民事訴訟法CivilProceduralLaw第四章訴與訴權第一節訴權第二節民事之訴第三節訴的利益第四節訴訟標的第五節訴的變動第六節反訴案例引導2005年6月1日，南昌某制藥廠（以下簡稱制藥廠）與九江某大藥房（以下簡稱大藥房）簽訂藥品購銷合同。合同約定，制藥廠自2005年7月1日至2008年7月1日，確保每月15日前供給大藥房5萬元藥品，藥品品種及數量由大藥房根據銷量而定。大藥房必須在貨到驗收合格當天將款如數付清。合同簽訂后，雙方均能按合同約定履行各自義務。2006年10月15日，制藥廠派員又將當月價值5萬元的藥品送至大藥房。大藥房驗貨員驗完藥品后告知制藥廠送貨員：“我們經理和財會人員出國考察，尚未歸來，此次貨款要待他們回來后才能給付。”制藥廠送貨員將此情用電話向廠長匯報。廠長指示送貨員，要大藥房驗收員寫張欠5萬元貨款的欠條。大藥房驗收員劉曉曉便按送貨員要求出具欠制藥廠藥品款5萬元的欠條，欠條落尾處寫有劉曉曉。事后，制藥廠多次向大藥房催討，大藥房經理均以暫時資金周轉困難為由未付。無奈，制藥廠憑借劉曉曉出具的欠條將劉曉曉作為被告起訴到法院。劉曉曉在法院開庭時答辯稱，此欠條雖為自己所寫，落尾的名字也是自己的，但此款不是自己個人所欠，而是大藥房所欠。庭審中原、被告各執已見。原告不同意撤訴，被告不同意調解。本案是應支持原告訴訟請求，還是應予駁回？若是駁回，是裁定駁回原告的起訴，還是判決駁回原告的訴訟請求？本案存在三種意見：1、支持原告的訴訟請求，即判決被告劉曉曉給付欠款5萬元2、本案既不能支持原告的訴訟請求，也不能判決駁回原告的訴訟請求，而應裁定駁回原告制藥廠的起訴。3、本案應判決駁回原告制藥廠的訴訟請求。問題：本案中原告制藥廠是否具有訴權？什么是訴權？本章涉及到的概念有：訴權、訴、訴訟請求、訴的利益、訴訟標的等。附：《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規定“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”，民訴法第一百一十條的規定“起訴狀應當記明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；（三）證據和證據來源，證人姓名和住所”Page

5第一節訴權一、訴權的涵義是指當事人為維護自己的合法權益，要求法院對民事爭議進行裁判的權利。具體內容包括：1、訴權是一種要求司法裁判的權利。（基本程序權）2、訴權與訴訟請求的關系。（應然與實然的關系）3、訴權與實體權利的關系。（無必然關系，是啟動程序的資格）4、訴權與當事人訴訟權利的關系（某些訴訟權利——實現訴權）5、訴權與憲法權利的關系(訴權憲法化，實體及程序）6、訴權的任意性與訴權的濫用7、訴權行使是有條件的（積極條件與消極條件）二、關于訴權的理論界說（一）雙重訴權程序意義（起訴權與答辯權）與實體意義（勝訴權與反駁原告請求的權）請求法院啟動訴訟程序保護民事權益程序意義上的訴實體意義上的訴（二）私法訴權說訴權由請求權衍生而來。無法說明無請求權的確認之訴。（三）公法訴權說（人民與國家之間的權利義務）1．抽象訴權說原告可以向法院起訴的法律地位或可能性。2．具體訴權說：權利保護請求說——具有訴訟內容的勝訴判決。3．司法請求權：請求法院作出公正裁決的權利4．本案請求權說：紛爭解決請求權說（四）訴權否定說學說具有各方面的缺陷，科學性不夠完整具體權利制度會體現抽象的訴權，訴權本身抽象的概念意義不大學說觀點雙重訴權說實體意義上訴權與程序意義上訴權私法訴權說訴權是一種私權，是請求權衍生而來訴權否定說訴權過于抽象，主張拋棄訴權理論公法訴權說抽象訴權說訴權是向法院起訴、請求合理審理和判決的權利，訴權是任何人都可以起訴的抽象權利具體訴權說即權利保護請求權說，原告向法院請求特定內容的勝訴判決權利司法行為請求權說訴權是請求國家司法機關依法審理和裁判的權利本案判決請求權說訴權是要求法院為本案請求是否正當進行判決的權利第二節訴一、訴的概念

