17/17試論正當防衛內容提要正當防衛制度一直以來都被認為是刑法制度的重要組成部分，它的確立與發展，始終伴隨著人類文明的進程，始終圍繞著更好地實現法律的公平與正義.本文以加深對正當防衛的理解為目的,從概念、成立要件、防衛限度、法律價值等方面對正當防衛的有關問題進行了論述。正當防衛制度不僅僅是國家進行統治的工具，更是人們正確對待自己與他人行為的指引.在促進人類文明與進步上發揮著巨大的作用，我們應加強對正當防衛制度的研究與探索。正當防衛制度是我國法律的一項重要制度，它始終同人類社會的文明、進步齊頭并進，與人類從人治走向法治的歷史同步發展。正當防衛是法律賦予每一個公民的權利,是激勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保護國家利益、公共利益和公民的合法利益，預防和打擊犯罪,營造良好的社會治安環境，具有極為重要的作用。一、我國現行刑法中的正當防衛概念現行的《中華人民共和國刑法》第2０條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利、免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛，不負刑事責任。”、“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰》。”、“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當,不負刑事責任。”從這一具體規定出發，我國學術界對正當防衛的定義出現了多種不同看法。一種觀點認為：正當防衛是指采取損害不法侵害人利益的方法,制止不法侵害，保護合法權益的行為.①筆者較為贊同以下這一觀點；正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者其他人的人身財產權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有超過必要限度的損害行為。筆者認為不論什么觀點都應強調：(1）正當防衛的正當性、合法性和不具有社會危害性。（2）正當防衛是法律賦予公民的權利。筆者比較贊同第二種觀點是因為它更多的強調了正當防衛的限度，既體現了對正當防衛人的保護,也體現了對被防衛人的保護，更有利于實現法律的公平、公正、平等的價值取向.二、正當防衛的成立條件（一)正當防衛的前提條件正當防衛的前提條件又稱基礎性條件即指存在不法侵害行為。什么是不法侵害行為呢?有的學者認為不法侵害行為是指客觀上發生的危害社會的行為,而危害社會的行為指的是行為人主觀上有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。必須有不法侵害行為才能進行正當防衛。筆者認為,應該從以下三個方面來認識不法侵害行為:(1）不法侵害應當包括一般違法行為和犯罪行為.首先,刑法使用的是“不法侵害”，而非“犯罪侵害”，說明對一般違法行為也可以實施正當防衛。其次,對于不法侵害是犯罪行為還是一般違法行為,應當由司法機關進行認定。公民遇到正在進行的不法侵害時，沒有義務也不可能對其做出準確判斷,只須認識到是不法侵害即可,要求公民判斷不法侵害的性質未免強人所難。第三，犯罪行為和一般違法行為都是侵害合法權益的行為，兩者之間也可能相互轉化，若不允許對違法行為進行防衛，可能導致放縱一般違法行為的后果。公民的合法權益受法律保護，因此公民可以對這兩種行為進行正當防衛。最后,實踐中公民遭到違法行為侵害時也需要進行正當防衛。(2)不法侵害必須具有緊迫性、暴力性和嚴重性的特征。所謂緊迫性,是指不法侵害行為危害社會的結果具有即時發生的特征，如果不采取正當防衛行為，損害結果會立即發生。所謂暴力性,是指不法侵害人采用暴力行為侵害公民合法權益.不法侵害應具有積極的進攻性，且這種進攻性往往伴有暴力或侵襲的性質.所謂嚴重性，是指不法侵害行為將會造成嚴重的后果.社會危害性之有無、大小，是衡量不法侵害性質、破壞程度的唯一標準。正當防衛作為一種防衛手段只能用來對抗那些后果較為嚴重的不法侵害。總之正當防衛所針對的違法犯罪行為必須具備緊迫性的特征，而暴力性和嚴重性二者居其一或兩者兼備皆可。