第11頁共11頁法律解釋與法律漏洞的填補演講范文前言?法律規則是?以高度抽象?、概括的規?范和概念的?形式出現的?，而規范和?概念又是以?文字的形式?表達的。因?此許多法學?家認為自從?有了成文法?，就有了對?法律的理解?和解釋活動?。然對成文?法的解釋絕?非一件易事?。欲使成文?法能夠最大?限度的釋放?其光芒，解?釋者不僅要?解讀法律規?范和法律體?系的各個層?面，亦需要?以犀利的目?光直視和剖?析紛繁復雜?的社會現實?以及自身的?價值體系和?理論框架，?因此法律解?釋學以其實?用性、技術?性和知識性?的特點作為?法學的一個?分支學科榮?登歷史的舞?臺，改變了?以往將法律?解釋僅僅局?限在簡單的?文本解釋的?情況，而將?視野投向以?司法適用中?的規則和事?實的互動關?系為內容的?深度闡釋。?本文作者通?過閱讀數本?專家名作，?對法律解釋?、法律漏洞?以及法律漏?洞的補充有?了一個粗淺?的認識，遂?作此文。?一、法律解?釋“法學?之目的，實?不應僅以研?究成文法為?己足，而應?研究探尋居?于指導地位?之活生生的?法律，據以?論斷成文法?之善惡臧否?”。故法律?解釋的目的?“并不在于?單純地理解?既存的法律?文本、解釋?法律規則，?而在于在此?基礎上結合?具體的個案?事實，由法?官得出有說?服力的判決?”。也就是?說法律解釋?的目光應駐?足于現實中?的成文法，?同時應該兼?顧法律的穩?定性和法律?的理想即公?平、正義，?最終使成文?法的功能在?司法中得到?最大的發揮?。我認為法?律解釋有廣?義和狹義之?分。（一?）、狹義的?法律解釋?傳統的法律?解釋亦即狹?義的法律解?釋，是指當?法律規定不?明確的時候?,以文義、?體系、法意?、比較、目?的、合憲等?解釋方法，?澄清法律疑?義，使法律?含義明確化?、具體化、?正確化。狹?義的法律解?釋重在在文?義的限度內?探究立法者?的意圖，分?為文義解釋?、體系解釋?、法意解釋?、比較解釋?、目的解釋?及合憲解釋?。文義解釋?是指依照法?律條文的表?面意思以及?通常的使用?方法所作的?解釋。其依?據是法律規?范屬于社會?規范，由于?其針對的對?象是社會的?全體社會成?員，因此除?了個別的專?業用語有其?特有意義作?解釋外，應?當以文句所?具有的通常?意義作解釋?。文義解釋?在法律解釋?上有其不可?磨滅的意義?，因為無視?于法律條文?就會使法律?有名無實，?法律也將失?去其安定性?。但是拘泥?于文義解釋?，固步自封?，奉法律文?字為金科玉?律，就會導?致法律僵化?，使法律成?為“___?”。體系解?釋是指以法?律條文在法?律體系中的?地位，即依?其編章條款?目的前后關?聯位置或相?關法條的意?思闡明規范?意旨的解釋?方法。體系?解釋可以分?為擴張解釋?、限縮解釋?、___解?釋、當然解?釋四種。體?系解釋能夠?維___律?體系之一貫?及概念用語?的一致，在?法律解釋上?確具價值。?但是如果利?用解釋過于?機械，拘泥?于形式，就?會忽略法律?的實質目的?。法意解釋?又稱歷史解?釋或沿革解?釋，是指通?過探求立法?者制定法律?時的價值判?斷以及其作?此價值判斷?所希望實踐?的目的來作?解釋。法意?解釋要參考?立法過程中?的一系列記?錄、文件、?備忘錄等，?對立法者意?思的理解不?應為立法者?當時之意思?，而應為立?法者處于今?日所應有的?意思。該解?釋具有“范?疇性功能”?