(一）訴的概念是指當事人向法院提出的，請求特定的法院就特定的法律主張或權利主張（訴訟上的請求）進行裁判的訴訟行為。訴具有啟動訴訟程序，使法院行使審判權的功能。（法院的被動性）原告針對被告的間接性訴的內容是指特定的審判對象或訴訟請求和相對人。

（二）訴與起訴、訴訟請求的界限

1．訴與起訴（1）聯系：起訴是實現訴的具體方式和形式。訴是起訴的基礎和內容。用起訴這種行為來實現訴的目的。（2）區別①訴的主體包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起訴的主體僅限于原告；②訴可以出現在一審程序、二審程序、再審程序和執行程序之中；而起訴則只限于一審程序。

2．訴與訴訟請求三種觀點：1、原告向法院所實施的訴訟行為。訴訟請求是一種實體權利，訴是要求法院對訴訟請求進行審理裁判的請求。2、訴是原告要求法院進行審理和裁判的請求，訴訟請求是原告向被告提出的實體法上的權利主張。3、狹義的訴訟請求——一種實體權利廣義的訴訟請求——

對被告，還有對法院提出審理和裁判的要求。

二、訴的要素指構成一個訴所應當具有的基本因素。（一）二要素說：訴的標的、訴的理由二元論的缺陷在于沒有明確訴在何人之間進行，事實上任何一個訴都必須有當事人，只有在當事人之間發生了糾紛，才有可能有民事訴訟，另外也只有經過當事人的起訴，訴才能發生。同時判決的既判力也是在當事人之間發生作用；當事人不同，訴也隨只發生變化。（二）三要素說：訴的標的、訴的理由、當事人（三）四要素說：訴的標的、訴的理由、當事人、訴訟請求訴訟標的、訴訟理由、訴訟主體、訴訟請求。對該觀點的理解訴訟標的與訴訟理由、訴訟請求之間的關系是混亂的。Page