對于不具有這三種性質的違法犯罪行為不能實施正當防衛。（3）不法侵害必須是現實存在的.假想防衛不是正當防衛.所謂假想防衛是指不法侵害實際上并不存在,但行為人誤認為不法侵害存在而進行的所謂的防衛。假想防衛有三個特征：一是行為人假想了不法侵害的存在,即實際上并不存在不法侵害，行為人因種種原因而誤認為不法侵害存在,這是一種對事實的認識錯誤;二是行為人主觀上具有防衛的意圖，這種防衛意圖是基于其錯誤認識產生的;三是行為人實施了所謂的防衛行為。假想防衛不是正當防衛，假想防衛行為實際上侵害的是并未實施不法侵害的無辜者的合法利益，其加害行為不是于社會有益，而是具有社會危害性，這正是假想防衛與正當防衛的本質區別所在。(二)正當防衛的時間條件正當防衛的時間是正當防衛的條件之一,它解決在什么時候能實施正當防衛的問題.正當防衛是針對正在進行的不法侵害進行的，只能對正在進行的不法侵害進行防衛.我國《刑法》對正當防衛的時間條件只規定了“正在進行的不法侵害”,且對此并無解釋。那什么是所謂的正在進行的不法侵害呢？有的學者認為不法侵害正在進行。是指不法侵害處于實施階段，已經發生并且尚未結束。由此可見確定了不法侵害的開始時間和結束時間也就確定了正當防衛的時間條件。關于不法侵害的開始時間有著多種不同的觀點。有學者認為不法侵害開始于侵害行為著手進行時。筆者認為,不法侵害開始于侵害行為著手進行時這一觀點不利于保護國家、公共利益和公民的個人合法權益。因為如果侵害行為尚未著手時已經產生了對國家利益、公共利益和公民人生財產權利的緊迫威脅而等到著手時危害結果早已發生,正當防衛也就失去了意義，為時己晚.筆者認為不法侵害的開始時間的確定應當更側重于使尚未被侵害的權利不被侵害而不是對已經造成的侵害進行挽救.這一標準應該是:一般情況下以著手實施不法行為為不法侵害行為的開始，但在對合法權益造成明顯的現實危險性的威脅且不實施防衛行為就會發生危害結果時，也可視為不法侵害已經開始.這樣的標準既明確了不法侵害的一般情形，也照顧到了不法侵害行為的特殊情況,有力于保護被侵害的合法權益。關于不法侵害的結束時間。不法侵害的結束時間對正當防衛制度至關重要。因為不法侵害結束以后正當防衛的前提也就不存在了，這時正當防衛行為也必須停止。如何來確定不法侵害的結束呢?對此問題也有許多不同觀點。香港刑法理論認為，當自衛者的生命或身體受到的緊迫威脅消除后就不能繼續使用致命的武力,即一旦侵害人已經有效停止或放棄了攻擊，并通知了防衛者，那么防衛者就再不能將他置于死地.②我國學術界對此的看法也頗多，這里就不一一介紹.筆者認為不法侵害的結束標準應以不法侵害行為造成的現實危險已經排除為限。對這一標準應以下幾方面來把握：（1)危害結果已經出現,不法行為已經結束,被防衛人沒有繼續侵害的意圖。(２)被防衛人自動中止不法侵害行為。(3)被防衛人失去了實施侵害行為的能力。從以上三個方面可以較好的明確不法侵害所處的階段,準確把握正當防衛的分寸，以免防衛行為不適當，造成不必要的損害。（三)正當防衛的對象條件正當防衛的對象條件即正當防衛必須針對不法侵害人本人實行而不能對除此之外的其他人實行。這是因為正當防衛是為了制止不法侵害,僅針對不法侵害人本人即可，如范圍過寬就無法達到正當防衛的目的，造成不必要的傷害.關于正當防衛的對象條件在此主要探討對無責任能力人的侵害行為實施正當防衛的問題。目前我國理論界認為無責任能力人的侵害行為廣義上也屬于不法侵害，原則上是可以進行正當防衛的，但考慮到無責任能力人是法律上的特殊群體對其實行的正當防衛有需加以一定的限制,即只能在不知道行為人身份及不得已的情況下才能實施正當防衛.但這一觀點的弊端又顯而易見。在一般情況下防衛人對于被防衛人的責任能力狀況如何不可能清楚的了解也沒有義務去了解,對于這種實際上屬于無責任能力的侵害人進行反擊的行為如果不認為是正當防衛顯然不利于公民正確行使正當防衛的權利保護合法權益,打擊犯罪.因此，筆者比較贊同大陸法系采用的客觀違法性理論，即只要行為客觀上侵害或威脅了合法權益就屬于不法行為，便可以進行正當防衛。尤其是在當前刑事犯罪增多、犯罪低齡化趨勢明顯增強的社會背景下，立法者應允許公民在遇到一切不合法或非法侵害行為時對侵害者實施反擊，而不能因為無責任能力人的過錯來否定公民的自衛權利。