在,我們可以自由地廢除這條法規。”可見，丹寧勛爵推翻先例的原因,簡單說來，就是此一時彼一時，先例所存在的情況發生了變化，故而它再也不能約束對法院手頭的新問題的判決。英國學者戴雪也曾經說過：“從正義、便利和邏輯的觀點來看，法律程序對真正的權利的侵犯很難被證明是合法的。”誠哉斯言！人類為社會立法，豈能為法所困？所以，判例法必須要有“規避”之途。但是，這個規避之途不得任意尋找，而必須在保持先例的穩定性和實現正義之間求得一個平衡之點。這一個要求就產生了對判例法的解釋和推理的技術及原則的問題。概括總結起來說，在英美國家，法官可以通過以下途徑避免對不當判例的適用：第一，通過對案件事實的解釋，達到拒絕適用先例的目的。判例法在適用上有一個基本的環節，就是比較被適用的判例和適用該判例要解決的案件之間，在事實構成要素上的異同和特征。比較的結果，如果認為先后兩個案件的事實是相近或相似的，則適用判例，作出判決；如果認為先后兩個案件的事實不同，則拒絕適用判例作出判決。所以，事實的比較是判例法在適用上的一個顯著的特征。如果