法理學主講：范輝清組編：普通高等教育國家級規劃教材系列主編：張文顯法律出版社0第三編法的本體

1第三編（八章）第八章法的概念第九章法的要素【第十章法的形式與效力】【第十一章法律體系

】第十二章權利和義務第十三章法律行為第十四章法律關系第十五章法律責任2法的形式與效力第十章3博登海默的法律淵源觀點

法律淵源可以區分為兩大類，一類是正式淵源，一類是非正式淵源。所謂正式淵源，意指那些可以從體現于官方法律文件的明確條文形式中得到的淵源。這種正式淵源的主要例子有：憲法、法規、行政命令、行政法規、條例，授權立法與自主立法，條約與某些其他協議以及司法先例。所謂非正式淵源，意指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述與體現。盡管無需在這方面做詳盡無疑的列舉，但我們人為地將非正式淵源分為正義標準、推理和思考事物本質（nutura

rerum）的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。[美]博登海默.法理學——法哲學及其方法.鄧正來，姬敬武譯.北京：華夏出版社，1987.395~396頁4中國各個封建王朝法的淵源形式

漢朝法的淵源表現形式：律、令、科、比

唐朝法的淵源表現形式：律、令、格、式、典(唐六典)

宋朝法的淵源表現形式：刑統(律)、敕、令、格、式、例

明朝法的淵源表現形式：律、誥(特別法)、例、典(明會典)

清朝法的淵源表現形式：律、例、典(大清會典)

5第十章法的形式與效力第一節法的淵源第二節法的分類第三節法的效力6第一節法的淵源法律淵源，也稱“法源”或“法律淵源”，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現形式，法的淵源也叫法的形式。7法的淵源法的淵源，一般有實質意義法的淵源和形式意義法的淵源兩種不同的解釋。在實質意義上，法的淵源指法的內容的來源，如法淵源于經濟或經濟關系（法產生的一定物質生活條件）或者法源自上帝和人共同擁有的理性等。【法學教材編輯部.西方法律思想史資料選編.北京：北京大學出版社,1983.66頁】形式意義上的淵源，是指法的創制方式、表現形式。它是法的分類的一種方法，諸如制定法、判例法、習慣法、法理和學說、國際協議法等。

8形式意義上法的淵源形式意義上的淵源又分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源也被稱為法定淵源，是指法定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現形式。非正式淵源又稱非法定淵源，是指未經法律確認不具有法律效力但影響法律現實活動的各種原理、原則或者規范等。例如，法理學說、民俗習慣、道德原則、政黨政策等。在我國，對法的淵源的理解，一般指形式意義上的淵源，而且主要是指各種制定法，即正式淵源。9

當代中國法律淵源【教材】（一）憲法（二）法律（三）行政法規和國務院部門規章（四）軍事法規和軍事規章（五）地方性法規和地方政府規章（六）民族自治地方的自治條例和單行條例（七）特別行政區基本法及特別行政區法律（八）經濟特區法規和規章（九）國際條約和國際慣例

10我國法律淵源（一）憲法

憲法是我國的根本大法，是國家的總章程，在我國的法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最主要的法律淵源。11法律

法律是指由國家最高權力機關及其常設機關，即全國人民代表大會和全國人大常委會制定頒布的規范性文件。按照法律制定的機關及調整的對象和范圍不同，法律可分為基本法律和一般法律。

基本法律是由全國人民代表大會制定和修改的、規定和調整國家和社會生活中某一方面、帶有基本性和全面性的社會關系的法律，如《刑法》《民法通則》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》和《行政訴訟法》等。

一般法律是由全國人民代表大會常務委員會制定或修改的、規定和調整除由基本法律調整以外的、涉及國家和社會生活某一方面的關系的法律，如《人民警察法》《監獄法》《國家賠償法》等。

此外，全國人民代表大會和全國人大常委會發布的具有規范性內容的決定和決議，也屬于法律淵源。發布這些決定和決議通常是為了對已經頒布生效的規范性文件進行修改或補充，因此它們與被修改或補充的規范性文件具有同等效力。

法律是依據憲法的原則和規定制定的，其效力低于憲法，但高于其他的法律淵源。12行政法規

行政法規專指由國家最高行政機關——國務院在法定職權范圍內為實施憲法和法律制定的有關管理國家行政的規范性文件。在我國，行政法規是一種重要的法律淵源，其效力僅次于憲法和法律。依憲法和組織法規定，國務院還有權發布決定和命令，其中具有規范性內容的也是法律淵源，與行政法規具有同等效力。需要注意的是，國務院還可以根據全國人民代表大會及其常委會授權制定某些具有法律效力的暫行規定和條例，這就是所謂“授權立法”。13地方性法規