14三、訴的種類（一）確認之訴1、概念:指原告請求法院確認其主張的法律關系存在或不存在。2、特點（1）確認之訴的目的是要求法院對一定的法律關系存在與否進行確認；（2）確認判決不具有執行力；（3）要求確認的法律關系必須具有現實意義；（4）在有給付內容的糾紛中禁止當事人單獨提出確認之訴。3、提出確認之訴的條件A，法律關系處于不明確狀態；B、存在消除不明確的法律關系的必要性；C、確認之訴之提出能夠具有實效性地解決當事人之間的糾紛。例如在應當提出給付之訴的情況下，提出確認之訴即沒有解決糾紛的實效性。4、分類1）根據根據請求的目的A，積極的確認之訴；B、消極的確認之訴2）根據提出的時間A、原始的確認之訴；B、中間確認之訴，是指在訴訟過程中關于訴訟的前提問題，當事人提出請求予以確認，中間確認之訴不具有獨立的意義，往往為其他的訴所吸收，特別是在我國目前還沒有規定中間確認之訴。（二）給付之訴1．概念：指原告向被告主張給付請求權，并要求法院對此作出給付判決的請求。2．特征(1）給付之訴的前提是當事人之間存在給付糾紛；(2）給付之訴法院必須在確認的基礎上，判決是否給付；(3）給付之訴的判決除具有既盼力之外還有執行力。3．分類(1）根據請求給付的內容為標準：A、特定物的給付之訴；B、種類物的給付之訴C、行為給付之訴。(2）根據請求是否已到期為標準；A、現在的給付之訴；現在的給付之訴是指當事人的給付請求權已到期，對方在期限屆滿后仍不履行義務；B、將來的給付之訴。將來的給付之訴，當事人的請求權還未到期，只是為了自己的合法權益在期限屆滿前提出的訴。劃分的意義在于行使訴權的條件不同。即在訴的利益方面有不同的體現。4．給付之訴與確認之訴的聯系與區別確認之訴能夠積極地防范風險。聯系：確認之訴是給付之訴的前提。區別：確認之訴只請求確認有爭議的關系存在與否。不具有執行性給付之訴已請求權利的實現為目的，具有執行性。對給付不成立的判決是確認判決。（三）形成之訴（變更之訴）1．概念：原告要求法院變動或消滅一定法律狀態的請求。2．特征（訴訟請求——實體權利）（1）雙方當事人對現存的法律關系無爭議，只是對是否變更有爭議（2）不要求法院解決權利或義務的確認與承擔問題；（3）在法院的形成判決生效以前，當事人之間的法律關系保持不變（4）形成之訴的判決沒有執行力但有形成力形成權形成判決判決形成力形成之訴3、分類實體法上的形成之訴，是指變更或者消滅當事人之間現存的民事實體法律關系的形成之訴；典型形態：離婚之訴、解除合同之訴。訴訟法上的形成之訴，是指當事人要求排除訴訟法上的效果的形成之訴。最為典型的是再審之訴和強制執行中的第三人異議之訴。由于在我國不承認再審之訴和執行異議之訴，因此我國理論上和民事訴訟實踐上還不存在訴訟法上的形成之訴，但目前學者倡導，再審之訴。4、形成之訴與確認之訴的區別確認之訴要求確認的實體法律關系在客觀上并不一定存在，通過“確認之訴”來確認。形成之訴以確實存在法律關系為前提。5．形成之訴與給付之訴的聯系與區別

是否一定要通過法院的裁決。

（四）三種訴競合的處理（1）在給付之訴與確認之訴競合的情況下，確認之訴是給付之訴的前提，在能夠提起給付之訴的情況下，最好提起給付之訴，當然要尊重當事人的選擇；（2）確認之訴也是變更之訴的前提，在確認之訴和變更之訴競合的情況下，當事人或者提起變更之訴，或者提起確認之訴。Page

21案例1：違約請求賠償訴訟屬于什么種類之訴？案例2：房產權證歸屬訴訟屬于什么種類之訴？案例3：離婚之訴屬于什么種類之訴？案例4：甲的鄰居乙買來建筑材料，準備在房后建一雜物間，甲認為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？在下列情形中，屬于給付之訴的有：（

）。

A．請求付款之訴B．返還財產之訴C．修繕房屋之訴D．離婚并要求分割財產、撫養子女之訴Page

22例題：關于訴的種類的表述，下列哪些選項是正確的？A:甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴B:甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續履行，屬于給付之訴C:甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該訴訟屬于確認之訴D:甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變更之訴Page

23無力還債卻贈房

鼓樓區的王某和陳某于1999年3月和8月先后向張某借款7萬元。當年9月，兩人在福州公證處公證，把他們的1套單元房贈送給親戚陳某某。事后張某催款不成，遂到法院起訴。經法院調解，王某和陳某表示自愿還款，卻沒有還款能力。張某遂請求法院判決王某和陳某的贈與行為無效。