(四）正當防衛的主觀條件《中華人民共和國刑法）第20條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害.”這就是正當防衛的主觀條件.簡單言之正當防衛的主觀條件就是要求防衛人具有正當的防衛意識和正當的防衛目的即具備防衛意圖。司法實踐中防衛意圖對正當防衛行為具有極為重要的意義，是劃清正當防衛和其他某些形式似乎符合正當防衛條件的行為。在此我們主要是區分正當防衛與防衛挑撥、偶然防衛、和相互毆斗。1、防衛挑撥，指為了加害對方,故意挑逗他人向自己進攻,然后借口正當防衛加害對方的行為.在這種情況下，行為人主觀上具有侵害他人的故意和目的,不具有防衛目的的正當性,不屬于正當防衛。這種行為致人傷亡的應當承擔相應責任。2、偶然防衛，指行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在實施不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況。這種行為是出于犯罪的故意而實施的，不具備正當防衛的主觀條件，因而不屬于正當防衛而是故意犯罪。３、相互毆斗，指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害的行為.一般認為相互毆斗不存在正當防衛問題,因為毆斗雙方主觀上都具有侵害對方的目的而不具有防衛意圖。但如果一方已停止毆斗，向另一方求饒或逃跑，而另一方仍緊迫不舍繼續侵害，則可以實施正當防衛.（五)正當防衛的限度條件從我國現行的刑法來看正當防衛的限度條件即指防衛行為不能明顯超過必要限度，造成重大損害。這就說明防衛行為只有在一定限度內進行,且造成的損害適當，才能成立正當防衛。必要限度的含義我國刑法中并未明確。有些學者認為所謂的必要限度指的是為了制止住不法侵害,正當防衛必須具有足以有效制止侵害行為的應有強度，只要是為了制止侵害所必須的，就不能認為是超過了正當防衛的必要限度。在我國司法實踐中防衛限度的確定應從以下幾個方面來看：第一,不法侵害人的侵害能力與防衛人的防衛能力的對比.第二，防衛環境.這里應指出的是當防衛環境不利于防衛人時，防衛人對侵害人造成較大損害也應視為是制止不法侵害的需要，而沒有超過必要限度.第三，不法侵害的突發性。不法侵害是否突然發生對于防衛人來說大不相同,對于突發的不法侵害,被侵害人往往無暇考慮對方不法侵害的強度和侵害能力，往往導致較強的防衛強度，難以避免,這種情況也不應認為是明顯超過必要限度.三、防衛過當及其刑事責任（一）概念和特點根據刑法第２0條第2款的規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。防衛過當具有兩個典型特征：（1)防衛行為超過了必要限度造成了重大損害。（2)防衛過當在主觀上具有罪過。關于防衛過當的罪過形式問題是學界爭論相當激烈的一個問題。筆者認為防衛過當的罪過形式應當只包括過失而不包括故意。因為防衛過當行為的發生一般都是由于防衛人的粗心大意或者過于自信引起的,防衛行為發生時行為人只能以自己的行為去阻止不法侵害行為而沒有一般也不會預見到自己的手段會明顯超過必要限度造成重大損害，或者已經遇見但輕信不會發生。另一方面在正當防衛制度中防衛過當的前提應當是正當防衛的行為，既有正當防衛行為，那么在這一行為中就不會存在犯罪的故意，否則就不存在正當防衛行為了,防衛過當就更無從談起。(二)防衛過當的刑事責任筆者認為：“正當防衛在一般情況下不負刑事責任,但在特殊情況下須負刑事責任,這一須負刑事責任的正當防衛的表現形式就是防衛過當”。回筆者認為，這種觀點是不可取的。試想,如果防衛過當是正當防衛的特殊形式，那么無論該種形式如何特殊，在本質上都應該是正當防衛。但理論和事實證明，防衛過當不是正當防衛,二者之間存在質的區別.分析這種錯誤觀點產生的原因，除了對正當防衛與防衛過當之間的關系沒有正確理解之外,筆者以為，“防衛過當”這種稱謂也是導致錯誤認識的原因之一，防衛過當這種行為作為一種特殊形式的犯罪,之所以在刑法第20條第2款中以“防衛過當”一詞概括，一是因為犯罪的構成條件和具體罪名的成立，在刑法總則其它條款和刑法分則相關條款中都有明確的規定,出于立法的簡潔，在此沒有必要一一說明。防衛過當行為屬于何種性質的犯罪，只需比照刑法總則和分則的相關條款來認定就行了。