累犯情節前置論付立慶【內容提要】對累犯宣告拘役刑是否存在法律適用錯誤，與如何把握《刑法》第65條規定的“應當判處有期徒刑以上刑罰”有關。最后考慮累犯情節的做法可能不利于被告，并且會存在著將法官導入先入為主之誤區的危險。判斷是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”應該只根據與后罪本身直接相關的犯罪事實，在確定了是否成立累犯之后再考慮其他的與行為人的可譴責性有關的案前或者案后情節，這種將累犯情節前置的思考方法有“嚴而不厲”的理論支撐。【關鍵詞】累犯應當判處重復評價嚴而不厲一、對累犯判處拘役是“法律適用錯誤”嗎？行為人黨某某，1963年出生，曾因犯招搖撞騙罪，于2008年12月被判處有期徒刑1年3個月，2009年4月刑滿釋放。2013年3月，黨某某接其女兒電話，稱在住處受到其男友張某毆打，黨某某來到該處欲讓張某離開，二人發生互毆。其間，黨某某將張某面部打傷，經鑒定為輕傷。后經公安機關電話傳喚至派出所接受審查，如實供述了自己的行為。之后，黨某某賠償被害人經濟損失并獲得諒解。北京市通州區人民法院于2013年6月19日開庭審理并當庭宣判：黨某某犯故意傷害罪，系累犯，應當從重處罰；系自首，且已賠償損失并取得諒解，依法可從輕處罰，最終判決黨某某犯故意傷害罪，判處拘役3個月。⑴同區人民檢察院認為，最終3個月拘役的刑罰本身雖可接受，但既然認定為累犯，就只能判處有期徒刑以上刑罰，因此該判決存在法律適用錯誤，并據此提起抗訴。⑵北京市第二中級人民法院認為，原審法院“根據黨某某犯罪的事實、性質、情節及其對于社會的危害程度所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持”。⑶該案件所提出的法律問題是，黨某某是否構成累犯？若成立累犯，是否還能判處低于有期徒刑的刑罰？進而，我們該如何理解累犯成立條件中的刑度條件？二、對“應當判處有期徒刑以上刑罰”的通常理解及其質疑對于“應當判處有期徒刑以上刑罰”的通常理解是，要考慮除曾犯前罪之外的所有情節，而在實際量刑時，則不再考慮其他情節。這種思路的必然邏輯結論是：一旦認定為累犯，由于不再有其他的量刑情節需要考慮，就必然會實際上判處有期徒刑以上刑罰，換言之，累犯不可能判處拘役。比如，有學者認為：“所謂‘后罪應當判處有期徒刑以上刑罰’，是指根據后罪社會危害性的大小，實際上應當宣告有期徒刑以上刑罰。”⑷另有論者明確提出了“后置累犯情節認定”的命題，“累犯情節的認定不僅應當后置于所有犯中情節，還應后置于所有犯后情節的認定。”這是因為，“首先，在犯罪實施過程中的所有事實情節都構成了對行為人社會危害和主觀惡性程度的評判基礎，是評判現行犯罪所不可或缺的部分；其次，所謂犯后情節諸如自首、立功等法定情節與現行犯罪的關系是相當緊密的，尤其自首內容直接指向構成后罪的基本事實。”“至于行為人對被害人的賠償、行為人與被害人的關系等雖然都屬于酌定情節，它們與行為人后一次犯罪的關聯性明顯比自首、立功等情節的附著犯罪程度更大，因此在運用這些情節完成對后罪的整體評價后，累犯情節才可能進入確認階段。”⑸事實上，在前述案件中，檢察院正是基于這種邏輯，認為既然是累犯就應該宣告有期徒刑以上刑罰，既然宣告了拘役刑那就不是累犯。對上述通常性理解至少可以提出以下幾點質疑。1．可能導致不合理的量刑結果。按照前述通常理解的邏輯，即按照所謂的“后置累犯情節認定”的話，會導致先考慮從輕情節再考慮累犯這一從重情節，這樣的結局通常是對被告人不利的。這是因為，先考慮從輕的實質是為被告人劃定了一個刑罰的下限，在確定成立累犯之后，既然所有的從輕情節都已經評價過了，就只剩下累犯“從重處罰”這個情節了。這樣，就欠缺對“從重”的足夠約束和控制，可能導致刑罰適用的過度。