李軍律師理中用人在日常消費經營中在試用問題上往往存有誤解常見問題主要集中在幾下幾個方面：一、試用限隨意設定;二、試用不簽訂勞動合同;三、試用不繳納社會;四、試用隨意辭退勞動者;五、試用工資隨意設定。下面針對以上5種情況逐一進展分析希望能對用人和勞動者充分認識試用這一法律概念用人的用工行為正確訂立勞動合同、處理勞資糾紛有所幫助。一、試用限隨意設定試用一般是指用人和勞動者首次建立勞動關系后為增加互相理解為是否最終選擇對方而設定的一定限的考察。試用是勞動合同限的組成部包含在勞動合同內。試用的長短取決于勞動合同限的長短。?勞動合同法?9條規定：勞動合同限三個月以上不滿一年的試用不得超過一個月;勞動合同限一年以上不滿三年的試用不得超過兩個月;三年以上固定限勞動合同和無固定限的勞動合同試用不得超過六個月。同一用人與同一勞動者只能約定一次試用。以完成一定工作任務為限的勞動合同或者勞動合同限不滿三個月的不得約定試用。勞動合同僅約定試用的試用不成立該限為勞動合同限。可見法律對試用有著明確而嚴格的規定。任何與法律相違犯、相沖突的約定條款均無效。用人更不能隨意設定勞動者試用。有的用人隨意設定勞動者試用限或者試用滿了以后認為還需要進一不考察繼續延長試用這些都是不對的。法律責任：?勞動合同法?第83條用人違背本法規定與勞動者約定試用的由勞動行政部門責改正;約定的試用已經履行的由用人以勞動者試用滿月工資為按已經履行的超過法定試用的間向勞動者支付賠償金。二、試用不簽定勞動合同試用不簽勞動合同的現象原來比較普遍?勞動合同法?施行后因為存在不簽勞動合同就要支付雙倍工資的問題因此用人對此比較重視紛紛與勞動者簽定勞動合同但是理中沒有與勞動者簽定勞動合同的用人還是有很多。很多未與勞動者簽定勞動合同的用人普遍認為既然是試用等試用了以后再簽也不遲不試用知道勞動者是否是需要的人呢。這種認識和想法是錯誤的。根據?勞動合同法?第十條規定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同;已建立勞動關系未同時訂立書面勞動合同的應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。?勞動合同法?第十九條規定試用包含在合同內。勞動合同僅約定試用的試用不成立該限為勞動合同限。因此未訂立勞動合同也就不存在試用。用人在未與勞動者訂立勞動合同的情況下給勞動者設定的試用不成立。以試用不合格辭退勞動者自然也不成立。法律責任：?勞動合同法?第82條用人自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的應當向勞動者每月支付二倍的工資。三、試用不繳納社會這個問題比較突出不少用人都是在試用滿了以后才考慮為勞動者繳納社會這中想法和做法都是不對的而且會給用人帶來很大的用工風險。根據法律規定用人與勞動者建立勞動關系后即應當為勞動者繳納社會。用人沒有繳納的勞動者可以要求補用人補繳。未繳納社會間發生工傷事故賠償責任由承擔。而繳納了社會的用人呢間假設勞動者發生工傷事故工傷賠償責任由或工傷承擔。生活中這樣的案例不是沒有。例如上海某一勞動者剛用1個月發生工傷被鑒定為工傷九級可享受工傷賠償3.5萬元,因為沒有為其繳納社會,最終賠償責任落在頭上,了幾百元費,卻付出了3.5萬的工傷賠償,還不包括醫療費等費用.實際上,假設勞動者要求補繳社會的話用人連幾百元的費也沒有下來。因此,我建議用人在與勞動者建立勞動關系后應及時為勞動者繳納社會,這是法定義務,而且對用人和勞動者雙方都是一種保障.另外,?勞動合同法?施行以后針對用人沒有繳納社會費的情形賦予了勞動者單方解除權并且可以向用人主張經濟補償。因此用人對此問題應當予以重視。法律責任：?工傷?第60條用人按照本規定應當參加工傷而未參加的由勞動保障行政部門責改正;未參加工傷間用人職工發生工傷的由該用人按照本規定的工傷待遇工程和支付費用。?勞動合同法?第38條用人有以下情形之一的勞動者可以解除勞動合同：(一)…(二)…(三)未依法為勞動者繳納社會費的;(四)…四、試用隨意辭退勞動者這個問題引發的勞動爭議案件在勞動爭議仲裁會受理的案件中占據一定的比例。最常見的就是用人無理由辭退勞動者或者認為勞動者不符合要求。