17/17２008年廣東省職業衛生監督骨干培訓班２008年廣東省職業衛生監督骨干培訓班講義違法案件調查處理與法律適用廣東省佛山市衛生監督所郭勇一部法律的實施是這部法在社會生活中的運用和實現，是國家機關及其工作人員、社會組織和公民實現法律規范的活動。法的實施主要有兩種方式，一是法的適用、一是法的遵守.法的適用是法律授權的執行機關及工作人員，依法辦事，按照法定的職權和程序,將法律規范的運用到公民和組織,從廣義上講包括了司法、執法和護法。長期以來，我們的法律立法完成后,很少研究法的適用問題,多數只是對法律進行行政宣貫,《職業病防治法》頒布實施六年多來，在執法中遇到了許多實際問題,今天探討的是《職業病防治法》違法案件執法過程中的適用問題。如何正確的調查處理違法案件，是《職業病防治法》實施的重要部分，主要從三個方面來探討.一、《職業病防治法》違法案件執法的適用特點;二是《職業病防治法》案件分類及法律責任；三是《職業病防治法》調查取證與處罰的過程與程序。一、《職業病防治法》案件執法適用的特點及原則《職業病防治法》是一部衛生實體法,主體是各級衛生行政部門執行；規范了嚴格的法定的職權和程序；具有國家的強制性；要作出相應的執法文書（文件),如處罰決定書、判決書等我國其他法律共有特點。在《職業病防治法》違法案件的調查處理過程中必須依照正確、合法、及時這三個基本的原則進行執法。正確性的理解：《職業病防治法》違法案件的處理，首先是違法的事實要清楚，證據確鑿，如果認定的事實不準確,就根本無法正確適用法律；其次定性要準確,查明了事實，不等于就有違法，在查明事實的同時，分清是否違法,以及違法的性質和程度，分析違法的客觀及主觀原因，《職業病防治法》違法案件主觀因素有以下情節:1、主觀上對職業病危害因素缺乏認識，2、主觀對可能發生的后果的判斷過于自信，３、主觀上的故意,明知可能發生后果,但利益的趨使，僥幸過關的心理（案例分析);三是處理要適當，正確作出裁量,明確責任;四是要敢于糾錯.合法性，一是指執法的主體合法，不能越權、錯位，《職業病防治法》第八條規定各部門的職責，如對作業場所違法案,在省、市、區各級政府未明確職責之前，涉及到作業場所的違法案件我們不能立案處罰;二是辦案的程序合法,受理、立案、調查、合議、告知、處罰決定、執行、結案都應嚴格按照法定的程序進行.時限性,是指適用法律時，在正確、合法的前提下，要嚴格按照時限要求做，及時立案、及時辦案、及時結案.《職業病防治法》是實體法,適用的過程應嚴格執行程序法的相關規定如受理后立案（7日內)；管轄移交（1０日內）;立案后到處罰決定（三個月內)；送達（7日內)；無法送達公告(60日內）；對處罰決定下不服提出申請復議（６0日內);訴訟(１5日）;作業場所采取行政控制（９0日內，法律另有規定的除外）等。二、職業衛生違法案件的分類（一）案件信息的主要來源《職業病防治法》違法案件的信息來源主要有幾個方面：１、群眾上訪，如群眾的來訪、來電、來信、民生熱線，佛山市2007年處理上述各類案件8０多宗，投訴人因缺乏專業知識，信息一般較為零散，不易被重視，容易錯過有利時機，處理不當也容易形成職業危害事件的暴發點（案例分析)；2、網上投訴、有獎投訴；３、職防部們的信息，如職業病、疑似職業病的報告，現場監測資料，健康監護資料;４、各級衛生監督部門監督檢查發現的違法事實;5、上級部門轉來、移交的案件；6、同類事件中連帶的案件等來源途徑。違反《職業病防治法》常見案件主要分為以下幾類：１、違反前期預防的有關規定案；2、企業未履行自身職業衛生管理義務案；3、作業場所不符合國家衛生標準、規范要求案；4、違反職業健康監護等條款案;５、未履行對職業病人的義務、報告，侵害其權益案；6、職業病危害事故案；7、其他案件。 我們明確違法案例的分類，可以真對性開展調查取證。（二)職業衛生法律責任《中華人民共和國職業病防治法》施用了以下法律責任條款：1、行政責任，分為行政處罰和行政處分。（1)行政處分施用了行政警告、降職、撤職、開除等；(2）行政處罰施用了警告并限期改進;罰款；沒收違法所得；責令停止作業或關閉。2、民事責任，工傷賠償由勞動社會保障部門來執行。