對此，前述“后置累犯情節認定”（本文將其概括為“累犯情節后置論”）的主張者實際上也意識到了，但又認為“后置累犯情節的認定與確定它在整個情節體系中的適用順序是兩個問題”，并接受量刑情節的適用應當先從重后從寬，“這樣做從整體上節儉刑罰的作用會更突出，尤其在減輕情節存在的情況下，它不僅能夠保證累犯從重處罰得以宣告還實際上抑制了罰度。”⑹這樣的主張存在著邏輯上的矛盾。既然是在考慮了包括從寬情節在內的各種情節之后認定了累犯的成立，難道在認定累犯并從重處罰之后，將已經考慮過的從寬情節再考慮一遍嗎？如果是，那豈不是將這種從寬情節重復評價了？即便是有利于被告人的雙重評價，也不應該予以認可。如果不是，那么論者所說的“先從重再從寬”中的“從寬”情節何來？難道此時不是只剩下累犯一個情節了嗎？除此之外，通常理解所主張的“累犯情節后置論”還可能出現其他情形的不當量刑結論。在犯罪人后罪所犯事實缺乏基本的案前、案中、案后的從寬情節，相反卻具備種種從嚴情節的場合（比如故意傷害致人輕傷，屬于輕傷上限，同時拒不認罪、拒不賠償），僅憑這些從嚴情節對基準刑的調節即足以判處法定最高刑（上述場合是3年有期徒刑），最后就完全沒有再適用累犯從重處罰的空間了。在存在升格的法定刑的場合雖可部分解決這一問題，⑺但由于升格的法定刑有其適用條件，從而不可能徹底解決這一問題（比如前例中無論如何不能適用故意傷害致人重傷的法定刑）。此種情形之下，可充分體現出“累犯情節后置論”的弊端。2．會導致其他情節在累犯情節的認定中被矮化。按照通常理解的邏輯，在考慮是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”時將除曾犯前罪之外的所有量刑情節綜合評價即“打包”、“估堆兒”評價的話，會使得其他情節被矮化。這是因為，如果像通常理解的那樣，自首等其他情節會變成判斷是否成立累犯的一個素材，原本完全獨立的兩個情節卻變得一個依附于另一個，這在邏輯上不得不認為是有問題的。在此，不能因為累犯被規定在刑法典具體量刑制度的最前面，就認為累犯是“量刑制度之首”、“量刑情節之首”。累犯情節和其他法定量刑情節（比如自首）具有同樣的法定地位，區別無非是從嚴還是從寬這種方向上和“應當”還是“可以”這種強制力上的差別而已。3．會導致是否系累犯在后罪犯罪后不能確定而處在流動、變化中。根據所有情節判斷后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”，還會出現這樣的問題：行為人是否因為犯后罪而構成累犯，并不是在后罪完成之后即能判定，而是始終處在不確定之中，由于行為人存在著諸如自首、立功、賠償等法定、酌定的從寬情節或者是各種酌定的從重情節，所以只有到法庭審理乃至宣判之時，是否成立累犯才能“揭開面紗”，使累犯情節完全變成法官裁判時的一種規范判斷。在筆者看來，累犯的成立與否雖然離不開規范判斷，但其首先是一個事實范疇，在行為人再次犯罪之后，依據后罪的犯罪事實即已能確定是否構成。致使一個量刑情節存在與否在刑罰量定之前始終處于不確定狀態，無論如何是不合理的。也許有人會說，自首情節難道不也是處于一種不確定狀態之中嗎？其實，自首情節是一個與行為人的可譴責性大小有關的案后情節，自然需要考慮犯罪之后、裁判之前的整體表現是否達到了規范性的要求，而累犯則是因為重新犯罪而被貼上的標簽，因此只應該和后罪的基本事實有關，而后罪的基本事實在后罪完成以后已經固定下來了。所以，累犯情節是否存在應該具有相對的明確性、確定性，而不應該長時間地處在不確定的流動之中。4．會導致法官不由自主地陷入到先入為主的誤區中。“假如法官不考慮前科因素，按照常規仿佛對沒有前科的犯罪人一樣對該罪行沒有判處有期徒刑以上刑罰，如判處管制、拘役，則使其前科因素竟然在量刑中沒有絲毫的體現，似有漏罰之嫌。寧愿遺漏還是寧愿重復評價？的確是兩難選擇。”⑻在這樣的困境之下，人民法院在案件審判中就更容易作出“寧愿重復評價”的選擇，而陷入一種先入為主的誤區。