法院認為王某和陳某在實施財產處分后，已不具有足夠的財產來清償債務，嚴重損害了債權人的利益，因此判決撤銷王某和陳某的贈與行為。

屬于訴訟類型中的那一種？

第三節訴的利益一、訴的利益的含義當事人所提起的訴中應具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。必要性：法院有無必要通過判決來解決當事人之間的糾紛。(權利保護的資格）實效性：法院能否通過判決實際解決該糾紛。（權利保護的利益）二、權利保護的資格：法院民事審判權的范圍權利保護資格與訴訟請求的正當性。有資格是前提。刑事、行政案件不能行使民事審判權。三、權利保護的利益有資格保護卻未必有必要進行審判。法定情形：（1）一事同時向兩個法院起訴。（2）一事兩訴。（3）法定在一定期限內不能起訴的。（4）正在仲裁或仲裁終結的案件。（一）確認之訴的利益：以法律關系是否存在為客體，并以現在為基準.（二）給付之訴的利益：（1）現在給付之訴：一般有,（除特定給付之物滅失）（2）將來給付之訴：一般沒有（除履行義務方明確表示）（三）形成之訴的利益：法律關系已實際存在，法律又允許變動第四節訴訟標的一、訴訟標的的涵義（一）訴訟標的的涵義：訴訟標的是指在民事訴訟中法院裁判的對象（二）訴訟標的與訴訟標的物、與訴訟請求關系解釋不了消極確認之訴二、訴訟標的在民事訴訟實務中的地位1、訴訟標的與訴訟時效的關系2、訴訟標的是法院審理和裁判的對象3、當事人雙方的訴訟活動是以訴訟標的為基礎，以訴訟標的為中心展開的。4、一事不再理的民訴的原則。5、訴訟標的決定既判力的客觀范圍6、訴訟標的是判別訴的合并、分離、追加和變更的依據。

三、訴訟標的的識別以什么為根據來區別不同的訴訟標的。（一）國外識別訴訟標的的學說1．舊實體法說（也稱傳統的訴訟標的理論）實體法上的請求權=訴訟標的2．訴訟法說（也稱新訴訟標的理論）訴訟標的=訴的聲明/原告陳述的事實理由3．新實體法說訴訟標的=事實關系（二）我國識別訴訟標的的學說1．給付之訴（1）訴訟標的是當事人關于對方履行給付義務的訴訟請求（2）識別標準是發生給付請求的具體事件或行為2．確認之訴、形成之訴（1）訴訟標的是當事人要求法院確認和變更實體法律關系的訴訟請求（2）識別標準是有爭議的實體法律關系第五節訴的變動一、訴的變更

1.指訴訟請求的變更。廣義：包括訴訟請求的變化和訴訟請求的增加。狹義：僅指訴訟請求的變化

2.變更的方式：量的變更，質的變更。3.變更允許的條件：（1）被告的同意。（2）基于同一事實，訴訟請求所依據的法律關系性質的認識有所不同或理由的變更。二、訴的合并

1．概念：

訴的合并，是指法院將兩個以上有關聯的訴，合并到一個訴訟程序中審理和解決的訴訟制度。訴的主觀合并——人的合并（必要共同訴訟、普通共同訴訟）訴的客體的合并——請求的合并2．條件：（1）幾個訴應屬于同一法院管轄（2）幾個訴在訴的標的和訴的理由方面有一定聯系（3）將幾個訴合并審理能達到訴訟經濟的目的

3．種類：（1）訴的主體合并：必要的共同訴訟、普通的共同訴訟（2）訴的客體合并①單純合并（又稱普通合并、并列合并）②預備合并（又稱順位合并、假定合并）eg:無權代理、標的物瑕疵③選擇合并（又稱擇一合并）1、單純合并在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告提出多個相互獨立的訴訟標的，亦即提出法院都得審判的多個訴。案例1原告請求被告支付租金，同時要求被告恢復房屋原狀。案例2原告因相鄰權與被告發生糾紛，請求被告停止侵害；同時就相鄰權爭執過程中發生扭打行為造成的人身傷害請求損害賠償。案例3原告請求被告返還一頭牛（現在請求，現在給付請求），如果不能執行則請求給付賠償金（代償請求，將來給付請求）。首頁主觀預備合并在共同訴訟中，針對同一訴訟請求，如果先位原告的訴訟請求的訴訟請求無理由，就以后位原告的訴訟請求為裁判，此為原告方面訴的預備合并；如果原告針對先位被告的訴訟請求無理由，則以原告針對后位被告的訴訟請求進行裁判，此為被告方面訴的預備合并。案例1甲轉讓債權給乙，乙（主位原告）起訴債務人丙，若不成功（轉讓無效），則由甲（備位原告）請求丙履行。案例2第三人與代理人簽訂協議，第三人以本人為被告（主位）起訴，如果本人主張代理無效，則要求代理人（備位）承擔賠償責任。首頁返回上一頁客觀預備合并在一訴訟程序中原告同時提起主（先）位之訴和備（后）位之訴，原告請求若主位之訴敗訴應就備位之訴作出判決。關于預備合并之訴是否必須具備先位之訴與后位之訴存在著排斥關系之條件。日本、德國均采否定說。臺灣當前實務界亦采否定說。案例：原告請求被告交付貨物（主位之訴），如果合同無效，則要求被告返還合同價款（備位之訴）。首頁返回上一頁3、選擇合并德國學者一般認為，選擇合并是指原告在同一訴訟程序中主張多數訴訟標的，由法院任選其中之一作出裁判的訴的合并。但德國學者大多認為，原告并未就哪個訴訟標的特定化而由法院就原告合并提出的數個訴訟標的中任意選擇其一作出裁判，此種合并是不合法的，選擇合并只有在賦予被告選擇權的選擇之債情形（德國民法典264條）才是合法的。案例：因為被告對于原告享有給付1萬元或給付50平方米土地的選擇之債。所以，原告可以提起選擇合并之訴，請求被告給付1萬元，或者給付土地50平方米。首頁返回上一頁三、訴的分離1．概念：