二是防衛過當是行為人在遭受不法侵害時進行防衛的過程中出現的行為，它具備正當防衛的主觀條件和前提提條件，但由于超越了正當防衛的限度條件而發生了危害社會的結果,因而以“防衛過當”相稱，表明其具備前提上的“防衛性”和結果上的“過當性"。所以,防衛過當在性質上并不是正當防衛，在稱謂上也不是一個獨立的罪名，對該種行為，應當根據具體案件中防衛人防衛過當的犯罪事實，在依照刑法總則的條款認定防衛過當罪過形式的基礎上，根據刑法分則的相關條款,具體確定其罪名。同時，對于防衛過當的行為各國都規定了刑事責任，我國亦是如此.《刑法》第20條第2款規定對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”。刑法之所以要追究防衛過當的刑事責任，是基于防衛人對防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結果存在過錯。而對這種行為之所以要減輕或者免除處罰是因為防衛過當是基于正當防衛而構成的犯罪。在防衛過當的情形中，防衛人主觀上是為了保護國家、集體利益、公民個人或他人的人身、財產權利免受不法侵害；客觀上造成的損害中有部分屬于正當防衛不應由防衛人承擔責任，防衛人只應對明顯超過必要限度造成的損失承擔責任。四、無限防衛權所謂無限防衛權，是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛行為,沒有必要限度的要求,對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任。為鼓勵公民見義勇為、保護被害人的利益、同犯罪行為作斗爭，我國97年修訂后的新刑法第20條第3款規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當,不負刑事責任。"現行《刑法》在我國刑法中首次規定了無限防衛權,是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。使得人們在受到正在進行的不法侵害時，能夠勇敢地站出來進行反擊，不至于因過多考慮防衛過當的責任而畏首畏尾，不能適時制止犯罪。無限防衛權應從以下幾個方面來理解：（一）適用無限防衛權的前提是合法權益正遭受嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害,包括行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他犯罪.(二）不法侵害行為只能是針對人身而只危及財產安全的不法侵害不能適用無限防衛權。（三)針對人身的不法侵害必須是借助暴力實施的，如以麻醉、威脅等受手段進行搶劫則不能適用無限防衛權。（四)這種暴力不法侵害必須達到嚴重的程度即不采用無限防衛不足以制止人身危害結果的發生.五、特殊主體的正當防衛特殊主體的正當防衛又稱為正當防衛的特殊形式即指在法律上有特殊身份的主體實施的正當防衛行為。最常見的就是人民警察實施的正當防衛行為還包括國家審判機關、檢察機關、國家安全機關和司法行政機關其他依法執行職務的人員.《中華人民共和國刑法》關于正當防衛的規定適用于全體公民但基于這類人員在維護社會治安、保護社會安定上負有比一般公民更重大的責任,所以，其正當防衛行為具有重要意義.這里我們主要探討人民警察執行職務中實行正當防衛的問題。人民警察在執行職務中的正當防衛問題過去一直是司法實踐中認定正當防衛行為的一個難題。1983年8月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布了《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》,這一規定明確了人民警察執行職務中的正當防衛問題,明確了人民警察在執行職務中的正當防衛問題中的一些界限，對于保護人民警察依法執行公務實施正當防衛行為和保護人民群眾的合法權益都具有重大意義。《具體規定》明確了人民警察執行職務中的正當防衛行為是一種依法執行職務的行為；明確了人民警察在何種條件下必須采取正當防衛行為；在何種條件下必須停止正當防衛行為和在應當實行正當防衛行為時而不實行的責任.