比如，被告人鄭某曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑7年，在刑滿釋放兩個月后再次盜竊他人財物人民幣1050元，法院認定“被告人鄭某刑滿釋放后5年內又犯盜竊罪，系累犯，依法應當從重處罰”，并判處其有期徒刑10個月，并處罰金1000元。法官的邏輯是，首先認定其為累犯，然后累犯“應當”從重處罰，所以最后量刑自然是有期徒刑而不是拘役；由于被告人的后罪被判處了有期徒刑，也就滿足了被告人被認定為累犯的所有條件，因而做到了罪刑法定。⑼通常理解強調除去前罪事實之外的所有情節都是判斷是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”時的考慮對象，就會更為強化法官這種先入為主的傾向和“打包判斷”的做法，結果很容易陷入“因為是累犯所以判處有期徒刑，因為判了有期徒刑所以是累犯”這樣的循環論證的誤區之中。也許會有人說，以上幾點其實都是認識和判斷上的，只要采納不同的理解，這些問題就都可以避免或者說就并不存在，因此，本文是“先描黑再批黑”。但事實上，前文所列舉的幾個問題都不同程度地存在著，當這些問題交織在一起時，就會使相應的問題變得突出。再者，由于有期徒刑和拘役之間存在刑期上的交叉（既存在6個月的拘役也存在6個月的有期徒刑），所以在認定為累犯的前提下，若是量刑為6個月的有期徒刑的話，檢察機關一定會欣然接受。盡管在理論上可以說6個月的有期徒刑比6個月的拘役體現了國家更強的譴責和否定評價，但實際上兩者并沒有本質上的差別。既然能允許對累犯判處6個月的有期徒刑，為什么就不能允許對其判處6個月或者3個月的拘役呢？認為“累犯不得判處拘役”的說法，可能是過于機械、教條了。三、“應當判處有期徒刑以上刑罰”應該僅根據案中事實進行判斷（一）如何依據案中事實進行判斷在判斷后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”時，需要盡可能排除法官的恣意判斷，這就應該只考慮與案件本身有關的情節，而不考慮其他。換言之，案前情節（比如行為人的一貫表現）、案后情節（比如賠償、自首等）也都一概不予考慮，而只考慮案中的情節，比如行為本身、行為對象、行為后果等。⑽根據這種思路，由于是根據與案件本身直接相關的“裸的事實”考慮是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”，之后在具體量刑時再考慮其他情節，就會得出這樣的結論：根據案中事實認為“應當判處有期徒刑以上刑罰”進而成立累犯之后，再考慮包括累犯從重處罰之內的其他情節，由于自首等情節發揮作用，就會使得累犯可能被判處低于有期徒刑的刑罰。事實上，在本文開頭的案件中，法院判決就是遵照了這樣的邏輯。⑾在此，需要明確“裸的事實”、案中事實的含義與范圍，以盡量避免是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”的判斷充斥隨意性。對于“案中事實”與“案外事實”的區分自然會有證據學和訴訟法上的標準。單就刑事實體法來說，案中事實與案外事實是以情節與犯罪行為在時間上的關系為標準的區分，在犯罪過程中出現的各種情節屬于案中情節，在犯罪行為之前或者之后所出現的各種情節屬于案外情節。但這是從形式上的區分，從實質上來說，案中情節一般是與行為的法益侵害性直接相關，而案外情節則通常無關于行為本身的法益侵害而僅與行為人的非難可能性或曰可譴責性有關。所以，本文所理解的案中事實主要包括以下方面：（1）行為方式。即行為本身的實現方式，比如是積極的作為還是消極的不作為，是暴力的手段還是脅迫的手段，暴力的程度如何。（2）行為樣態，即行為的完成程度。犯罪預備、犯罪中止與犯罪未遂等，是關于實行行為存在樣態的情節，現實地決定行為之違法性的大小。