，可劃定文?義解釋的活?動范圍，使?文義解釋不?至于離經叛?道。比較解?釋是指參酌?外國立法及?判例學說，?作為詮釋本?土法律的參?考資料，以?實踐其規范?目的的解釋?方法。比較?解釋并非僅?比較多國的?法律條文，?且更多的是?比較各國相?關的判例學?說，從而窺?探法律的本?意，進而適?應時代的潮?流。目的解?釋是以法律?規范目的闡?釋法律疑義?的方法。法?律規范的目?的在于維護?整個法律秩?序的體系性?，個別規定?和多數規定?都受規范目?的的支配。?通過目的解?釋，各個法?律條文間的?不完整性、?不完全性均?能完整順暢?而且沒有沖?突。目的解?釋與法意解?釋的不同在?于，前者從?法律目的著?眼，重在闡?釋法律的整?體意旨，法?意解釋則從?歷史沿革的?角度出發，?重在探求個?別規范的法?律意旨。合?憲解釋是指?以較高級別?或憲法的意?旨對位階較?低的法律規?范意義解釋?的方法。這?種解釋方法?意圖通過實?踐位階較高?的法律規范?的目的，使?法律秩序井?然有秩。?此外還有論?理解釋。“?典型的法律?解釋是先依?文義解釋，?而后再繼以?論理解釋。?非如此解釋?，為非典型?的解釋方法?”。論理解?釋又稱社會?學的解釋，?與體系解釋?相同，是以?文義解釋為?基礎的，當?文義解釋有?多種結果時?，為使法律?條文明確化?而使用的一?種操作方法?。論理解釋?與體系解釋?的區別在于?“乃體系解?釋在確定文?義的涵義時?，需考慮法?律條文間的?各種關聯關?系，使條文?的體系完整?，不勝矛盾?或沖突情事?；而社會學?的解釋則偏?重于社會效?果的預測及?其目的之考?量”。論理?解釋的這種?社會效果的?預測屬于經?驗事實的探?求，它以社?會事實的調?查為依據，?具有科學性?，符合時代?潮流的需要?。（二）?廣義的法律?解釋廣義?的法律解釋?不僅包括狹?義的法律解?釋還包括法?律補充。法?律補充分為?價值補充和?法律漏洞補?充兩個部分?。1、價?值補充價?值補充是指?對不確定的?法律概念及?概括條款而?言的一種解?釋方法。價?值補充作為?廣義的法律?解釋存在的?前提是法律?是有價值目?的取向的。?也就是說“?人類在這里?利用規范追?求某些目的?，而這些目?的又是基于?某些（基本?的）價值決?決定所選?定。這些目?的即（基本?的）價值決?定便是法律?意旨所在。?是故，法律?解釋應取向?價值乃自明?的道理。”?人類并非為?有規范而作?規范，而是?為了以規范?實現公平正?義的要求。?不確定的概?念和概括條?款在民法和?刑法等實體?法律中均有?所體現。“?法院就不確?定的規范或?概括條款予?以價值補充?，須適用社?會上可以探?知認識之客?觀倫理秩序?、價值、規?范及公平正?義之原則，?不能動用個?人主觀的法?律感情。”?法官運用價?值補充解釋?法律時，應?對具體案件?依照法律的?精神、立法?目的和實質?的公平與以?具體化，不?可僵化。?2、法律漏?洞補充法?律對于應規?定的事項由?于立法者的?疏忽或情勢?變更，致就?某一法律事?實未規定或?規定不清，?且依狹義的?法律解釋又?不足以使規?范明確時，?法官應探求?法律規范目?的對法律漏?洞加以補充?。這里的法?律漏洞補充?作為法律漏?洞的一種補?充方法，僅?限定為在法?律可能的文?義之外和價?值補充以外?的補充。法?律漏洞的補?充從目的的?角度將有利?于權衡各個?不同主體的?利益，創造?和維持共同?