唐代“七出〞之制的法理分析和實踐思考,法制史論文唐代的離婚立法主要集中在(唐律疏議〕中。根據(唐律疏議〕所規定的離婚理來歷看，唐代的離婚立法確立了七出、義絕、和離三大離婚制度。本文擬從法理學和歷史學角度出發，對唐代的七出之制加以分析，以求從一個側面揭示出唐代社會生活中禮與律的復雜關系，文中缺乏及錯誤之處，敬祈方家指正。一、唐代七出之制的法理分析七出是中國封建法律制度中極具中華特點的一種離婚制度。七出又稱七去、七棄，是指丈夫在妻子犯有法律規定的七項出妻理由之中的任何一項時，就能夠依法根據自個單方面的離婚意志將妻子名正言順地趕歸娘家，而無須經官府判定，只須作成文書，由雙方父母及見證人署名，即可解除婚姻關系。可見七出是法律確認的丈夫單方面的帶有強迫性的休棄妻子的權利。1.唐代關于七出的立法規定〔1〕七出的詳細內容。唐律引(戶令〕對七出作了規定：七出者依令：一、無子，二、淫佚，三、不事舅姑，四、口舌，五、盜竊，六、妒忌，七、惡疾。①七出之條，本來于禮。唐代，七出雖入律令，但只見條款，卻未見陳述應出之理由，華而不實原因，留待下文討論。關于七出內容之意義，自出現以來，議論者頗多，至今仍有不少闡述，這華而不實不乏真知灼見。本文不想就此再多作評論，只想從法律史上作點討論。〔2〕關于七出的限制。七出之條，多為由于妻子的行為而影響夫家的倫常秩序及一般生活秩序，是禮與法要求妻所承當的單項性義務，集中具體表現出了婚姻關系中夫妻地位的不平等，是男尊女卑在婚姻法律關系上的反映。唐代，為了防止夫過于濫用此項權利，法律又規定了一定的限制條件。的制定上。漢律六十篇包括(九章律〕九篇(、傍章律〕十八篇(、越宮律〕二十七篇(、朝賀律〕六篇，組成了漢朝的主干法律。在中國法律史上，通常用般意義上的漢律來通稱漢代的法律制度。漢代法律的基本形式主要有律、令、科、比，同時還包括在司法實踐中起到法律作用的儒家經義。嚴格意義上的漢律則主要指漢律六十篇中的(九章律〕。漢(九章律〕是丞相蕭何在(法經〕六篇的基礎上增加戶律、興律、廄律三篇合為九篇而成。蕭何承秦法所作為律令，律經是也。蕭何制(九章〕時，雖有陸賈在竭力鼓吹儒家學講，宣揚禮義教化，但儒家學講始終沒有能成為立法的理論根據。秦漢法律為法家系統，不包含儒家禮的成分在內。儒家以禮入法的企圖在漢代雖已開場，但因受條文的拘謹只能在解釋法律及應用經義決獄方面努力。因而，從常理上來講，從七出出現的時間上來講，漢(九章律〕不太可能直接引七出入律。除此之外，兩漢律令早已散失，今人根本無法得見其詳細律文，所知內容只能根據兩漢及后來有關史料和居延等地出土漢簡中的記載來歸納整理，并作出相應的結論。故綜合上述，我們不難得出這樣一個結論：從嚴格意義上來講，講七出之條在漢代就已引入漢律是不正確的。但若從一般意義上來講，即從廣泛意義上來講，講漢律早就有關于七出三不去之規定，則是有其道理的。漢武帝接受董仲舒的新儒講，采納免除百家、獨尊儒術的主張并付諸施行后，不僅確立了儒家治世學講的社會統治地位，而且創始了中國封建法律儒家化的新局面，使兩漢法制發生了重大轉型。漢代法律儒家化最突出的表現就是春秋決獄的風行。所謂春秋決獄，亦作經義決獄，主要是指直接引用(春秋〕等儒家經典大義作為判案根據，而不是根據漢朝法律審理案件，進而使漢朝司法審訊制度發生了重大轉變，即由原來司法機關根據法律實行一元化審訊而轉變為既根據法律又根據儒家經典大義實行二元化審訊。