⑿（3）行為對象。不同的行為對象，既可能減輕行為的違法性，也可能加重行為的違法性。前者比如在被害人存在嚴重過錯的情況下，就可能導致其法益的要保護性部分地喪失；后者比如強奸幼女、故意傷害孕婦或者盜竊孤寡老人的，就比強奸普通女性、傷害一般人和盜竊一般人的違法性要更重。（4）行為性質。防衛過當、避險過當等屬于行為的性質，也是和行為本身密切相關的、影響行為之違法性大小的情節，因此屬于案中情節；⒀主犯、從犯等是依據其在共同犯罪中所起作用的分類，這種分類不但關系到可譴責性，而且也對行為的違法性產生影響，因此，也是案中情節。（5）行為后果。直接的行為后果是案中情節的重要構成部分，這一點顯而易見。（6）行為動機。與前5種案中的客觀事實不同，行為動機屬于案中的主觀事實，其與行為的法益侵害本身無關而只表明行為人可譴責性的大小——為了吃喝玩樂而盜竊的可譴責性自然大于為了給老母治病而盜竊。行為動機雖與法益侵害性無關，但卻屬于重要的案中事實，在判斷后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”時，必須加以考慮。概言之，本文所理解的案中情節雖然也有一定的伸縮性，但其范圍相對而言仍然是較為明確的。（二）對規范淵源的考量“應當判處有期徒刑以上刑罰”中的“有期徒刑”無疑不是指“法定刑”，否則后罪只要是危險駕駛罪之外的故意犯罪，就可以構成累犯，事實上幾乎消解了成立累犯的后罪刑度條件。這里的“有期徒刑”也不應是通常理解所主張的“宣告刑”，因為宣告刑是法院依據所有量刑情節所“宣判”并“告知”被告人的最終量刑結論；根據通常的理解，此處的“有期徒刑”也并非是最終確定的量刑結局，而是法官頭腦中所預斷的一種“準量刑結論”而已。法官只有將這樣的“準量刑結論”結合累犯從重處罰的情節，才能確定最終的量刑結論并宣告給被告人以及社會公眾。《刑法》第65條中“應當判處有期徒刑以上刑罰”之“有期徒刑”，實際上是指處在最初的法定刑與最終的宣告刑之間的一個過渡狀態，其類似于最高人民法院所確定的“基準刑”。最高人民法院2004年10月1日起在全國部分法院試點實施的《人民法院量刑指導意見（試行）》第11條規定：“為防止量刑失衡，應當確立各罪的量刑基準，即按照刑法分則構成規定，對已確定適用一定幅度法定刑的個罪，在排除各種輕重情節的情況下，依其一般既遂狀態的基本事實而應判定的刑罰。”及至2010年10月起全面試行的《人民法院量刑指導意見（試行）》，雖未明確提出“基準刑”的定義，但仍接受了基準刑的概念，并將其作為從法定刑幅度內的量刑起點到最終宣告刑之間的一個重要環節。在研究者看來，基準刑相當于確定后罪的“通常的刑罰量”，“為法官的法定刑運用設置一道起碼的柵欄，盡可能地防止量刑畸輕畸重現象；如果缺乏這一條基準線，就沒有參照物引導法官的行為，刑罰權的運用大有失控之虞。”⒁根據2010年《人民法院量刑指導意見（試行）》，量刑的步驟是：（1）根據基本犯罪構成事實在基本的法定刑幅度之內確定量刑起點；（2）再根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；（3）根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。成立累犯后罪所要求的“應當判處有期徒刑以上刑罰”中的“有期徒刑”，也是一種從相應法定刑到最終宣告刑之間的過渡形態，其與上述基準刑概念有相似之處，但也并不完全相同。