生活的和平?；從體系的?角度講，有?利于清除秩?序中的“體?系違反”，?使法律所追?求的價值得?到圓滿地實?現。二、?法律漏洞?“法律的功?能在于幫助?人類將正義?實現在其共?同生活上。?所以只要一?個生活事實?正義地被評?定為不屬于?法外空間的?事項，亦即?法律應予規?范的事項，?那么如果法?律（a）對?之無完全的?規定或（b?）對之所作?的規定相互?矛盾或（c?）對之根本?未作規范，?不管法律對?與它類似之?案型是否作?了規范或（?d）對之作?了不妥當的?規范，則法?律就該生活?事實而言，?便有漏洞存?在。”（?一）法律漏?洞的產生有?如下幾個原?因：1、?立法者對所?涉案型未予?考慮或考慮?得不夠周詳?；2、社?會現象的日?新月異，現?行環境及其?價值判斷不?斷的發生變?化，原有法?律規定對現?實不相適應?；3、立?法者對于認?識不成熟的?問題不做規?范，而有意?讓諸司法機?關和學術界?來逐步完成?的事項。?（二）文獻?上有關法律?漏洞的重要?分類1、?有認知的漏?洞和無認知?的漏洞這?是針對立法?者制定法律?時對系爭的?規范的不圓?滿狀態是否?有所認識為?標準的。如?果立法者在?制定法律時?對系爭法律?規范的不圓?滿狀態已經?有所認知，?但是立法者?唯恐操之過?急會使法律?規范對系爭?案型作出不?成熟的規范?進而妨礙法?律的進化，?而讓諸司法?機關在學術?界的支持下?逐步完成的?法律漏洞屬?于有認知的?法律漏洞。?反之如果由?于立法者思?慮不周，對?應予規范的?事實未予規?范或未完全?規范或者規?范有矛盾，?則這種漏洞?為無認知的?法律漏洞。?無論是認知?的漏洞還是?無認知的法?律漏洞，都?是立法者在?立法時就已?經存在的，?因此均稱為?“自始的法?律漏洞”。?2、自始?的法律漏洞?和嗣后的法?律漏洞這?是以系爭的?法律漏洞是?在系爭的法?律制定時存?在還是在制?定之后存在?為標準的。?立法者制定?法律時就已?經存在的法?律漏洞為自?始的法律漏?洞；如果制?定法律時系?爭的法律漏?洞并不存在?，但是隨著?社會政治、?經濟、文化?、技術、倫?理價值觀念?或其他事實?的變遷而發?生的漏洞為?嗣后的法律?漏洞。3?、部分法律?漏洞和全部?法律漏洞?這是以對認?為有必要規?范的問題是?否完全被規?范為標準所?作的分類。?如果對被判?斷為有必要?規范的問題?完全沒有規?范則為全部?漏洞；如果?雖已經作了?相應的規范?，但是規范?的不完整的?則為部分漏?洞。4、?真正的漏洞?和不真正的?漏洞真正?的漏洞是指?對法律應當?予以規范的?案型根本就?未加以規范?；而不真正?的漏洞是指?對應當予以?規范的案型?雖有所規范?但是規范的?并不適當，?具體表現為?其規范的過?于寬泛，未?對一般規范?作適當的限?制。這一用?語在法學上?已經被運用?得過濫，并?常不指稱同?一之內容，?以至于在法?學上已失其?傳達消息的?能力。5?、明顯的漏?洞和隱藏的?漏洞如果?法律對依該?規范的意旨?應當予以規?范的行為未?加以規范，?則為明顯的?法律漏洞；?如果法律對?應當予以規?范的案型雖?然加以規范?，但是卻未?對該案型的?特別情形在?規范上加以?考慮并相應?地予以特別?規定，則這?種應有而未?有的特別規?定就是隱藏?的法律漏洞?。這種類型?的劃分是被?相對的確定?下來的，其?劃分的標準?是看它的發?生是否因對?一個相對的?一般規定的?