漢代春秋決獄，董仲舒起了重要推動作用，他曾專門編定(春秋決獄〕!!事，成為引經決獄的示范和標準。春秋決獄的出現與風行，使得儒家經義成為了法律，儒家經典成為了法典。總而言之，儒家經義是漢朝盛行的一種特殊的法律形式，用(春秋〕等經義作為判案的根據，比之任何律、令、科、比，都具有更大的隨意性、靈敏性⑩。持漢律已有七去三不去之講者，在詳細引用闡述時均是以(大戴禮本命〕的記載為準。因而，綜上所述可知，漢律已有七去三不去之講，是從廣義上來講的。那么，嚴格意義上的七出初次入律，始于何時呢#始于唐代。由于在唐律中有很多原屬禮的規范的內容卻被賦予刑的外貌，自漢初以來流行七百余年的春秋經義決獄也由于(唐律〕完美地具體表現出了禮與刑的結合而終于廢止。除此之外，唐律不僅僅是唐代所有法律形式中地位最高、穩定性最強的根本大法，而且也是我們國家現存最早最完好的系統的成文法典。3.漢唐七出順序之異同及變動原因唐代法律所確認的七出與漢代禮之七出雖在內容上是完全一致的，但在先后順序上卻是有所變動的。為便于看出這一變動，現將兩種七出之序簡列于下：漢時七出依序為〔1〕不順父母；〔2〕無子；〔3〕淫；〔4〕妒；〔5〕有惡疾；〔6〕口多言；〔7〕竊盜。唐時七出依序為〔1〕無子；〔2〕淫佚；〔3〕不事舅姑；〔4〕多言；〔5〕盜竊；〔6〕妒忌；〔7〕惡疾。比擬一下，不難看出，唐律把無子提到了首位，把淫佚提到了第二，把妒忌和惡疾退到了最后。唐律這一變動意義及原因何在#瞿同祖先生在(中國法律與中國社會〕一書中指出：法律上七出的秩序與禮書所載略異，秩序的先后或表示社會著重點的不同。$按唐律以來七出之秩序為無子、淫佚、不事舅姑、多言、盜竊、妒嫉、惡疾無子躍居第一，妒嫉及惡疾退處最后，其變動應與杜會的意識形態有關，不可不注意。可見，瞿同祖先生注意并認識到唐律上七出秩序的變動是與當時的社會意識形態密切相關，社會著重點的不同，導致并決定了七出先后秩序之不同。遺憾的是，瞿同祖先生限于研究對象和重點，沒能就這一問題作深切進入詳細地展開。筆者不揣淺陋，擬對此作點補充講明。自漢代統治者確立儒家思想作為治理國家、規范社會的基本方針以來，儒家思想己深切進入人心，為整個社會所接受，并成為人們用以評價君主與的基本準則。隋朝統治者恰恰在這一問題上缺少深入的認識，以嚴刑酷罰失去民心，導致在南北大分裂后建立的第一個統一的政權迅速滅亡。歷經隋末風暴的唐初統治者擅長總結，敢于進取，動靜，必思隋氏，以為殷鑒，確立了以儒家德治、禮治為治國治民的基本方針，進而對多項制度產生了深遠影響。這一基本方針，反映在唐代的法制上，突出地表現為以儒家思想學講為基本指導思想和最高立法原則。這樣一來，以維護夫權和家族利益為基本特征的七出之條入律就成為了必然。但禮之七出之秩序，依唐初統治者來看，在確認和保衛封建婚姻家庭方面還是存在著缺乏。宗法社會，首重血統的延續。昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也。故君子重之。婚姻的直接目的在于傳宗接代，為家，為祖，為后世。因而凡不利于此目的者，均應嚴禁。無子，是斷絕夫家之后代的行為，與婚姻的首要目的相違犯，故應提到首位。淫佚足以造成血統的混亂，毀壞家族秩序，動搖宗法制根基，自然應為法律嚴加禁止。妒嫉和惡疾雖有礙于家族的利益，但相對其他幾種行為來講，則相對較輕，故而退到最后。唐律這一變動，從立法技術上看，使得唐代離婚立法更趨于圓滿嚴謹，避免了法律漏洞的出現。