其主要不同在于，基準刑是在由基本犯罪構成事實所確定的量刑起點的基礎上，根據犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實所確定的，并不包括其他的各種量刑情節；而本文所主張的“案中事實”、“裸的事實”，除了包括決定量刑起點的基本犯罪構成事實以及犯罪數額等影響犯罪構成的犯罪事實之外，還包括與行為樣態、行為方式、行為性質、行為對象等有關的事實，這些事實在上述《人民法院量刑指導意見（試行）》中雖是在量刑基準的基礎上最終確定宣告刑時的調節情節，但仍屬于與行為本身相關的情節，仍是“案中情節”，在判斷后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”時仍需要考慮。這一點是需要明確的。四、理論支撐與思想基礎（一）累犯從重處罰的根據在于責任刑的升高以及一般預防的需要作為累犯的成立條件之一，如何理解后罪“應當判處有期徒刑以上刑罰”，實際上和累犯從重處罰之根據的理解相關。對此，日本學界存在著對立的兩種觀點。一種觀點認為，對累犯從重（日本規定為“加重”）處罰，除了因為其具有較初犯者更重的責任之外，還因為其在性格或者人格上具有特別的危險性。對累犯之所以加重處罰，是因為前罪刑罰的執行未起到防止再犯的效果，因此再將刑期延長，其根據就是行為人的危險性即特別預防的需要（佐伯千仁、大塚仁等）。但是，批評者指出，在日本現行刑法上作為累犯加重的條件規定了前罪是否科處了刑罰以及刑罰執行的完畢，要是考慮行為人的危險性的話，就沒必要規定這樣的要件了。應該認為，之所以對累犯從重（加重）處罰，是因為盡管其曾經受刑但卻再次實施了違反規范的行為，因此，規范的非難程度更高；換言之，其責任更重（植松正、團藤重光、西原春夫、大谷實、高橋則夫等）。⒂后一種觀點在日本學界獲得了更多的支持。概言之，前述第一種觀點實際上認為累犯的從重（加重）處罰根據在于“責任刑+預防刑”，而后一種觀點（多數說）認為累犯的從重（加重）處罰根據只在于責任刑。我國學者對累犯從重處罰根據的認識也有分歧。有學者認為：“對累犯從重處罰，是基于特殊預防的考慮。”⒃也有學者認為：“受過一定刑罰處罰之后一定期限之內再次犯罪，表明該犯罪分子比其他犯人具有更深的主觀惡性和人身危險性，應當對其予以更嚴厲的處罰，唯此才能實現刑罰的一般預防之目的。”⒄在筆者看來，人身危險性（再犯可能性）僅應該在對犯罪人量定具體刑罰時予以考慮（所謂在具體量刑時考慮特殊預防的需要），作為規范性的法定量刑事由，判斷累犯的成立條件時應該僅考慮其“受過前罪處罰而再犯后罪”所帶來的責任加重（即僅考慮一般預防的需要），而判斷是否具有“非難可能性”加重的，應該是基本的案件事實。至于賠償、自首、立功或潛逃等，屬于表明行為人人身危險性的事實，所以不應該在判斷成立累犯與否時予以考慮。這樣的結論和我國學者所主張的“一般來說，案中情節是影響責任刑的情節，案外情節是影響預防刑的情節”⒅相一致。（二）累犯確立的思想基礎是嚴而不厲觀念本文主張判斷后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”需要依據案中事實并進而得出“對于累犯也可以判處拘役甚至管制”的結論并非異想天開。可以說，儲槐植先生所提出的“嚴而不厲”觀念⒆至今有其積極意義，并足以成為本文主張的思想基礎。1．放寬累犯的成立條件以體現強烈譴責。在1997年刑法制訂的過程中，就曾有學者提出，將管制犯和拘役犯排除在普通累犯成立范圍之外，對遏制再犯的發生缺乏威懾力，因此建議擴大一般累犯的刑種條件，并主張前罪維持原有的刑種條件，取消后罪的刑種條件。⒇雖說1997年《刑法》最終未采納此種建議，(21)但本文卻認為這樣的建議具有一定合理性，在當今“寬嚴相濟”刑事政策的背景之下，需要體現對初犯、偶犯的從寬和對再犯、累犯的從嚴。按照本文的邏輯，由于通常會導致“應當判處有期徒刑以上刑罰”的犯罪較寬，進而通常就自然會導致累犯的成立范圍相對較寬，但這并非不可接受，而恰恰是主張刑法積極主義的筆者所追求的。(22)在本文看來，對被告人來說，就像其往往并不關心具體的定罪（罪名）而更關心量刑一樣，其常常也并不關心自己是否被評價為累犯而關心最終的量刑結論。