3、刑事責任,夠成犯罪的，追究刑事責任,案件移交司法機關處理,第七十一條真對用人單位（案案分析）；第七十三條真對職業衛生技術服務機構；第七十六條真對衛生行政及衛生監督機構的?！吨腥A人民共和國職業病防治法》衛生監督機構的法律責任問題，第六十條衛生行政部門及其職業衛生監督執法人員履行職責時不得有下例行為:（一)對不符合法定條件的，發給建設項目有關證明文件、資質證明或者以批準的；(二）對以取得證明文件,不履行監督檢查職責;(三）發現用人單位存在職業病危害的，可能造成職業病危害事故，不及時采取控制措施；(四）其他違反本法的行為。造成后果所承擔的責任：一是行政處分、二是刑事責任.衛生監督員應回避的幾個問題:一是對職業衛生審查要堅持法定程序，控制關鍵點、嚴重危害項目更慎;二是下現場監督，對存在的問題，必須下監督意見書；三是上級督查后應有書面督查意見.（三）案件的分級管理１、職業衛生行政處罰按屬地管理原則，區級職業衛生監督機構負責查處轄區內的違反《中華人民共和國職業病防治法》的案件。設置鎮級衛生監督機構的區，其鎮級衛生監督機構執法權限由所在區衛生行政部門委托(舉例分析）。2、市級衛生監督機構可將自己管轄的案件移交下級衛生監督機構處理；也可根據下級衛生監督機構的請求處理下級衛生監督機構管轄的案件。3、兩個以上區衛生監督機構，在管轄權發生爭議時，報請市衛生監督機構指定管轄.4、衛生監督機構發現查處的案件不屬于自己管轄，應當及時書面移送給有管轄權的衛生監督機構。受移送的衛生監督機構應當將案件查處結果函告移送的衛生監督機構。受移送地的衛生監督機構如果認為移送不當，應當報請其上級衛生監督機構指定管轄,不得再自行移送.５、衛生監督機構在接到有關解決管轄爭議或報送管轄的請示后,應當在十日內作出具體管轄決定。三、法的適用過程與程序違法案件的執法過程是連續的，但又可以區分為幾個階段.（一)確認違法事實.對案件接案后,明確案由,分析性質,甄別管轄，決定是否立案。1．職業衛生監督機構受理的案件符合下列條件的，應當在七日內立案：（1）有明確的違法行為人或者危害后果;（2）有來源可靠的事實依據;(3)屬于職業衛生行政處罰的范圍；(4)屬于本機構管轄。2。職業衛生監督機構對決定立案的應當制作立案報告，經批準，確定立案日期和兩名以上衛生執法人員為承辦人。3.承辦人有下列情形之一的，應當自行回避:（1）是本案當事人的近親屬;(2）與本案有利害關系;（３）其他可能影響案件公正處理的。4。當事人有權申請承辦人回避，回避申請由受理的衛生行政機關負責人決定。(二)調查取證階段調查取證要求與原則（1）對行政證據的認識。行政訴訟證據是指在行政訴訟中能夠證明相關案件事實的一切客觀的材料.行政證據具有客觀性、合法性、相關性三方面特征。另外行政訴訟證據的取證對行政機關舉證有許多限制，200２年最高人民法院《關于行政訴訟證據的規定》，其內容包括了舉證責任分配、舉證期限、提供證據的要求、調取和保全證據、證據的對質辨認和核實等部分,初步建立了我國行政訴訟的證據規則。調查取證應按照上述規則要求進行。(2)調查取證的一般方法,事先作好取證工具、文書的準備;通知當事人，得到當事人的配合;進入現場應兩人以上，了解當事人的一般情況，核對、收集相關材料，在當事人的陪同下對現場進行檢查并作好現場筆錄，當事人對筆錄應簽名確認；對現場采樣，當事人并簽名確認；對相關人員進行詢問筆錄；對案件有利的現場及實物進行現場拍照、錄像、錄音；對相關的證明材料進行確認保全。（3)監督員在調查取證過程中，應注意收集與案件有關的正、反兩方面的證據；掌握直接和間接證據。（４）證據抱括書證、物證、視聽材料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等經監督員審查或調查屬實，可作行政處罰的證據。所取證據之間應有一定的關聯性.２、職業衛生案件取證中幾個主要證據的適用探討。（1）職業病診斷證明書、職業病鑒定證明書，證據屬鑒定材料，診斷書應符合診斷管理的有關規定，具備合法性、真實性特征。有關異地診斷問題，《職業病診斷鑒定管理辦法》采用以當地為主方法，但也可以居往所在地申請診斷，民法通則若干問題的意見，居往一年以上為經常居往地，回戶口所在地超過一年可以在當地申請（案例分析），如果未按程序診斷的診斷證明材料我們不予采用。