至于無子躍居首位，還應有其深層次的社會經濟原因。作為上層建筑的組成部分，意識形態，尤其是法律制度，是受制于經濟基礎的。法的第三級的本質是社會生活、十分是經濟發展的客觀需要。經過隋末戰亂，唐初，全國經濟蕭條。今自伊、洛之東，暨乎海、岱，萑莽巨澤，茫茫千里，人煙斷絕，雞犬不聞，道路蕭條，進退艱阻。唐太宗執政后，大力推行重農政策，然而卻遭到勞動力匱乏的限制。貞觀初，戶不及三百萬。顯然，要發展農業，解決勞動力匱乏問題是當務之急。為此，唐太宗采取了贖回外流人口，獎勵人口增殖的措施。從贖回外流人口來看，由于隋末戰亂，流入突厥的人口很多。唐太宗即位后，馬上著手處理人口回流問題，如武德九年〔!!〕九月，唐太宗不接受突厥頡利可汗所獻的馬、羊，而令頡利歸所掠中國戶口。到貞觀三年〔!#〕，戶部統計中國人自塞外來歸及突厥前后內附、開四夷為州縣者，男女一百二十余萬口。貞觀五年四月，唐太宗以金帛購中國人因隋亂沒突厥者男女八萬人，盡還其家屬。人口的回流對于解決中原地區勞動力缺乏起了定的作用。但是，人口回流畢竟有限，要根本解決勞動力缺乏的問題，還是要靠人口自然繁衍。為此，唐太宗要求男女婚配及時，包括戰亂后大量喪期已過的寡婦也要及時婚配。貞觀元年〔!$年〕，唐太宗公布令有司勸勉民間嫁娶詔，規定：男年二十，女年十五已上，及妻喪達制之后，孀居服紀已除，并須申以婚媾，令其好合。唐太宗還以婚姻能否及時、鰥寡數量多少、戶口是增是減，作為考核官員，決定升降的根據。明確規定：刺史、縣令下面官人，若能婚姻及時，鰥寡數少，量準戶口增加，以進考第。如導勸乖方，失于配偶，準戶減少附殿。無子，無疑會嚴重阻礙和損害人口自然繁衍，故為唐前期統治者所重視，為唐法律所重視。4.七出入律的積極意義同漢代相比，唐代用法律將七出明白地確認下來，從法理學上來看，是有一定積極意義的。第一，從法的淵源上來看，漢代的七出是習慣法，唐代的七出是成文法。習慣法具有不確定性、隨意性，在詳細運用經過中往往給施行者留下極大的自由裁量空間，施行者常多根據自個的個人意志任意加以解釋，因而，極易造成對被適用者的損害，出現種種不合情法的現象，而法律因對此缺乏詳細明確之規定，故大多數情況下對此無能為力。成文法則正好與之相反。成文法具有確定性、規范性，施行者只能嚴格按照法律的規定行事，自個不能隨意加以解釋，否則就被視為違法。成文法的施行置于整個社會的監督之下。因而，從一般意義上來講，成文法較之于習慣法，更有利于保衛當事人利益。第二，從詳細的內容來看，漢代的七出規定并解釋了七種出妻條件，卻沒有就程序進行規定，唐代的七出則規定了嚴格的程序。從法理學上看，程序法是實體法得以公正、合理施行的前提和保障。程序違法，有可能導致結果有失公平，故法律一般視為該結果無效，當事人有權就此提起訴訟。唐代就有這樣的事例〔見下文〕。除此之外，唐代立法未就七出詳細陳述應出之理由，楊際平教授在(敦煌出土的放妻書瑣議〕一文中以為：其主導思想顯然是犯七出者可出，但不一定非出不可；而漢代禮之七出逐項陳述應出之理由，主導思想是婦犯七去者，除非礙于三不去都應去。由此可見，唐代七出入律，就保衛婦女利益而言，較漢有所進步。第三，從立法技術上看，唐律明確采取了例舉式和概括式相結合的立法手段，就七出這一法律概念明確詳細規定了七種法定情形，凡不符合這七種情形而出之者，即視為違法。諸棄妻須有七出之狀諸棄妻無七出及義絕之狀，而出之者，徒一年半。