訴的分離，是指法院受理案件后，將幾個訴從一個案件中分離出來，作為若干個獨立的案件分別進行審理解決。2．條件：（1）法院已經將幾個訴合并受理（2）已經受理的幾個訴合并審理將導致訴訟程序復雜化和不經濟

四、訴的追加指在訴訟中，原告在原告有訴訟請求存在的基礎上，又提出新的訴訟請求，其實質就是訴的合并。第六節反訴一、反訴制度概說（一）反訴制度的歷史沿革和我國的立法現狀民訴法52條（二）反訴的概念

1.關于反訴概念的界定反訴是指正在進行的訴訟中，訴訟的被告以本訴的原告為被告提起的訴訟。

2.關于反訴的特征（1）當事人的特定性（2）訴訟請求的獨立性和關聯性（3）訴訟目的的對抗性（4）訴訟時間的限制性

3.關于反訴與反駁的區別（1）享有權利的主體范圍不同（2）目的不同（3）內容不同（三）反訴的性質1．獨立的訴訟說2．攻擊方法說3．辯護方法說4．特殊形式的答辯說（四）反訴制度的意義減少當事人的訴累，降低訴訟成本。便于判決的執行。

二、反訴的要件（一）反訴只能在本訴進行中，辯論終結前提起（二）反訴只能向受理本訴的法院提起且不屬于其他法院專屬管轄（三）反訴請求與本訴請求能夠適用同一種訴訟程序合并審理

（四）反訴與本訴要有牽連關系1、反訴和本訴的訴訟標的屬于同一法律關系或同一權利。2、反訴請求與本訴請求給予同一法律關系或同一原因事實3、反訴請求與本訴請求互不相容或其中一個請求為另一個請求的先決問題。法律上牽連的例子：訴要求支付買價，反訴要求因不完全履行而產生的損害賠償（買賣合同作為兩個請求權的共同基礎）訴要求支付租金，反訴要求確認租賃合同不存在（反訴的形式在這里是中間確認之訴）訴要求確認原告的財產所有權，反訴要求確認被告對同一物的財產所有權（兩個確認在法律上相互排斥）（五）反訴須由被告向本訴原告提起

三、反訴的程序（一）反訴的提起1.關于提起反訴的方式2.關于反訴的訴訟時效（二）反訴的審理三種情形：本訴成立（判決書），反訴不成立本訴不成立（裁定書，駁回），反訴成立（判決書）本訴成立，反訴成立（判決書）四、反訴與訴訟抵銷在訴訟中，一方當事人以自己的債權抵消對方作為訴訟請求債權的行為。二審中可否提反訴《民訴法司法解釋》第三百二十八條在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解;調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。返回上一頁首頁例題：2003年8月，設立于同一行政區域內的甲公司向乙公司訂購了40臺電腦，協議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年