地方性法規指省、自治區和直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本地區的具體情況和實際需要，在法定權限內制定發布的適用于本地區的規范性文件。根據憲法和有關組織法的規定，省、自治區和直轄市的人民代表大會和人大常委會在不同憲法、法律和行政法規相抵觸的前提下，可以制定和發布適用于本地區的地方性法規，并報全國人大常委會和國務院備案。省、自治區人民政府所在的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會，也可以制定地方性法規，經省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區的人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。地方性法規具有地方性，只在本轄區內有效，其地位和效力位階低于憲法、法律和行政法規，不得與憲法、法律和行政法規相抵觸。14《立法法》關于規范報備案制度

《立法法》對于規范報備案問題的新規定：其一，在備案范圍上，不再限于地方性法規，將行政法規也納入進來。其二是在備案時間上，法規、自治條例和單行條例等必須在公布之日起30日內向全國人大常委會備案，改變了以前自批準之日起起算的規定。其三是明確規定了專門委員會對法規審查的職責。其四，在審查的方式上，主要是被動審查，由法定機關或公民、組織提出，對認為法規與憲法或法律相抵觸的再分給專門委員會審查。全國人大常委會辦公廳制定了一個備案審查工作程序，對《立法法》的規定作了細化。

《立法法》第87條規定了立法違法的情形，由有關機關按照《立法法》第88條的權限規定予以改變或撤銷。15自治條例和單行條例

我國是單一制國家，同時又在中央的統一領導下，在各少數民族聚居區實行民族區域自治。各民族自治地方設立自治機關，行使自治權。根據憲法、組織法和民族區域自治法的規定，民族自治地方的人民代表大會有權根據當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依照法定的自治權，在其職權范圍內制定的帶有民族區域自治特點的法律規范性文件。自治區人民代表大會制定的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效；自治州、縣人民代表大會制定的自治條例和單行條例，報自治區人民代表大會常務委員會批準后生效。

需要注意的是，自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。16規章

規章是指行政規章。根據《中華人民共和國立法法》的規定，國家行政機關制定的規章可以分為兩類：一是部門規章，即國務院所屬各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構在自己的職權范圍內發布的規章；二是地方政府規章，即省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府根據行政法規和本省、自治區和直轄市的地方性法規制定的規章。規章的效力低于前面五種法律淵源形式，但同樣是我國法律淵源之一。17特別行政區的法

我國《憲法》第31條規定：國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。這是“一個國家，兩種制度”的原則構想在憲法中的體現。香港、澳門特別行政區實施的法律包括與基本法不相抵觸的原有法律，是我國法的一部分，是我國法的一種特殊形式。

特別行政區基本法由全國人民代表大會制定通過。全國人民代表大會已經制定了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。特別行政區基本法屬于基本法律，它不同于一般法律的特點在于，它只適用于相應的特別行政區。18軍事法規和規章

軍事法規和規章是國家軍事機關為管理國家武裝力量而制定的規范性文件。根據《立法法》的規定，中華人民共和國中央軍事委員會有權根據憲法和法律，制定軍事法規；中央軍事委員會各總部、各軍兵種、各軍區，可以根據法律和中央軍事委員會的軍事法規、決定和命令，在其權限范圍內制定軍事規章。19國際條約

國際條約是兩個或者兩個以上國家就政治、經濟、貿易、軍事、法律、文化等方面的問題確定其相互間權利義務關系的協議。除條約外，國際條約的名稱很多，諸如公約、協定、和約、盟約、換文、宣言、聲明、公報等。國際條約是國際法的重要淵源，本不屬于國內法范疇，但我國簽訂或者加入的國際條約，對于我國國內的國家機關、企事業單位、社會團體和公民也具有與國內法一樣的約束力。從這個意義上講，我國簽訂或加入的國際條約也是我國的法律淵源之一，在效力上適用國際法優于國內法的原則。例如《民法通則》規定：我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但聲明保留的條款除外。1998年10月，我國常駐聯合國代表秦華蓀代表中國政府簽署了重要的《公民權利和政治權利國際公約》20規范性法律文件的規范化和系統化規范性法律文化系統化的形式【P139】（一）法律匯編（二）法律編纂（三）法律清理21第二節法的分類法的分類的概念法的分類是按照一定的標準，對法所進行的劃分。法的分類的范圍比較廣泛。法的分類不是指對法的規則(規范)的分類（第九章介紹），也不是對各種類別的法所作的窮盡一切的分類。目前我國法理學界對法的分類，大體上是從形式的或技術的角度進行，涉及兩方面問題：一是法的一般分類；二是法的特殊分類。法的淵源也是一種分類方式，只是由于這種分類對我們理解法的效力位階的特殊意義，因此在上節單獨進行闡述。