（２）監測與評價報告,是技術性報告,書證的重要形式，行政執法多數具有技術性的特點,衛生督員應當審查報告的法律效力（合法性）、報告的范規性、報告中樣品采樣記錄、檢驗方法、適用的標準、評價的正確與否（案例分析）。(3）現場筆錄,是衛生案件最常用的證據之一，也是行政案特有的形式，當場進行調查取得，反應了現場的事實。但是現場筆錄由于它的即時性和不可再現性有一定的局限，不可濫用,嚴格按照規定程序１、必須在現場制作;2、行政管理當事人簽章，有必要由在現場的證人簽章；3、應當載明時間、地點和事件內容.(４）關于視聽證據問題，視聽證具是科學發展的產物,包括相片、錄音、錄像及技算機等高科技設備進行播放或演示，其特點是1、物質載體的特殊性；2、信息內容的直觀性和動態性；3、雙重性,證明或訴訟都可取得保全作用；4、連續觀察，如實反映實際。對證據的要求也很嚴格，一是要提供有關資料的原始載體；二是注明制作的方法、制作時間、制作人與證明對象等；三是聲音資料應有該資料的文字記錄；（5）關于詢問筆錄,是為查明案件事實,收集證據而向案件當事人證人或其他人員了解有關情況時作的記錄。應明確詢問時的時間、地點、與事件相關的全部情況，包括案件發生的時間、地點、事實經過、因果關系、后果。執法人員及當事人均要簽名.拒絕簽名的應注明原因。３、調查終結調查終結后，承辦人員應當制作案件調查終結報告。其內容應當包括案由、案情、違法事實、爭議要點、違反法律、法規或規章的具體款項等。（三）確定法律的適用范圍組織合議是確定法律適用的重要程序?(1)認定事實案件承辦人員應當向參加合議人員詳細介紹案件的事實情況及調查情況，參加合議人員在了解案件事實的情況下逐項審查證據與所述案件事實是否相符，確認證據是否充分確鑿。對已經有證據證明屬實的案件事實予以認定。（2）確定案由在事實認定的前提下,對案件的性質進行分析判斷.對確屬違法應予處罰的，應當確定其案由,以作為違法性質的判定.(3)衡量情節對已確定違法案由的案件,應當按照法定的情節規定認定情節的輕重。無法定情節規定的，可以根據當事人違法行為的動機目的、手段、后果、影響及一貫表現和悔改程序等情況進行綜合分析認定.(4）適用條文根據認定的事實、確定的案由、衡量的情節，對照法律規范的條文,引用能夠直接適用該案件違法行為并與其性質、危害程度相一致的條款。適用的法律規范條文主要有兩種:一是該違法行為直接違反的條款,以作為認定其違法性質、程度的依據;二是處罰所依據的條款，以作為對其具體作出處罰的依據。(5）合議的要求――合議必須由三名以上單數的監督員進行。――對重大、疑難、復雜的案件，應當由集體討論決定。――當合議人員對案件有不同意見時，應當采取少數服從多數的原則,并將不同意見記錄在案。(6）合議結論合議應當根據認定的違法事實，依照有關衛生法律、法規和規章的規定分別提出下列處理意見:――應當受行政處罰的違法行為的,依法提出衛生行政處罰意見；――違法行為輕微,依法提出不予衛生行政處罰的意見;――違法事實不能成立的，依法提出不予衛生行政處罰的意見；――違法事實不清的、證據不充分的、程序違法的,提出補充調查或者撤銷案件的意見；――違法行為不屬于本機關管轄的，應當移送有管轄權的機關處理:――違法行為構成犯罪需要追究刑事責任的,在移送司法機關的同時，依法提出衛生行政處罰的意見：――報送上一級衛生行政部門或同級人民政府批準的，應當按規定報批.承辦人員應制作結案報告,并經本機關負責人批準后結案。(四）作出決定,是法律適用的決定性階段。適用法律的決定,具有國家強制性,是當事人必須遵守的，它是適用法律的結果，形成法律的文件.１、行政處罰事先告知（1)職業衛生監督機構在合議后,認為要給予行政處罰的，應當制作《行政處罰事先告知書》，告知當事人行政處罰認定的事實、理由、處罰種類及其依據,以及當事人依法享有的權利。（2）事先告知可以書面形式告知，也可以口頭形式告知。若以口頭形式告知的，應當留有文字記錄，并由當事人在文字記錄上簽名或蓋章。（3)職業衛生監督機構擬作出責令停產停業、吊銷許可證或者較大數額的罰教（對公民處以1000元以上的罰款,對法人或其它組織處以５00０0元以上罰款）的,應當制作《行政處罰聽證告知書》。