第二章證券發行制度李愛君

法學博士、經濟學博士后中國政法大學教授

中國政法大學金融法研究中心副主任

中國法學會銀行法研究會副秘書長

1第三條證券的發行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。

第三條證券的發行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。

第四條證券發行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、誠實信用的原則。

第五條證券的發行、交易活動，必須遵守法律、行政法規；禁止欺詐、內幕交易和操縱證券市場的行為。

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第七條國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理。

國務院證券監督管理機構根據需要可以設立派出機構，按照授權履行監督管理職責。

第八條在國家對證券發行、交易活動實行集中統一監督管理的前提下，依法設立證券業協會，實行自律性管理。

3第十條公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。

有下列情形之一的，為公開發行：

（一）向不特定對象發行證券的；

（二）向特定對象發行證券累計超過二百人的；

（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。

非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

4-----其他相關法規：1、中國1933年《企業債券管理條例》2、1997年《關于進一步加強在境外發行股票和上市管理通知》3、2001年《關于境內居民個人投資境內上市外資股若干問題通知》4、2005年《證券法》5、2006年《債券發行與承銷管理辦法》6、2006年《保薦人盡職調查準則》7、2006年《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》58、2009年《證券發行上市保薦業務管理辦法》9、2009年《證券發行上市保薦業務工作底稿指引》10、《股票發行審核標準備忘錄》11、美國1933年《證券法》6【司考真題】發行新股的條件中國證監會于2010年3月1日接到多家上市公司申請發行新股的報告，下列那些公司的申請依法不應被批準?A.甲公司上次發行股票時因故未能募足B.乙公司2008年度虧損C.丙公司預期利潤率略低于同期銀行存款利率D.丁公司上年度末按時公布報表被交易所通報。【證券法第13條】7【案例】非法公開發行股份案法院查明：被告亨泰公司成立于1998年。2000年經陜西省人民政府批準改制為股份有限公司，注冊資金為5000萬元。被告陳鵬程于2006年以貨幣形式出資600萬元，認購股份600萬股，股份占該公司股份總額12%。2006年6月15日，亨泰公司召開股東大會，大會決議同意陳鵬程部分轉讓股權。原告在被告融四海公司國貿橋分公司了解到被告陳鵬程委托轉讓股權的信息，并見到陳鵬程委托北京市齊致律師事務所就其股東身份及股權的真實性出具的見證函后，于2007年4月19日、26日通過被告融四海公司與被告陳鵬程簽訂了兩份股權轉讓協議，該協議約定被告陳鵬程將其持有的亨泰公司某某萬股，以每股某某元人民幣轉讓給原告，計某某元。雙方簽字后，原告按約定交納了股款，被告中信公司為其辦理了過戶手續，發給股權證持有卡。8一、證券發行的概念證券發行是指證券的發行人為募集資金或調整股權結構，依法向投資者以同一條件招募和出售證券的一系列行為。這一廣義上的證券發行，包括了證券募集、證券分派、繳納資金及交付證券等一系列相互關聯的完整過程。在此過程中，證券募集是證券發行的起點，是證券發行的重要組成部分。

9狹義上的證券發行特指證券發行人在募集證券后，制作并交付證券或以賬簿劃撥方式交付證券的行為。該概念產生于將廣義上的證券發行劃分為證券募集與證券發行兩個階段的立法例。對此，我國臺灣地區“證券交易法”第8條第1款規定：“本法所稱發行，謂發行人于募集后制作并交付，或以賬簿劃撥方式交付有價證券之行為。”受此影響，我國一些學者有時也從狹義上使用證券發行概念。在此狹義情形下，證券募集與證券發行是時間上連續的獨立行為，募集是發行的前提，發行只能在募集的基礎上進行。對此，我國臺灣地區“證券交易法”第7條規定：“本法所稱募集，謂發起人于公司成立前或發行公司于發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為。”10【理論拓展】證券發行與證券募集的性質證券的募集行為是證券發行人向不特定投資者所作的一種特殊要約行為；在私募情形下則為證券發行人向特定的投資者所作的標準要約。證券發行：是一種特殊的契約，即具有特定法律規制的契約。具體說，證券募集行為屬于要約，投資者認購證券行為屬于承諾，至此證券發行契約已生效，發行人分配證券，投資者繳納出資，發行人交付證券則屬于契約生效后的具體履約行為。證券發行過程中的法律關系：11二、證券發行的分類