對國家來說則不然，由于前罪是故意犯罪且被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執行完畢或者赦免之后的較短時間（5年）之內又故意犯罪，本身已足以體現出犯罪人的嚴重的人身危險性和再犯可能性，此時國家將其行為評價為累犯并且從重處罰，從而表現出對于相應行為的“低度容忍”，可以更好地實現通過刑罰預防犯罪（無論是一般預防還是特殊預防）的目的。在此，不是說后罪“應當判處有期徒刑以上刑罰”這一累犯成立要求完全不起作用，而是盡量通過刑法解釋方法，弱化這一要件在限制累犯成立中的作用（其只要能夠將輕微的犯罪——比如盜竊了剛夠數額標準的財物的——過濾掉就夠了），以此來體現國家在預防犯罪過程中的基本努力。2．對累犯仍可能判處拘役乃至管制才足以體現罪刑相適應。將某一犯罪人認定為累犯，已然體現了國家的一種更為嚴厲的否定評價，僅此即可吻合累犯制度設置的宗旨。誠如貝卡利亞所說，對于犯罪最強有力的力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的確定性和及時性。(23)在認定為累犯之后，再通過各種情節調整最終的宣告刑，會在體現刑事政策和追求實質正義之間取得較好的平衡。這樣，本文已經破除了累犯必然要判處有期徒刑以上刑罰的命題。這是否會“鈍化”累犯從重處罰或者說令累犯從重處罰的效果縮減？(24)本文對此疑慮的回答是：首先，對于累犯仍舊需要比照不是累犯的同類情況而從重處罰；其次，在客觀結果上，只有在存在著抵銷了“裸的事實”之外的從嚴情節之后仍有必要評價的從寬情節時，才會發生雖屬累犯但最終并未體現為“從嚴”的情況，而這顯然不違背罪刑相適應原則。五、可能遭遇的批判及其答辯本文的主張在解釋論上可能面臨著如下幾種質疑。（一）是否符合《刑法》第65條規定本身？如果在肯定后罪“應當”判處有期徒刑以上刑罰（進而成立累犯）的前提下又最終（由于自首等從寬情節）判處拘役，是否前后矛盾？是否違反法律規定？首先，需要明確的是此處的“有期徒刑”指的是一種應然狀態，其依據的是案中情節；而最終宣告拘役則是依據包括案中情節、案前情節（除去前罪事實）和案后情節在內的所有量刑情節而言，指的是一種實然做法，應然狀態和實然做法之間完全可能并且也常常會發生分離。其次，需要看到刑法用語的相對性問題。同一刑法用語在不同場合的含義可能并不一致，這一點不僅適用于刑法分則具體罪狀描述中的用語，(25)也應該適用于刑法總則中的用語。比如，同樣是“可以”，在刑法總則的不同場合其含義即不盡相同：在通常的場合（如關于未遂犯的處罰）是勸導性規范，對于司法者沒有強制約束力；但在個別的場合，則是命令性規范，對于司法者有硬性的約束力（如《刑法》第48條規定的“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行”中的“可以”，則需要解釋為“應當”，否則會導致對不是必須立即執行的犯罪分子仍保留立即執行死刑的可能性，既會造成邏輯上的混亂，也不符合我國的死刑政策）。同樣，《刑法》第65條之中的“應當”就需要理解為“應該”、“從應然的角度”，而不能和其他場合一樣理解為相當于“必須”。(26)表面上看，本文的觀點似乎是一個悖論或者自相矛盾，但在對此處“應當”的涵義表明態度之后就可以認為，對累犯事實上不判處有期徒刑以上刑罰，完全不違反“應當”判處有期徒刑以上刑罰的刑法規定。（二）與《刑法》第48條“應當判處死刑”之間是否缺乏協調？遍觀整部《刑法》，除了第65條規定了“應當判處有期徒刑以上刑罰”之外，只有第48條一處類似的規定。該條規定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行。”