2、陳述申辯陳述申辯是被處罰人對衛生行政機關將要作出的行政處罰提出其不同觀點或意見的一種途徑。(1)當事人委托陳述申辯人的，受委托的陳述申辯人應當出具當事人的委托書。（2）陳述申辯時，監督機構必須充分聽取當事人的陳述和申辯,并制作《陳述申辯記錄》。(3）當事人提出新的理由或事實、證據的,應當進行復核。（４）經復核后，當事人提出的事實、理由或者證據成立的,應當采納，并經重新合議后書面告知當事人。（5)職業衛生監督機構不得因當事人申辯而加重處罰。3、處罰決定(1)證據確鑿、情節嚴重的違法行為,承辦人依據衛生法律、法規、規章的規定起草行政處罰決定書文稿,報衛生行政負責人審批。(２）衛生行政部門批準后，職業衛生監督機構應當制作《衛生行政處罰決定書》。(３)因違反不同法律法規或者違反同一法律法規的不同條款須分別給予罰款的行政處罰時,應分別裁量、合并處罰。(4）同一《衛生行政處罰決定書》中可能涉及的不同法律法規,如不同法律法規的訴訟期限不同時,應分別告知.（5)職業衛生監督機構應當自立案之日起三個月內作出行政處罰決定。因特殊原因，需要延長時間的，應當報請上一級衛生行政部門批準。（五）執行決定，是法律適用的最后階段，及時將適用法律決定通知當事人，并由法定的有權機關負責執行.1、責令改正查實違法行為時，應當立即責令當事人改正或限期改正違法行為。但對情節輕微的違法行為,可當場責令當事人改正違法行為,并在現場檢查筆錄、詢問筆錄中注明改正要求。2、送達（1）《衛生行政處罰決定書》應當由承辦人在宣告后當場交付當事人簽收，受送達人應當在送達回執上記明收到日期并簽名或蓋章.當事人不在場的,職業衛生監督機構應當在七日內依照《民事訴訟法》的有關的規定，將《衛生行政處罰決定書》送達當事人。(2）受送達人拒絕簽收的，承辦人應當邀請有關基層組織或者所在單位人員到場說明情況,注明拒絕簽收的理由和日期，由承辦人和見證人簽名(蓋章），將《衛生行政處罰決定書》留在被處罰單位或者個人處，即視為送達.（3）直接送達有困難的，可以委托就近的職業衛生監督機構代送或者用掛號郵寄送達，回執注明的收件日期即為送達日期。(4）受送達人下落不明，或者依據其他方法無法送達的，以公告方式送達.自發出公告之日起,經過六十日，即視為送達。3、行政復議與上訴4、執行（1）衛生行政處罰決定作出后，當事人應當在處罰決定書規定的期限內予以履行。(2)當事人申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，但行政復議或行政訴訟期間裁定停止執行的除外。(3)對于罰款的行政處罰，應當按照罰繳分離的原則,除按規定當場收繳的罰款外，作出行政處罰的衛生行政部門及衛生監督員不得自行收繳罰款.（4）當事人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟又不履行的,職業衛生監督機構應當申請人民法院強制執行.５、結案（１)行政處罰決定履行或執行后，承辦人應當制作《結案報告》，并將有關案件材料進行整理裝訂,歸檔保存。（2)衛生行政機關應當將適用聽證程序的行政處罰案件在結案后一個月內報上一級衛生行政機關法制機構備案。（六）行政處罰聽證程序1。聽證程序的適用范圍對擬作出責令停產停業、吊銷許可證或者較大數額罰款(對公民處以１00０元以上的罰款，對法人或其它組織處以5０000元以上罰款）的，適用聽證程序.2．聽證步驟(1)對適用聽證程序的行政處罰案件，在接到衛生行政部門的聽證通知書后，案件調查人員應就案件的有關材料、依據，做好聽證準備。(2）在聽證時，案件調查人提出當事人違法事實、證據和適用聽證程序的行政處罰建議,當事人進行陳述、申辯和質證。案件調查人員對認定的事實負有舉證責任，當事人對自己提出的主張具有舉證責任。(３）聽證結束后，案件調查人應當對聽證筆錄審核并簽名.（4）衛生監督機構應當按照《聽證意見書》的要求,對違法事實清楚的，依法作出行政處罰決定.對違法事實與原來認定有出入的，進行調查核實,并在查清事實后,重新提出行政處罰意見。