22法的一般分類P141（一）成文法與不成文法（二）實體法與程序法（三）根本法和普通法（四）一般法和特別法（五）國內法與國際法23以法的創制方式和表現形式為標準對法作分類，分成文法與不成文法。

成文法又稱制定法，是指有立法權或立法性職權的國家機關制定或認可的以規范化的成文形式出現的規范性法律文件。不成文法是指由國家有權機關認可的、不具有文件形式或雖有文字形式但卻不具有規范化成文形式的法，一般指習慣法。24以法所規定的內容不同為標準對法作分類，分實體法與程序法。

實體法一般是指以規定主體的權利、義務關系或職權、職責關系為主要內容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保證主體的權利和義務得以實現，或保證主體的職權和職責得以履行所需程序或手續為主要內容的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。25以法的地位、效力、內容和制定程序為標準對法作分類，分根本法與普通法。

這種分類主要適用于成文律憲法國家。根本法指的是在整個法的淵源體系中居于最高地位的一種規范性法律文件。在我國這樣的單一制國家，根本法即憲法的別稱。普通法是憲法以外的所有法的統稱。普通法中所包括的法的種類是繁多的，它們各自的地位、效力、內容和程序亦有差別。但無論何種普通法，一般說來，其地位和效力低于憲法，其內容涉及的是某類社會關系，而不是綜合地調整多種社會關系，其程序也不及根本法那樣嚴格和復雜。26以法的適用范圍為標準對法作分類，分一般法與特別法。

一般法指對一般人、一般事項、一般時間、一般空間范圍有效的法。特別法指對特定的人、特定事項有效，或在特定區域、特定時間有效的法。27以法的創制和適用范圍為標準對法作分類，分國內法與國際法。國內法是指由國內有立法權的主體制定的，其效力范圍一般不超出本國主權范圍的法律、法規和其他規范性文件。國際法是由參與國際關系的兩個或兩個以上國家或國際組織間制定、認可或締結的，確定其相互關系中權利和義務的，并適用于它們之間的法。其主要表現形式是國際條約。28三、法的特殊分類P142

（一）公法和私法

（二）普通法和衡平法

（三）聯邦法和聯邦成員法29公法和私法按羅馬法學家烏爾比安提出的法所保護的利益是國家公共利益還是私人利益標準劃分公法與私法。凡運用國家權力，保護國家公共利益的法為公法，調整私人之間關系，保護私人利益的法為私法。公法與私法的劃分有著悠久的歷史傳統，是大陸法系劃分部門法的基礎。英美法系國家過去沒有劃分公法、私法的傳統，但后來這些國家的法學著述認同公法、私法劃分的日益增多。30普通法與衡平法在英美法系國家劃分普通法與衡平法。普通法不是法的一般分類中與根本法相對應的普通法，而是指11世紀諾曼底人入侵英國后所逐步形成的普遍適用于英格蘭的一種判例法。這是產生于司法判決、由法官所創造的法。普通法是英美法系的一個主要淵源。衡平法是英美法系又一重要淵源，是英國法傳統中與普通法相對稱的一種法。它是14世紀后在英國產生和發展起來的。當一般判例解決不了的案件問題，由衡平法院如英國的皇家大法院根據公平原則做出判決，這個公平原則產生的新判例稱為衡平法，它是作為對普通法的修正和補充形式而存在，并與普通法平行發展的一種判例法。31法的特殊分類按法的階級本質的不同和法產生的經濟基礎的性質，可把法分成不同歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法、社會主義法。按法的歷史傳統和外部特征不同，可把法分成不同法系（西方法學家的一種劃分方法），一般認為歷史上存在五大法系：中華法系、印度法系、伊斯蘭法系、大陸法系（羅馬法系）、英美法系（普通法法系）。32第三節法的效力法律的效力有廣義和狹義兩種理解。廣義的法的效力，是指法的約束力和法的強制力。廣義的法的效力既包括規范性法律文件的效力，又包括非規范性法律文件如判決書、調解書、逮捕證等對具體的事和人的特定法律拘束力。狹義的法的效力，僅指由國家制定和頒布的規范性法律文件的效力，它包括法律規范適用于哪些地方，適用于什么人，在什么時間發生效力。法律效力是在實施法律時必須解決的前提問題，比如司法過程需要把具有概括性的法律規范運用于具體的案件，來解決具體的實際問題，那么，哪些法律規范可以用來處理面臨的糾紛，則是必須要先解決的問題。不能把只適用于某個地區的法律用來解決另一個地區的糾紛，也不能把適用于特定人群的法律用來約束普通人。33法律效力的范圍