(一)股票發行、債券發行與基金券發行按照發行證券種類的不同，可將證券發行分為股票發行、債券發行和基金券發行。股票發行，是指股份有限公司為籌集資金或調整股權結構，依照法定程序向不特定的投資者出售股票的行為。這是證券發行的最基本類型，證券發行制度也以此為中心展開。依是否以設立公司為目的，股票發行又分為設立發行與增資發行。債券發行，是指發行人以籌集資金為目的，依照法定程序向不特定的投資者出售代表一定債權和支付條件的債券的行為。依發行主體不同，債券發行又分為公基金券發行，是指基金發起人或基金管理人為籌集資金，依照法定程序向不特定投資者出售代表一定信托受益權的基金券的行為。12

(二)公司發行、金融機構發行與政府發行按照發行人的不同，可將證券發行分為公司發行、金融機構發行與政府發行。公司發行、金融機構發行，是指公司、金融機構發行股票和債券的發行方式。在我國，公司發行應作廣義理解，除公司外，還包括發行企業債券的企業發行。政府發行，是指中央政府或地方發行國債、地方政府債券的發行方式。我國目前政府發行僅指中央政府發行，仍不存在地方政府發行。13

(三)公募發行與私募發行按照發行對象范圍的不同，可將證券發行分為公募發行與私募發行。我國采公開發行和非公開發行的概念，也有法律文件劃分為公開發行與定向發行。公募發行，又稱公開發又稱公開發行，是指發行人通過中介機構向不特定的社會公眾公開募集發行證券的發行方式。在公募發行情況下，所有合法的社會投資者都可以參加認購

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私募發行，又稱不公開發行、內部發行、定向發行或“私人配售”，是指面向少數特定的投資者發行證券的發行方式。私募發行的“特定對象”主要是自我保護能力較強的投資者，大致有兩類：一類是個人投資者，如公司內部董事、監事及高管人員與具備相當財經專業知識、投資經驗的個人投資者；另一類是機構投資者，如大的金融機構、產業投資基金以及與發行人關系密切的企業等。

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(四)設立發行與增資發行按照發行目的的不同，可將證券發行分為設立發行與增資發行。這種分類限于股票發行。設立發行，是指公司在設立過程中，為籌集股本而首次發行股份的發行方式。它分為發起設立發行與募集設立發行兩種。增資發行又稱增資擴股，是指已成立的股份有限公司為追加資本而發行股份的發行方式。它分為有償增資發行、無償增資發行(“送紅股”)及有償無償混合增資發行三種。由于各國公司法資本制度不同，有的實行法定資本制，有的實行授權資本制，還有的實行折中資本制，因而在設立發行和增資發行方式上有較大差異。16

(五)初次發行與再次發行按照證券發行時間的不同，可將證券發行分為初次發行與再次發行。初次發行與再次發行均以同一種證券為基礎。對于股票發行而言，初次發行、再次發行的分類與設立發行、增資發行的分類是一致的。對于債券發行而言，不同時間的發行則表現為前者而非后者。在具體發行條件上，一般而言，再次發行要受到比初次發行更嚴格的限制。比如，再次發行必須于初次發行結束后的一定期限內才能進行；初次發行若未達到預期發行目標，或初次發行所籌資金在使用上超出了核定的使用范圍，則都將直接影響到同一種證券的再次發行。17·(六)直接發行與間接發行按照發行是否借助證券中介機構的不同，可將證券發行分為直接發行與間接發行。直接發行，是指證券發行人不通過證券承銷機構，而是由自己承擔發行風險，直接與證券投資者簽訂認購合同，自行辦理發行事宜的發行方式。間接發行，是指證券發行人并不直接與投資者發生關系，而是委托證券承銷機構發行證券的發行方式。間接發行包括代銷、余額包銷和包銷三種形式。按照我國舊《證券法》的規定，股票發行必須采取間接發行的方式，而債券的發行，特別是企業債券的發行，則可選擇采取直接發行方式咖接發行方式。新《證券法》在確認了非公開發行方式的背景下，也確認了股票直接發行方式。對此，該法第28條第1款第1句規定：“發行人向不特定對象公開發行的證券，法律、行政法規規定應當由證券公司承銷的，發行人應當同證券公司簽訂承銷協議。”18