這一立法方式，簡潔明了，具有很強的可操作性。而律文強調無七出之狀而出之者，徒一年半，則更多地反映了法律對不嚴格依法而隨意棄妻的禁止和懲罰。二、唐代七出之制的實踐考察前面講過，唐律中的七出之條，源于禮之七出。它一方面繼續肯定禮之七出在社會生活中作為習慣法所起的地位和作用，另一方面，又出于國家利益的考慮，根據社會現實生活的實際需要，對禮之七出作了嚴格規范和種種限定。唐律這一做法所產生的法律效果是兩方面的，一方面，在民間，很多婚姻當事人往往只根據禮之七出來處理離婚問題，另一方面，在官方，只要離婚問題一旦被提交官府，上升為訴訟，則嚴格按照律之七出處理。這樣，七出之制立法中所隱含的對抗性因素習慣法與成文法，就在法律實踐經過中充分地展示表現出來。在民間，禮教經常毀壞法律的實現，在官方，法律則往往制約禮教的擴張，禮與律沖突不息。無子出妻被唐律列為七出之首，最能反映出唐代七出的特點，我們就先來對它進行重點詳細的考察。唐律雖依禮成認無子能夠出妻，但對無子出妻進行了限制：必須妻年滿五十以上無子，才可適用無子出妻，即妻不到絕育年齡，夫不能以無子為由出妻。另一方面，無子出妻還受三不去的限制，即固然妻無子但具有三不去條件之一的，夫仍不得出妻。現實生活中是怎么的一番情形呢!(云溪友議〕卷一(毗陵出〕記載：慎氏者，毗陵慶亭儒家之女，三史嚴灌夫因游彼遂結姻好，同載歸蘄春，經十余秋，無胤嗣，灌夫乃拾其過而出妻。唐人結婚一般較早，慎氏無胤嗣被出之時，結婚僅十余秋，揣測起來，其年齡肯定不會超出五十。顯然嚴灌夫這一做法違犯了唐律關于無子出妻應受年齡限制的規定。詩歌來源于社會生活，是社會生活的真實寫照。唐代詩人張籍在(離婦〕一詩中，對民間無子出妻經常毀壞法律關于年齡及三不去的規定，進行了生動的描繪敘述：十載來夫家，閨門無瑕疵。薄命不生子，古制有分離。托身言同穴，今日事乖違。念君終棄捐，誰能強在茲。堂上謝姑嫜，長跪請離辭。姑嫜見我往，將決復沉疑。與我古時釧，留我嫁時衣。高堂拊我身，哭我于路陲。昔日初為婦，當君貧賤時。晝夜常紡績，不得事蛾眉。辛勤積黃金，濟君寒與饑。洛陽買大宅，邯鄲買侍兒。夫婿乘龍馬，出入有光儀。將為富家婦，永為子孫資。誰謂出君門，一身上車歸。有子未必榮，無子坐生悲。為人莫作女，作女實難為。在這首詩中，我們看到這位來夫家僅十余年，潔身自好，閨門無瑕疵，勤勞儉樸持家，晝夜常紡績，不得事蛾眉，辛勤積黃金，濟君寒與饑，助君脫貧致富，夫婿乘龍馬，出入有光儀，善良勤勞的女子，并沒有由于法律已有關于無子出妻的種種限制而逃脫禮之七出的壓迫，還是那樣成為傳統禮教的犧牲品。無怪乎，這位棄歸要發出有子未必榮，無子坐生悲，為人莫作女，作女實難為這一讀來令人情淚潸然而下的千古哀怨。但在心痛之余，我們應該注意到，剝奪這位婦女幸福的禍首，不是律，而是禮。雖古制有分離，但律則有限制。前面進行法理分析時，說到過，唐代以律確認禮之七出，在一定程度上起到了保衛婦女權益的實際效果。為什么這樣講呢!由于法律允許婦女在以為被休棄之理由不充分時，能夠依法向官府提起訴訟，而官府在斷案時，則是嚴格按照法律的精神行事。這不僅給了婦女一個能夠申述的時機，而且有時還能夠依靠法律背后的國家氣力來對抗傳統禮教勢力。在下面的判例中，我們看到一個無子將被出的婦女，英勇地拿起了法律武器，成功地抵制了禮教勢力，維護了自個的合法權益。得景娶妻三年，無子，舅姑將出之。訴云：歸無所從。