法律效力的范圍通常包括法律的時間效力、空間效力、對人的效力。它是指法在何種時間范圍、空間范圍、對何種人有效，從而發揮法的約束力和強制力。

34法律的對象效力

法律的對象效力又叫做法律對人的效力，歷史上各國法律的規定大致有以下幾種：

(1)屬地主義原則，即對居住在本國領域內的一切人，不論是本國人還是外國人或無國籍人，一律適用本國法。

(2)屬人主義原則，即本國法律只適用于具有本國國籍的人，而不論其在國內還是在國外；而對在本國領域內的外國人，則不適用。

(3)保護主義原則，即任何人只要損害了本國或本國公民的利益，不論行為人的國籍和居住地，均適用本國法律。

(4)以屬地主義為基礎，以屬人主義、保護主義為補充的折衷主義原則。35法律的空間效力

法律的空間效力，是指法生效的地域范圍，即法在哪些地方具有拘束力。根據國家主權原則，一國的法，如果不是有特定的空間效力的話，可以在其主權管轄的全部領域有效，包括陸地、水域及其底土和領空。此外，還包括延伸意義上的領土，即本國駐外大使館、領事館、在本國領域外的本國船舶和飛行器。

對各個具體的法來說，由于制定的機關和法的內容不同，其空間效力有所不同。法律的空間效力一般分為法律的域內效力和法律的域外效力兩方面。36【例如】《刑法》第7條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。”37法律的時間效力

法律的時間效力是指法何時生效、何時失效及法律對其頒布實施前的事件和行為是否具有溯及力的問題。38法的溯及力

法的溯及力，又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對其生效前的事件和行為是否適用的問題。如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力。一般情況下，我國法律堅持“法不溯及既往”原則。我國刑法則采取了有條件地溯及，即從舊兼從輕原則，如果當時的法律和現行刑法典都認為是犯罪，并且根據現行刑法典有關追訴時效的規定應當追訴的，原則上按當時的法律處理，即現行刑法典沒有溯及力。但如果現行刑法典比當時的法律處刑較輕的，則依現行刑法典處理，即現行刑法典具有溯及力。39案例~《民法通則》是否有溯及力

1986年10月，北京市電影發行放映公司在其所辦雜志《北京影壇》1986年第10期封三上，刊登了一則壯陽藥物宣傳廣告，使用了北京女子舉重隊教練郭慶紅的照片。郭慶紅曾是舉重運動員，身體十分健壯。郭慶紅并未授權北京市電影發行放映公司使用其肖像，于是將其告上法庭。法庭在判決的過程中適用了《民法通則》。《民法通則》于1986年4月13日通過，1987年1月1日正式生效，但該涉案的侵權行為發生在生效日期之前，從而引起了爭議。在該案的審理中，法官在適用法律時使得《民法通則》具有了溯及力。40法律體系第十一章41第十一章法律體系第一節法律體系的釋義第二節法律部門及其劃分標準第三節當代中國的法律體系42第一節法律體系的釋義法律體系，也稱部門法體系，是指由一國的全部現行法律規范，按照一定的標準分類組合為不同的法律部門，這些法律部門有機聯系組成的內部和諧一致的系統。法律體系由不同的法律部門組成。

43第二節法律部門及其劃分標準

法律部門，又稱部門法，是指根據一定的標準所劃分的本國同類法律規范的總和。44法律部門劃分標準我國法學界對法律部門的劃分是以法律所調整的社會關系為主，結合法律調整的方法來進行的。第一，法律規范所調整的社會關系~第一位標準第二，法律規范調整的方法

45法律部門的劃分原則（１）整體性原則（２）均衡原則

（３）現行法律為主，兼顧即將制定的法律46當代中國的法律體系憲法及憲法相關法民法、商法行政法經濟法社會保障法刑法訴訟程序法勞動法軍事法資源與環境法等法律部門。47憲法性的法律規范現行的頒布于1982年的《中華人民共和國憲法》是我國憲法部門的基礎性法律文件。除此之外，還有其他一些規范性文件中也包含憲法性的法律規范，主要包括：

1.國家機關組織法

如《全國人民代表大會組織法》《國務院組織法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》等。

2.選舉法和代表法

如《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》等。

3.立法法和授權法

如《中華人民共和國立法法》《關于授權廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會制定所屬經濟特區的各項單行經濟法規的決議》等。

4.中央與地方關系法

如《民族區域自治法》《香港特別行政區基本法》《澳門特別行政區基本法》等。

5.國籍法

主要規范性文件是《中華人民共和國國籍法》。