破產法第三講Contents1別除權和抵消權2重整3和解5破產債權及破產清算4破產宣告別除權與抵消權破產別除權一、別除權的概念與特征（一）別除權的概念——在破產程序開始之前，就債務人的特定財產上設定了擔保物權或者存在有其他特別優先權的，于債權人宣告破產后，權利人享有就該特定財產不依照破產清算程序優先獲得清償和滿足的權利。日本學者：日本學者石川明：就屬于破產財團的特定的財產，不按照破產程序而優先得到清償的權利稱為別除權。二、別除權的權利基礎抵押權、質押權、留置權。特別優先權：我國《海商法》確立的船舶優先權制度；我國《擔保法》和《城市房地產管理法》確立的國有土地使用權出讓金的優先權；《民用航空法》確立的民用航空器優先權；《合同法》確立的建設工程款優先權。三、別除權的行使

第三十七條人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。

前款規定的債務清償或者替代擔保，在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時，以該質物或者留置物當時的市場價值為限。

第七十五條在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。

在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。

第九十六條人民法院經審查認為和解申請符合本法規定的，應當裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協議草案。

對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利。

第一百零九條對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。

破產抵消權破產抵消權是指破產債權人于債務人破產程序開始之前對債務人負有債務的，可不依破產分配程序以自己享有的破產債權與該債務相抵消的權利。設立依據：第一，破產抵消權具有保持公平的效能；第二，具有便利信用拓展的功效；第三，促使程序迅捷之效。抵消權的限制：債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

（一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；

（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；

（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。

重整計劃的制定和批準重整計劃——是指債務人或管理人擬定，以維持債務人業務繼續經營、清算其債務，謀求其再生為內容，并經債權人會議表決通過和法院批準的方案。重整計劃的內容：（一）債務人的經營方案；

（二）債權分類；

（三）債權調整方案；

（四）債權受償方案；

（五）重整計劃的執行期限；

（六）重整計劃執行的監督期限；

（七）有利于債務人重整的其他方案。

重整計劃的通過表決的分組：（一）對債務人的特定財產享有擔保權的債權；

（二）債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；

（三）債務人所欠稅款；

（四）普通債權。

表決：雙重標準。出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。

各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過重整計劃的批準：正常批準強行批準：部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益。

未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：

（一）按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第一項所列債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經通過重整計劃草案；

（二）按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權將獲得全額清償，或者相應表決組已經通過重整計劃草案；

（三）按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經通過重整計劃草案；

（四）重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正，或者出資人組已經通過重整計劃草案；

（五）重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規定的債權清償順序不違反本法第一百一十三條的規定；

（六）債務人的經營方案具有可行性。

和解和解是指具備破產原因的債務人，為避免破產清算而與債權人會議達成以讓步方法了結債務的協議，協議經法院認可后生效的法律程序。特征：和解的目的是為了避免破產；和解的適用以債務人具備破產原因；和解的成立一般由債務向法院提出申請并經債權人會議同意；和解協議必須經法院協定認可后才能生效。和解與重整的區別：適用對象不同；啟動原因不同；提出申請的主體不同；債權人地位不同；程序的直接參與者不同；采取的措施不同；效力不同；法院的地位不同。和解協議的成立：債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。

和解協議的撤銷：

第一百零三條因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協議，人民法院應當裁定無效，并宣告債務人破產。

有前款規定情形的，和解債權人因執行和解協議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不予返還。

第一百零四條債務人不能執行或者不執行和解協議的，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協議的執行，并宣告債務人破產。

人民法院裁定終止和解協議執行的，和解債權人在和解協議中作出的債權調整的承諾失去效力。和解債權人因執行和解協議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償的部分作為破產債權。

前款規定的債權人，只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續接受分配。

有本條第一款規定情形的，為和解協議的執行提供的擔保繼續有效。破產宣告破產宣告是指法院依當事人這申請或者依職權，在確認債務人具有無法消除的有破產原因時作出的，對債務人進行破產清算的裁定或者命令。破產宣告的程序：（一）審查破產宣告的條件：

——積極要件：實質要件；程序要件。

——消極要件：清償了債務；提供了擔保；和解或重整的開始。（二）破產宣告裁定的作出人民法院依照本法規定宣告債務人破產的，應當自裁定作出之日起五日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起十日內通知已知債權人，并予以公告。

２。債務人之對方當事人未履行或未完全履行：構成破產財產的一部分，得由破產管理人繼續請求履行。３。雙方均未履行或未履行完畢：（１）管理人就解除合同或者繼續履行具有選擇權；（２）管理人解除合同，對方權利的處理：對方要求恢復原狀的權利作為共益債權，賠償損失的權利作為破產債權。（３）管理人選擇繼續履行合同，對方權利：共益債權。（４）非破產合同方的催告權。破產債權與破產清算破產債權是指在破產程序開始前成立的，依法申報獲得確認的，債務人進入破產清算程序之后有權參與分配的債權。破產債權人范圍：１。無財產擔保的債權、放棄優先權的有財產擔保的債權人以及數額超過擔保標的物價值而不能受清償的部分債權。２。附條件、附期限但破產程序開始時尚未到期的債權。３。被保證人破產時保證人享有的債權。４。保證人破產時債權人享有的債權。５。保證人與被保證人同時破產時債權人享有的債權。６。破產管理人解除未履行的雙務合同以及收回投資給他人造成損害的，其損害賠償額作為破產債權。７。因票據關系而產生的破產債權。破產優先權：是指在破產分配程序中，較之一般破產債權享有優先分配順位的特殊債權，（一般優先權）。特殊優先權只能就其所享有優先權的特定財產行使權利，并不參