附：支持性文件、案例(一）文件《中華人民共和國職業病防治法》《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國行政處罰法》最高法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》《中華人民共和國塵肺病防治條例》《全國衛生監督機構工作規范》(2001版）《衛生行政執法文書規范》(2003年5月１日版)《廣東省行政處罰聽證程序實施辦法》《衛生行政執法文書指導手冊》（衛生部衛生法制與督司）（二）法律文書案件受理記錄立案報告案件移送書現場檢查筆錄詢問筆錄證據先行登記保存決定書證據先行登記保存處理決定書案件調查終結報告合議記錄行政處罰事先告知書陳述和申辯筆錄行政處罰聽證告知書行政處罰聽證通知書聽證筆錄聽證意見書行政處罰決定書當場行政處罰決定書送達回執強制執行申請書結案報告衛生行政控制決定書解除衛生行政控制決定書(三）案例1－3案例一【證明對象】蒼南縣衛生局處罰龍城中醫院違反《放射性同位素與放射裝置防護條例案》【基本案情】２001年1２月2日，蒼南縣衛生局派員到龍城中醫院進行檢查，第三天開始立案，并于２002年５月31日對原告蒼南縣龍城中醫院做出了蒼衛罰字［２002］９3號行政處罰決定“該單位擅自使用非衛生技術人員楊世峰等三十余人員從事醫療執業活動;未取得《放射裝置工作許可證》擅自開展X線診療活動。自20０0年１2月1日至2001年12月１3日開展X線診療活動累計違法所得人民幣934421元。放射科李初曉等三名從業人員無《放射工作人員證》，從事放射工作，我局于20０0年８月對你單位未取得《放射裝置工作許可證》擅自開展X線診療活動曾做出蒼衛罰字［2０00］１75號處罰決定，你單位至今拒不改正,已違反了《診療機構管理條例》第二十八條,《浙江省實施＜醫療機構管理條例〉若干規定》第二十四條,《放射工作人員健康管理規定》第二條,《放射性同位素與放射裝置防護條例》第七條、第十二條規定對龍城中醫院作出行政處罰：（１)擅自使用非衛技人員，處以罰款人民幣50０0元;（2)沒收放射科(除CＴ室)違法所得人民幣934４２1.３０元。”原告不服提起上訴。1．被告做出的處罰決定認定的事實有誤。認為其它醫院也未取得放射衛生許可證。已發給了《大型醫用設備應用許可證》,原有處罰決定：（1)限期改進;（2）罰款５000元.其中罰款已上繳，限期改進無時間要求，我院已作出了整改，請監測部門監測已達到衛生標準，已申報衛生許可，原處罰決定書早已發生了法律效力。2．被告做出處罰決定適用的法律錯誤，被告歪曲《放射性同位素與放射裝置放射防護條例》第七條的規定，并將該條例與衛生部《醫用X射線診斷衛生防護及影像質量保證原理規定》相混淆,3.被告作出處罰決定程序違法。沒有給原告具體陳述和申辯時間,也沒有具體的落款時間。違反了《行政處罰法》的規定，由此，原告請求判決撤銷蒼衛罰字（200２）93號行政處罰決定書。一審、二審，最后到省高院申訴、裁定衛生行政部門的事實清楚、證據確鑿，所反應的濫用職權證據不足。駁回了蒼南縣龍城中醫院的再審申請,法院對這案主要審查他的主體是否合法，處罰依據是否正當合理，程序是否合法.但法院也指出，被告認定原告在接到第一次處罰后至今拒不改正違法行為是錯誤(是在歪曲事實）,但與本案無關。本案存在同等情況,不同等對待問題；存在一事不再罰原則等問題。案例二【證明材料的合法性】佛山市順德區衛生局對XX燈飾公司塵肺處罰案【基本案情】２0０6年3月,廣西王XX等五人，向順德區衛生監督所投訴。王ＸX等五人先后于２０02至2005年在順德區ＸX燈飾有限公司從事玻璃燈飾磨砂作業,２０05年9月因身體不適回廣西治病.2005年1２月１日，廣西職防院診斷為塵肺,要求業主劉某給予賠償,劉某不予理睬.現要求衛生監督部門調查處理。衛生監督部門接案后，了解診斷過程。廣西職防院僅依照病人的口述職業史及胸片就作出診斷，未在居住地居住一年以上,不符合診斷規范要求,不能作為證明材料。經現場檢查，ＸＸ燈飾有限公司存在嚴重職業病危害因素。磨砂工序密閉不嚴，工人防護口罩不符合防塵要求。查現場監測資料，游離二氧化硅含量70％，粉塵總塵10ｍｇ/H3，建議投訴人到順德區疾控重新申