（七）平價發行、溢價發行與折價發行根據發行價格與證券票面金額或貼現金額的關系，可將證券發行分為平價發行、溢價發行與折價發行。

溢價發行，是指證券發行價格高于票面金額的發行方式。溢價發行可使公司用較少的股份籌集到較多的資金，同時還可降低籌資成本。溢價發行又可分為時價發行和中間價發行兩種方式。時價發行，也稱市價發行，是指以同種或同類股票的流通價格為基準來確定股票發行價格。股票發行通常采取這種形式。19在發達證券市場中，公司首次發行股票時通常會根據同類公司(產業相同，經營狀況相似)股票在流通市場上的價格表現來確定自己的發行價格；而當一家公司增發新股時，則會按已發行股票在流通市場上的價格水平來確定發行價格。中間價發行，是指以介于面額和時價之間的價格來發行股票。我國股份公司對老股東配股時，基本上都采用中間價發行。20

(八)議價發行與招標發行按照發行條件之確定方式的不同，可將證券發行分為議價發行與招標發行。議價發行，又稱非招標發行或協議發行，是指由證券發行人與承銷人通過協商發行條件，向社會公眾或股東發行證券的方式。新《證券法》第34條規定：“股票發行采取溢價發行的，其發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定。”該規定表明，議價發行已成為我國股票發行的基本方式。招標發行，又稱公開招標，是指證券發行人與證券承銷商之間以公開招標方式確定發行條件的發行方式。這種方式一般適用于債券發行。招標一般又分為價格招標、繳款期招標和收益率招標。目前在國債發行招標中，價格招標和收益率招標可以分為兩種方式：

211．荷蘭式招標。其特點為：標的為利率時，最高中標利率為當期國債的票面利率；標的為利差時，最高中標利差為當期國債的基本利差；標的為價格時，最低中標價格為當期國債的承銷價格。

2．美國式招標。其特點為：標的為利率時，全場加權平均中標利率為當期國債的票面利率，各中標機構依各自及全場加權平均中標利率折算承銷價格；標的為價格時，各中標機構按各自加權平均中標價格承銷當期國債。22——公開發行證券法第10條第十條公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。

有下列情形之一的，為公開發行：

（一）向不特定對象發行證券的；

（二）向特定對象發行證券累計超過二百人的；

（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。

非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

23【解讀】57——非公開發行572005年《公司法》取消了設立股份有限公司的前置審批程序，消除了私募的法律障礙。現行的有關法律及法規：1、《證券法》2、2006年發布的《上市公司證券發行管理辦法》3、2007年《上市公司非公開發行股票實施細則》24公開發行與非公開發行的差異：1、發行條件不同《證券法》第十三條公司公開發行新股，應當符合下列條件：

（一）具備健全且運行良好的組織機構；

（二）具有持續盈利能力，財務狀況良好；

（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；

（四）經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件。

上市公司非公開發行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的條件，并報國務院證券監督管理機構核準。

25《上市公司證券發行管理辦法》第三章

非公開發行股票的條件第三十六條

本辦法規定的非公開發行股票，是指上市公司采用非公開方式，向特定對象發行股票的行為。第三十七條非公開發行股票的特定對象應當符合下列規定：（一）特定對象符合股東大會決議規定的條件；（二）發行對象不超過十名。發行對象為境外戰略投資者的，應當經國務院相關部門事先批準。26第三十八條上市公司非公開發行股票，應當符合下列規定：（一）發行價格不低于定價基準日前二十個交易日公司股票均價的百分之九十；（二）本次發行的股份自發行結束之日起，十二個月內不得轉讓；控股股東、實際控制人及其控制的企業認購的股份，三十六個月內不得轉讓；（三）募集資金使用符合本辦法第十條的規定；（四）本次發行將導致上市公司控制權發生變化的，還應當符合中國證監會的其他規定。

27第三十九條上市公司存在下列情形之一的，不得非公開發行股票：（一）本次發行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；（二）上市公司的權益被控股股東或實際控制人嚴重損害且尚未消除；（三）上市公司及其附屬公司違規對外提供擔保且尚未解除；（四）現任董事、高級管理人員最近三十六個月內受到過中國證監會的行政處罰，或者最近十二個月內受到過證券交易所公開譴責；（28五）上市公司或其現任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規正被中國證監會立案調查；（六）最近一年及一期財務報表被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告。保留意見、否定意見或無法表示意見所涉及事項的重大影響已經消除或者本次發行涉及重大重組的除外；（七）嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。29監管方式不同：【注意】第十三條公司公開發行新股，應當符合下列條件：

（一）具備健全且運行良好的組織機構；

（二）具有持續盈利能力，財務狀況良好；

（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；

（四）經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件。

上市公司非公開發行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的條件，并報國務院證券監督管理機構核準。