一種很自然的理解是，在考慮是否“應當判處死刑”時，不能只考慮案中情節（“裸的事實”），而必須將案前情節、案后情節等一并考慮，否則只根據案中情節決定是否“應當判處死刑”而將其他的情節（比如自首等）作為下一步考慮的因素的話，會導致死刑（包括死緩）的適用范圍擴大，這無疑不符合我國當下的死刑政策。這種理解進而會認為，在《刑法》第65條的場合判斷是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”若是僅以案中情節為基準，與上述對第48條的相應理解不夠協調。以《刑法》第48條來推論針對第65條應該采取的結論，缺乏邏輯上的必然性；換言之，完全可以將此兩處的“應當判處”作不同的理解。對于法律用語包括刑法用語的解釋通常固然需要保持一致性，即采取所謂體系解釋的結論；但存在實質性根據時，則完全可能作相對解釋。《刑法》第48條的場合是能否判處死刑的問題，從嚴格限制死刑適用的角度講，應該對其作更嚴格的解釋，因此只能綜合考慮全案情節；而第65條的場合是能否構成累犯的問題，從嚴密法網達到預防犯罪目的的刑事政策考慮，完全可以將累犯的成立范圍解釋得更寬泛一些。（三）與《刑法》第74條、第81條第2款之間是否存在矛盾？《刑法》第74條規定，對于累犯不適用緩刑。這體現了立法者對于累犯的一種嚴厲評價。據此，難免有人會認為，主張累犯可能被判拘役與立法的上述旨趣間缺乏整合性。但是，立法只是明文排除了累犯不判處緩刑，根據反對解釋規則，鑒于累犯所體現出的較為嚴重的人身危險性，立法只是要求對累犯判處實刑，但具體是管制、拘役還是有期徒刑以上的刑罰，立法則并未涉及。所以，對累犯判處拘役不存在違反刑法規定的問題。針對本文觀點的另一個批判可能在于：根據《刑法》第81條第2款規定，對累犯不得假釋，可見在立法者看來，累犯（人）是一種相當嚴重的犯罪人，既然如此，怎么還可能對累犯判處拘役？在筆者看來，上述批判雖有一定道理，但還是可以化解的。因為，在根據本文的主張對累犯判處拘役時，原本就不符合適用假釋的前提條件（被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子），因此，就不存在是否允許假釋的問題。詳言之，在本文看來，累犯有兩種，即判處了低于有期徒刑刑罰的累犯與判處了有期徒刑以上刑罰的累犯。對第一類累犯而言，由于其裁量刑（宣告刑）較低，沒有適用假釋的實質必要性，因此，立法在適用前提上（《刑法》第81條第1款）已經將此種情形排除在假釋適用范圍之外；對第二類累犯而言，由于其裁量刑（宣告刑）較高，因此才體現出了行為人較為重大的人身危險性和再犯可能性，故而立法者通過明文規定（《刑法》第81條第2款）將上述情形排除在假釋對象之外。這樣來看，就不能簡單地認為，主張累犯可能被判處拘役與《刑法》第81條第2款的旨趣相沖突。六、余論：構建對再犯的合理反應體系本文的主張是否會模糊或者緩和累犯與再犯之間的界限呢？由于仍對前罪實際判處的刑罰、前罪與后罪的時間間隔、前罪與后罪的罪過形式等存在要求，所以即便是對“應當判處有期徒刑以上刑罰”的解釋在結論上放寬了，最終累犯與一般再犯之間的界限仍是相對明確的。至于本文的主張可能會緩和累犯與一般再犯之間的界限，這在某種意義上恰恰是本文所想要強調和追求的。我國刑法明文規定了累犯這一量刑制度而對再犯情節則未有涉及，形成了累犯與再犯截然分立的局面。但與此同時，即便是普通的再犯，也仍有從重處罰的因素需要考慮，“特定時間內再次故意犯罪，且前后罪都是故意犯罪，表明了對于犯罪人前罪所評價的刑罰，在量上是有所欠缺的，應當在所犯的新罪上加以彌補，而不應當前后罪之一的刑罰過輕，而否定此種制度的存在價值。”(27)因此，不應人為地過于夸大累犯與再犯之間的界限，這既不利于對普通再犯的犯罪預防，也在司法實務上沒有太大的實益。相對于糾纏于累犯的成立條件而“一葉障目”，本文所主張的普通累犯成立條件中關于刑度的理解，就是通過將一部分通常更容易被認定為再犯的犯罪人認定為累犯，提升刑事司法對于這部分再犯的反應強度。