房地產法

第七章房地產抵押權第七章房地產抵押權

第一節房地產抵押概述

第二節房地產抵押權的設定

第三節房地產抵押合同與抵押登記

第四節房地產抵押的效力與抵押權的實現

BACK第一節房地產抵押概述

一、房地產抵押的概念

二、房地產抵押的特征

三、抵押與按揭

四、抵押與質押

五、抵押與典當

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第二節房地產抵押權的設定

一、抵押財產的范圍二、房地產抵押權設定的基本規定

BACK第三節房地產抵押合同與抵押登記

一、房地產抵押合同二、房地產抵押合同的登記三、以在建工程項目設定抵押的法律問題

BACK第四節房地產抵押的效力與抵押權的實現

一、房地產抵押的效力

二、房地產抵押權的實現

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一、房地產抵押的概念

房地產抵押是指債務人或者第三人不轉移對其合法的房地產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。在房地產抵押關系中，作為擔保財產的房地產就是抵押物，提供抵押的房地產的債務人或第三人是抵押人；享有房地產抵押權的債權人為抵押權人。

BACK二、房地產抵押的特征

(一)房地產抵押主體和客體的合法性

(二)抵押人不轉移其對房地產的占有方式(三)抵押權人有權依法處分抵押的房地產而優先受償

BACK四、抵押與質押

1．質押與抵押一樣也是一種擔保物權，質押物的所有權人也可以為他人的借款進行質押擔保。2．質押權與抵押權一樣，質押權人和抵押人都是獲得優先受償權，而不是直接取得標的物的所有權。3．質押與抵押不同的是，質押人要轉移質押物的占有，而抵押人則不轉移抵押物的占有。

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三、抵押與按揭

（一）按揭的概念根據香港的《地產轉讓及物業條例》，按揭是屬主、業主或歸屬主將其物業轉讓予按揭受益人作為還款保證的法律行為。經過這樣的轉讓，按揭受益人成為屬主、業主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權、業主權或歸屬主權轉讓回原按揭人。可見，按揭是按揭人提供期房為貸款作擔保。

（二）抵押與按揭的區別

BACK五、抵押與典當

（一）典權的概念

（二）抵押權與典權的區別

1．抵押權是擔保物權，即房地產抵押是為了擔保債務的按期履行。

2．抵押權是以不轉移占有的方式提供債務履行的擔保，典權則必須轉移房地產的占有為標志。

3．抵押人需對抵押擔保的借款支付利息，出典人則以提供典物使用權、收益為代價，無需承擔支付典價利息的義務。

4．抵押人行使抵押權是獲得抵押物的優先受償權，而典權人則是直接獲得典物的所有權。BACK

舉例：

甲將自己的一處房屋典給某乙，乙支付典金30萬元給甲則獲得房屋的占有權和使用權。在一定的典期內，乙既可以自己居住也可以對外出租，均與甲無關，但其并不享有房屋的所有權。典期屆滿，甲償還典金30萬元即可贖回房屋，而無需另付任何其他費用。

BACK一、抵押財產的范圍

(一)可以設定抵押的財產

1．不動產；2．動產；3．財產權利。

（二）禁止設定抵押的財產

BACK禁止設定抵押權的財產有：1．土地所有權，包括國家和集體土地所有權；2．被依法查對、扣押、監管或者以其他形式限制權利的房地產；3．公益性的設施，如用于教育的學校、幼兒園、醫院、市政等公共福利事業的房地產；列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物等；4．權屬有爭議的房地產；5.其他依法不得抵押的其他房地產，例如通過行政劃撥而尚未建有地上房屋及其他附屬物的土地使用權；如耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權。BACK二、房地產抵押權設定的基本規定

(一)房屋和土地使用權同時抵押。(二)同一房地產可設定兩個以上抵押權。(三)兩宗以上房地產可設定同一抵押權的。

(四)以具有土地使用年限的房地產抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。(五)以已出租的房地產抵押的，抵押人應當將租賃情況告知抵押權人，并將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續有效。

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一、房地產抵押合同

(一)房地產抵押合同的性質和內容(二)房地產抵押合同條款的幾個問題

1．禁止訂立流質條款

2．抵押的期限

BACK二、房地產抵押合同的登記

我國《擔保法》規定，當事人以土地使用權、城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛以及企業的設備和其他動產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

BACK三、以在建工程項目設定抵押的法律問題

在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。在房地產開發融資的實務中房地產期權抵押是普遍采用的一種擔保方法。

BACK一、房地產抵押的效力

1．抵押人應當維護抵押房地產的安全與完好

2．抵押人對抵押房地產的處分權受到了一定的限制

3．抵押權涉及的范圍

BACK二、房地產抵押權的實現

(一)

房地產抵押權的實現

(二)房地產抵押權實現的方式

(三)

抵押房地產處分時的注意事項

(四)

抵押房地產處分所得的分配

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(一)房地產抵押權的實現

1．債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又不能與抵押權人達成延期履行協議的；2．作為公民的抵押人死亡、或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；3．作為法人的抵押人被依法宣告解散或者破產的；4．抵押人違反規章的規定與合同的約定，擅自處分抵押房地產的；5．作為法人的抵押人發生減資、分立、清算情況而影響或者可能影響抵押合同履行的；

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(三)抵押房地產處分時的注意事項

1．以劃撥方式取得的土地使用權連同地上建筑物設定的房地產抵押進行處分時，應當以處分所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款項后，抵押權人才可優先受償。

2．處分抵押房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同處分，但新增的房屋不屬于抵押財產，故處分新增房屋所得的價款抵押權人無權優先受償。3．除以拍賣方式處分抵押物之外，已出租抵押房地產的承租人，以及按份共有權的抵押房地產的其他共有權人，或者與抵押物不宜分割或者共同配套使用設施的房地產共有權人，對處分的房地產擁有優先的購買權。

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抵押房地產處分時的注意事項

4．尚在租賃期內的房地產處分后，抵押權設定前已出現的，原租賃關系繼續有效；抵押權設定后出租的，原租賃關系自然終止。5．抵押人破產后，其破產前已設定抵押權的房地產不屬破產之財產范圍。但處分抵押物所得款項清償債務的剩余部分，才屬于破產財產。

BACK問題討論：

A公司與B空調公司因工程款拖欠提出仲裁申請。1999年4月，仲裁庭作出裁決：B公司應支付欠款1500萬元。此后，申請人向地區中級人民法院申請強制執行，法院于2000年2月28日作出裁定：因對B公司享有抵押權的銀行向法院提出有擔保物權，要求暫緩執行，決定中止執行。法院的理由是新合同法第286條關于建筑工程施工程承包的“優先受償權”與抵押擔