30信息披露要求不同：轉售方式不同：公開發行證券可以自由轉售。非公開發行的證券不得在未經注冊登記或取得其他豁免的情況下轉售，以免非公開豁免被濫用或者成為變相公開發行。實踐中，非公開發行人通常要求所有購買人簽署保證函，保證在購買證券時沒有向公眾轉售的意圖。如《上市公司31三、證券公開發行的條件【司考真題】債券發行的條件某公司兩年前申請發行5000萬元債券，因承銷人原因剩余500萬元尚未發行完。該公司現將已發行債券的本息付清，且公司凈資產已增加一倍，欲申請再發行5000萬元債券。該公司的申請可否批準？A.可以批準B.若本次5000萬元中包括上次余額500萬元即可批準C.不應批準D.若該公司變更債券承銷人，可以批準。32（一）股票發行的條件1、首次發行條件（1）因募集設立而首次發行（2）公司發起設立后在運營中首次發行股票主體資格獨立性規范運行財務與會計募集資金的運用2、再次發行33（1）證券發行的條件（2）發行新股的條件（3）配股（4）增發（二）債券發行的條件1、公司證券發行的條件2、可轉換公司債券的發行條件34三股票發行的條件股票發行，是指股份有限公司為籌集資本或調整股權結構而分配或者出售股票的行為。從法律規范的角度看，各國一般都同時用《公司琺》和《證券法》對股票發行進行規范。股票發行可依不同目的與階段而劃分為不同類型，股票發行條件也應因不同類型而不同。

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(一)公開發行股票但不上市的情形根據股票發行是否以設立公司為目的，可將其劃分為設立發行與增資發行。、設立發行包括兩種類型：發起設立與募集設立方式下的發行。1、公開募集設立但不上市發起設立由《公司法》調整。募集設立由《證券法》調整。募集設立分為公開募集設立與定向募集設立兩種，公開募集又分為公開募集設立且上市與公開募集設立但不上市兩種。2、增資發行包括（1）上市公司進行發行新股（2）發起設立的股份有限公司首次公開發行股票但不上市。（3）定向募集設立的股份有限公司首次公開發行新股但不上市。36（二）我國公開發行股票但不上市的相關規范【83】*2006年施行的《首次公開發行股票并上市管理辦法》第69條規定：“在中華人民共和國境內，首次公開發行股票且不上市的管理辦法，由中國證監會另行規定。”*非上市公眾公司公開發行新股但不上市的情形，則仍未獲證監會確認。（三）公開發行股票但不上市的條件1、公開募集設立的條件根據《公司法》和《證券法》第12條37

第十二條設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件，向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：

（一）公司章程；

（二）發起人協議；

（三）發起人姓名或者名稱，發起人認購的股份數、出資種類及驗資證明；

（四）招股說明書；

（五）代收股款銀行的名稱及地址；

（六）承銷機構名稱及有關的協議。

依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。

法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，還應當提交相應的批準文件。

382、非上市增資發行根據《證券法》第13條調整。第十三條公司公開發行新股，應當符合下列條件：

（一）具備健全且運行良好的組織機構；

（二）具有持續盈利能力，財務狀況良好；

（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；

（四）經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件。

上市公司非公開發行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的條件，并報國務院證券監督管理機構核準。

39二、首次公開發行股票且上市的條件根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》規定。（一）主體資格條件（二）發行人的獨立性條件（三）發行人的規范運行條件（四）發行人的財務會計條件三、上市公司公開發行證券的一般條件四、上市公司公開發行新股的條件（一）上市公司公開發行新股的條件《證券法》與《上市公司證券發行管理辦法》40（二）上市公司向原股東配股的條件《上市公司證券發行管理辦法》第12條的規定。*數量、代銷方式、控股股東的認股數量。五、上市公司非公開發行新股的條件《證券法》第10條，13條；《上市公司----管理辦法》規定：（一）特定對象的規定《上市---管理辦法》37條。（二）發行條件的規定【92頁】對非公開發行在盈利能力上未作任何要求。（三）禁止發行事項【93頁】41第十一條發行人申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發行法律、行政法規規定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。

保薦人應當遵守業務規則和行業規范，誠實守信，勤勉盡責，對發行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人規范運作。

保薦人的資格及其管理辦法由國務院證券監督管理機構規定。

42第三節股票發行的程序一、公開募集設立發行股票的程序與報送的文件二、公開發行新股的程序與報送的文件三、首次公開發行股票并上市的發行程序與報送的文件四、上市公司發行新股的程序與報送的文件43第四節公司債券的發行條件與程序一、普通債券的發行條件《證券法》16、第十六條公開發行公司債券，應當符合下列條件：

（一）股份有限公司的凈資產不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產不低