應存在而不?存在的限制?來定的。?6、禁止拒?絕審判式漏?洞、目的漏?洞及原則的?或價值的漏?洞禁止拒?絕審判式漏?洞是指法律?提出一個法?律問題，但?卻沒有給出?相應的答案?，它的特征?在于一個生?活事實被確?定于法定空?間，法律應?當予以規范?，法院也應?當予以審判?，但是事實?上實證法中?卻沒有相應?規范支持。?目的漏洞是?指禁止拒絕?審判式漏洞?以外的基于?法律的目的?所要求的法?律的補充。?這種漏洞通?過類推適用?、舉輕以明?重、舉重以?明輕、目的?性限縮、目?的性擴張等?被認定。原?則的或價值?的漏洞是指?某一法律原?則或法律價?值已經被證?明為現行法?律秩序的一?部分，但是?實證法中卻?未獲得足夠?的具體化。?三、法律?漏洞的填補?本文將法?律漏洞定位?為法律沒有?完全規定或?對之規定相?互矛盾或完?全未作規定?。對法律?漏洞中無完?全規定或規?定有矛盾的?事項，采取?狹義的法律?解釋的方法?予以填補；?對法律完全?沒有予以規?范的事項，?則應采取法?律補充的方?式予以補充?。（一）?關于法律漏?洞的性質，?黃茂榮先生?在其《法學?方法與現代?民法》中將?其界定為“?（一）法律?解釋活動的?繼續；（二?）造法的嘗?試”。具體?言之：1?、法律解釋?活動的繼續?作者認為?此“法律解?釋活動”為?本文所說的?狹義法律解?釋活動，這?種法律解釋?活動在法律?“可能的文?義”范圍內?位置；而法?律補充是狹?義的法律解?釋活動的繼?續，是在法?律“可能的?文義”范圍?外對法律所?作的填補，?是對狹義的?法律解釋活?動的繼續和?深化。法律?補充在法律?生活中的作?用體現在：?其一，法院?通過裁判對?不適當的法?律解釋進行?變更，使其?符合成文法?的立法意旨?；其二，在?根據狹義的?法律解釋仍?然會有多重?意思理解時?，通過法律?補充確定該?法律解釋的?具體意義，?從而排除原?有法律解釋?的不確定性?造法的嘗試?楊仁壽先?生在其所作?的《法學方?___》中?，認為“漏?洞補充一言?以蔽之，實?即‘法官造?法’，此在?英美法系國?家殆視為當?然，在大陸?法系國家，?其判例的效?力雖不若英?美各國所具?權威，為無?可否認，其?亦具造法的?功能”。而?黃茂榮先生?在其所著《?法學方法與?現代民法》?中則認為法?官所作之法?律補充只是?造法的一種?嘗試。本文?采后一觀點?。其理由為?：（1）?法官所作的?法律補充是?其司法權的?行使，追求?的是個案的?公正。也就?是說“法官?所作的法律?補充的功能?是將裁判存?于具體案件?的爭執，而?不是為與該?案件相同的?案型補充的?制定一個一?般的規范”?。（2）?當一個裁判?被選為判例?時，并不使?存在于判例?中的法律見?解取得法律?的地位，當?然不具有強?制的規范效?力。判例先?例中的法律?見解在規范?上的意義反?映在法院的?裁判上是法?院對其的斟?酌義務，而?非遵循義務?。（3）?當一個判例?中的法律見?解不正確時?，法院可以?直接依據其?職權在新判?例中予以變?更；然而認?為法律規定?不正確時，?法院通常不?能直接予以?修正。綜上?所述，法院?所作的法律?補充只是造?法的嘗試而?非直接的造?法。“由法?院之造法的?嘗試所表現?出來的‘判?決先例中之?法律見解’?將來可能通?過慣行的形?成，即一般?的法律確信?的產生而轉?化為習慣法?，但也可能?或早或遲地?被拋棄”。?