從這些規定可以看出人民警察在執行職務過程中實行正當防衛行為同公民實行正當防衛行為有所不同。實行正當防衛是法律賦予每個公民的權利，而對人民警察來說不僅是權利更是一種法定義務。那么人民警察在什么情況下必須采取正當防衛行為呢？根據《具體規定》有以下幾種情況：(１)暴力劫持或控制飛機、船艦、火車、電車、汽車等交通工具，危害公共安全時;（2)正在實施縱火、爆炸、兇殺、搶劫以及其他嚴重危害公共安全、人身安全和財產安全的行為時；(3）人民警察保護的特定對象、目標受到暴力侵襲或者有受到暴力侵襲的緊迫危險時;（4)駕駛交通工具蓄意危害公共安全時；（5)執行收容、拘留、逮捕、審訊、押解人犯和追捕逃犯，遇有暴力抗拒、搶奪武器、行兇等非常情況時;(6）聚眾劫獄或看守所、拘留所、拘役所，監獄和勞教、勞改場所的被監管人員暴動、行兇、搶奪武器時;（7）人民警察遭遇暴力侵襲，或佩帶的槍支、警戒被搶時.同時遇有下列情況人民警察應當停止防衛行為:（１）不法侵害行為已經結束；（2)不法侵害行為確已自動中止；（３)不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。《具體規定》也規定對于人民警察應當實行正當防衛時，放棄職守致使公共財物,國家和人民利益遭受嚴重損失的，要依法追究刑事責任;后果輕微的，由主管機關酌情給予行政處分。除此之外《人民警察法》《中華人民共和國人民警察使用警戒和武器條例》等法律法規也對人民警察依法實行正當防衛作出了規定。《條例》規定；人民警察在依法執行盤問.拘留、逮捕逃犯或者制止違法犯罪職務時,受到暴力侵犯或者人身安全受到威脅,依法使用警戒和武器的職務行為，造成人員傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。這些規定既防止了人民警察濫用防衛權,又有利于人民警察依法實施正當防衛,打擊犯罪。對于維護社會安治,保持社會穩定具有重要意義。六、正當防衛的法律價值任何法律制度的存在都體現著它一定的法律價值，而任何法律制度都具有多元化的價值追求，只是看從什么角度出發來探討法律制度的價值。正當防衛制度作刑法制度的一個重要組成部分，在研究時自然也不能脫離其所體現的法律價值。馬克思主義哲學認為價值即是客體對主體的有用性,從這一意義出發我們認為正當防衛的法律價值就在于正當防衛制度對法律制度乃至整個社會制度所具有的促進作用。以及在其發展系過程中對社會的推動作用。在此筆者主要從正義和人權兩個方面來論述正當防衛的法律價值。（一)從正義角度看正當防衛的法律價值正義是社會制度的首要價值，是法治社會的永恒追求，是實現法治最根本的東西。因此正當防衛制度也必須將正義作為其最根本的追求。但不同的人們對正義又有著不同的理解.古羅馬法學家烏爾比安認為：“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志。”，（老師說要注明應由）亞里士多德認為：“正義是一種關注人與人之間關系的社會美德”，（這里應有注釋，請寫手加上注釋）但不論它怎樣被人們理解,自由與平等始終是正義的重要觀念。從正當防衛的確立與發展來看人的自由與平等一直內在于其法律精神之中，法律的目的就在于保護和擴大人們業已獲得的自由。正當防衛制度的確立就是對人自身防衛自由的肯定，無限防衛權的確立更是對防衛自由的擴大。而法律賦予人們在其合法權益受到不法侵害時有防衛的自由權利就是因為被侵犯人與侵犯人之間是平等的，平等的人之間不能夠存在侵犯和壓迫。所以正義的防衛制度就必須要體現對自由與平等的價值追求。（二)從人權角度看正當防衛的法律價值人權是一個很寬泛的概念,對其定義有多種看法，沒有一個統一的標準。但生命權、生存權、自由權、平等權任何時候都是人權的基本內容。法律是保障人權的重要手段，保障人權又是控制犯罪的終極目標，正當防衛是刑法中的重要法律制度，其法律價值應充分體現刑法所發揮的人權保障機能。人權保障在正當防衛中體現為對防衛人的人權保障和侵權人以及其他公民的人權保障。因此,侵權人的人權在正當防衛中也必須得到保障而不能由于其侵權行為而受到防衛人的無限度的打擊。只有這樣才能體現出法律的公平與平等，切實維護任何公民在法律面前的平等權利。七、完善現行刑法中的正當防衛制度正當防衛