這樣，更有助于構建合理的針對再犯的反應體系，更有助于實現預防犯罪的刑罰目的。【注釋與參考文獻】⑴參見（2013）通刑初字第538號刑事判決書。⑵參見京通檢抗字（2013）第0002號刑事抗訴書。⑶參見（2013）二中刑抗終字第1514號刑事裁定書。⑷周光權：《刑法總論》第2版，中國人民大學出版社2011年版，第304頁。另可參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》第5版，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第268頁；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第413頁。⑸王利榮：《普通累犯制度的法律解析》，《中國刑事法雜志》2005年第6期。相同的主張，還可參見陳興良主編：《刑法總論精釋》第2版，人民法院出版社2011年版，第820頁，該部分為柏浪濤博士所撰。論者還據此否定了與本文切入的案例類似的場合成立累犯。⑹同上注，王利榮文。⑺1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定，盜竊數額達到“數額較大”或者“數額巨大”的起點，并且具有累犯情節的，可以分別認定為“其他嚴重情節”或者“其他特別嚴重情節”。這一規定導致只屬于“從重處罰”情節的累犯變成了刑罰加重事由，因此受到學界的批判（參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第889頁；周光權：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第276頁）。不過，2013年3月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》實施后，前一司法解釋同時廢止，這也就糾正了該解釋的一個錯誤。⑻阮齊林：《刑法學》第3版，中國政法大學出版社2011年版，第290頁。⑼參見劉麗華：《論我國刑事司法中累犯認定的誤區》，《南華大學學報（社會科學版）》2005年第6期。⑽有學者認為，是否“又犯應當判處有期徒刑以上刑罰”之罪，需要“純粹客觀地就本次犯罪事實，單獨考慮其應否判處有期徒刑以上刑罰”（參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第369頁）。這似乎蘊含著和此處主張類似的觀點，只不過該學者是在強調考慮后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”時需要“撇開過去曾經犯罪的前科事實”以避免重復評價，而沒有直接涉及是否應該考慮犯后罪之后諸如自首等量刑情節的問題。⑾另有法院正是只考慮了案中情節而認定行為人“不應當判處有期徒刑以上刑罰”。比如，被告人王某于1998年3月囚犯受賄罪被判處有期徒刑15年，2009年4月刑滿釋放。同年7月，王某謊稱自己能幫被害人張某辦理城市戶口，騙取張某人民幣7000元，后被抓獲，贓款被其揮霍，至法院判決也未予以返還。盡管檢察機關起訴認為王某構成累犯，但法官認為后罪沒有被判處有期徒刑以上刑罰，因此不構成累犯，并判處拘役5個月。“法官在量刑幅度內沒有先考慮刑滿釋放后三個月就重新犯罪以及犯罪后潛逃，詐騙款項未予返還等情節，依據犯罪數額先行選擇適用了拘役。”參見劉曉燕：《從累犯認定看量刑規范與量刑建議》，《中國檢察官》2010年第4期。⑿時延安教授認為，如果只依靠“裸的事實”判斷后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”，則在后罪