承家不嗣，禮許仳離；去室無歸，義難棄背。景將祟繼代，是用娶妻；百兩有行，既啟飛鳳之兆；三年無子，遂操別鵠之音。將去舅姑，終鮮親族。雖配無生育，誠合比于斷弦；而歸靡適從，庶可同于束蘊。困難效于牧子，宜自哀于鄧攸。無抑有辭，請從不去。判文雖依禮以為無子可出妻，承家不嗣，禮許仳離，但同時又依現實情意確認去室無歸，義難棄背。怎樣來解決這個兩難命題呢!我們看到，該判文最后還是按照法律規定，對這位敢于尋求法律保衛的婦女給予了法律上的支持，無抑有辭，請從不去。要對唐律所確認的七出在現實生活中的實踐情況，作全面客觀的認識，僅對無子這一項規定進行分析、考察是不夠的。唐代禮與律極為重視孝，詳細到婚姻關系中，表現為明確公布不事舅姑為法定七出理由之一，并將其列居第三，故對不事舅姑這一法律規定進行詳細考察，有助于得出正確的認識。唐律依禮對不事舅姑確實認，使得因父母不悅而出妻合法化了，給廣大婦女帶來了極大的痛苦和災難。武則天時期，李大亮的族孫迥秀，母少賤，妻嘗詈媵婢，母聞不樂，迥秀即出其妻。有人問他為什么要離異妻子，他理直氣壯地講：娶婦要欲事姑，茍違顏色，何可留!僅因妻子無意中怒斥媵婢，引起出身低下卑微的母親的不滿，便將妻子趕出家門，這反映出在唐代，丈夫依不事舅姑之規定棄妻，具有很大的隨意性。其根本源頭何在呢!根本源頭在于法律對不事舅姑之內容，未作詳細界定，因此在實際生活中，多因禮釋義行事。下面一則判例生動地講明了這點。得乙出妻，妻訴云：無失婦道。乙云：父母不悅則出，何必有過。孝養父母，有命必從；禮事舅姑，不悅則出。乙親存為子，年壯有妻。兆啟和鳴，授室之儀雖備；德非柔淑，宜家之道則乖。若無爽于遵從，曷見尤于譴怒!信傷婉娩，理合仳離。且聞莫慰母心，則宜去矣；何必有虧婦道，然后棄之!末息游詞，請稽往事。姜詩出婦，蓋為小瑕；鮑永去妻，亦非大過。明征斯在，薄訴何為!禮事舅姑，不悅則出。信傷婉娩，理合仳離。且聞莫慰母心，則宜去矣；何必有虧婦道，然后棄之!這些均浸透著禮的精神。蓋為小瑕，亦非大過，便可作出妻的根據，講明唐代處理離婚事件，并不很注重法律，而多以禮教行事而己。唐代的七出，本以禮為靈魂，以律為載體，因而在現實生活中，當事人多依禮來處理離婚問題，在通常情況下法律對此是不作干涉的。但律作為成文法對當事人超越法定范圍，依禮任意擴張解釋及不嚴格按照法定程序隨意棄妻的行為，從維護社會穩定出發，是嚴加禁止的。只要女方上訴，官方就嚴格依法行事。元和年間，戶部尚書李元素就曾因出妻不當而停官。據(舊唐書李澄附元素傳〕載：初，元素再娶妻王氏，石泉公方慶之孫，性柔弱，元素為郎官時娶之，甚禮重，及貴，溺情仆妾，遂薄之。且又無子，而前妻之子已長，無良，元素寢疾昏惑，聽譖遂出之，給與非厚。妻族上訴，乃詔曰：李元素病中上表，懇切披陳，云妻王氏，禮義殊乖，愿與離絕。初謂素有丑行，不能顯言，以其大官之家，所以令自處置。訪聞不曾告報妻族，亦無明過可書，蓋是中情不和，遂至于此。脅以王命，當日遣歸，給送之間，又至薄弱。不唯王氏受辱，實亦朝情悉驚。如此理家，合當懲責。宜停官，仍令與王氏錢物，通所奏數滿五千貫。朝廷雖依禮維護了李元素的出妻決定，但同時，又按照法律規定，對李元素沒有履行報與妻族、書寫文書等法定程序的行為，進行了懲罰，停官，責令加給女方以錢物。這樣的懲罰應該是很重的。對于那些以非律所規定的七種理由出妻的行為，官府是一概依律加以否認的。得甲妻于姑前叱狗，甲怒而出之。訴稱非七出。甲云：