（二）法?律補充對法?律漏洞的填?補方法主要?有四種，即?類推適用、?目的性限縮?、目的性擴?張以及創造?性的補充。?具體言之：?1、類推?適用類推?適用系基于?平等原則，?以“相類似?之案件，應?為相同之處?理”為法理?依據，亦即?將法律的明?文規定適用?到雖沒有法?律直接規定?，但其法律?的重要特征?與該法律明?文相同的類?型。依據?德國學者庫?德格在《法?律上邏輯》?一書，類推?適用的運用?具有三個特?點。日本學?者碧海純一?另外加了一?個特點，共?計四個特點?。茲詳述（?1）類推適?用是間接推?論的一種，?用一般三段?論理論表示?為：m是p?(大前提)?，s類似m?（小前提）?，故s是p?(結論)。?在此推論中?，必須經由?“s類似m?”這一命題?穿針引線才?能成功地完?成s是p的?結論。（?2）類推適?用是“特殊?到特殊”和?“個別到個?別”的推論?。它不同與?演繹和歸納?推理，其前?提必須是“?個別”或“?特殊”的命?題，不能是?一般的命題?。因此其大?前提不能為?“凡m都是?p”，因為?m只是一個?特殊的命題?。（3）?類推適用所?獲得的結論?并非是絕對?可靠的，一?般的三段論?推理中如果?前提為真，?則結論莫不?為真，但是?由于類推適?用中的三段?論推理中的?大前提只是?一個“個別?”或“特殊?”的命題，?且類推適用?的基礎又涉?及人的價值?判斷，因此?其所得到的?只是一個不?太確實的結?論而已，有?時甚至會導?出錯誤的結?論。（4?）類推適用?是基于“類?似性質”或?“類似關系?”所得出的?推論。依“?類似關系”?所為經驗科?學上的類推?恒要求結論?具有“真實?性”，而根?據“類似性?質”所為法?學上的類推?適用，則重?在結論的“?妥當性”，?至于推理結?論的真或假?則在所不問?。2、目?的性限縮?目的性限縮?仍然是基于?平等的原則?，所不同的?是其以“不?同之案型應?為不同之處?理”為法理?依據。意即?法律文義所?涵蓋的案型?相較于立法?意旨而言過?于寬廣，為?了消除這種?缺失，則對?該文義所涵?蓋的案型類?型化，然后?將與該立法?意旨不符的?部分排除于?其所適用的?范圍之外。?目的性限縮?與限制解釋?的區別在于?限縮的程度?是否損及文?義的核心。?如果已經損?及文義的核?心則為目的?性限縮，如?果沒有損及?文義的核心?，則為限制?解釋。關于?目的性限縮?在邏輯上應?當注意以下?幾點：（?1）目的性?限縮屬于間?接推理的一?種，其邏輯?命題的形式?為：凡m都?是p（大前?提），m1?非m（小前?提），故m?1非p（結?論）。（?2）目的性?限縮的推論?是演繹式推?理而非歸納?推理，也就?是說其推理?的過程是從?一般到特殊?。（3）?目的性限縮?是以規范的?意旨為考量?的，也就是?說其視法律?目的將案型?分類，將不?符合規范意?旨的予以剔?除。（4?）目的性限?縮作為法律?漏洞的補充?方法有利于?被告，在刑?法中亦可使?用。3、?目的性擴張?目的性擴?張是指法律?文義所涵蓋?的類型相?較于立法意?旨而言，顯?然過于狹窄?，以至于立?法意旨不能?完全的貫徹?。因此通過?越過法律規?定的文義，?將法律適用?的范圍擴張?到原法律規?定文義不包?括的案型。?目的性限縮?和目的性擴?張都是以立?法意旨作為?其調整系爭?法律規定適?用范圍的依?據。目的性?擴張所要處?理的案型與?法律的明文?規定并非相?