用人普遍認為既然是試用用人試用了覺得對勞動者不滿意自然可以讓勞動者走同樣勞動者試用了覺得對用人不滿意也可以主動提出離任。用人這種認識是不對的實際上是用人對試用這一法律概念缺乏充分認識存有誤解。?勞動合同法?第21條在試用中除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形外用人不得解除勞動合同。用人在試用解除勞動合同的應當向勞動者說明理由。因此用人無理由辭退或者不能說明勞動者符合法律所規定的辭退條件的都是屬于解除最終要承擔相應的法律責任。以勞動者不符合錄用條件而被用人辭退為例絕大多數用人在試用辭退勞動者都是運用這個理由。下面就分析一下用人在試用內以勞動者不符合錄用條件辭退勞動者需要具備哪些條件?首先需要用人在招錄用勞動者時應當向勞動者明確詳細的錄用條件是;然后需要向勞動者明示考核根據和考核方法;最后是要有詳細的考核行為得出考核結果。通過以上環節證明勞動者不符合錄用條件的用人可以解除勞動合同而不是任由用人解釋勞動者試用是否符合錄用條件。要滿足這一要求用人必須自身的用工行為健全自身的規章制度否那么將面臨很大的用工風險。法律責任：?勞動合同法?第48條用人違背本法規定解除或終止勞動合同勞動者要求繼續履行勞動合同的用人應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的用人應當按照本法第87條規定支付賠償金。五、試用工資隨意設定試用工資與試用滿后的工資可以有所區別但是也不是可以隨意約定的。法律對此也有明確的規定。?勞動合同法?第20條?勞動合同法施行?5條有明文規定：勞動者在試用的工資不得低于本一樣崗位最低檔工資的80或者不得低于勞動合同約定工資的80并不得低于用人所在地的最低工資。這是硬性規定違背上述規定用人要承擔相應的法律責任。法律責任：?勞動合同法?第85條用人有以下情形之一的由勞動行政部門責限支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資的應當支付其差額部;逾不支付的責用人按應付金額50以上100以下的向勞動者加付賠償金：(一)、未按照勞動合同的約定或者規定及時足額支付勞動者勞動報酬的;(二)、低于當地最低工資支付勞動者工資的;(三)…(四)…。約定試用支付賠償金李軍律師近日接到不少用人和員工的咨詢用人約定試用是否需要向員工支付賠償金以及如何賠償的問題。一姓張來電稱2021年7月1日其應聘進入某從事設計工作簽定了一年勞動合同試用三個月。試用至2021年9月30日止。試用工資3200元轉正后工資4000元。月底發放當月工資。10月31日張領到的工資仍然是3200元。張不能理解遂與溝通。稱延長試用一個月從11月開場發放轉正工資。張不能理解的做法于是來電咨詢律師。李軍律師解答：用人設定試用的現象比較普遍。張所在在與張簽定一年勞動合同的情況下設定試用三個月不合法;三個月滿后擅自延長試用一個月更不合法;實際上張已經履行了四個月試用。而根據?勞動合同法?第十九條之規定勞動合同限三個月以上不滿一年的試用不得超過一個月;勞動合同限一年以上不滿三年的試用不得超過二個月;三年以上固定限和無固定限的勞動合同試用不得超過六個月。因此張多履行了兩個月試用。過去法律上對超履行試用問題并沒有賦予勞動者詳細的權利來追究用人的法律責任。?勞動合同法?的施行賦予了勞動者索賠的權利。?勞動合同法?第八十三條規定用人違背本法規定與勞動者約定試用的由勞動行政部門責改正;約定的試用已經履行的由用人以勞動者試用滿月工資為按已經履行的超過法定試用的間向勞動者支付賠償金。因此本案中鑒于張已履行了設定的兩個月試用的除了已經支付的試用工資以外張還可以按4000元月工資向主張兩個月工資的賠償金合計8000元。希望用人和勞動者對此能有充分認識用工行為防止爭議發生。飛行員辭職航空應及時退工手續李軍律師[案情介紹]王先生于2004年與上海某航空簽有無固定限勞動合同王先生在航空任機長因對薪資待遇和工作環境不滿于2007年11月向提出解除勞動合同但是航空一直沒有給王先生退工手續屢次協商未果王先生尋求律師幫助委托律師申請勞動仲裁要求航空退工手續承擔仲裁費最終仲裁會支持了王先生的懇求。庭審中航空辯稱為保持飛行員隊伍的穩定2005年五部委以及民航總下發了飛行員流動的。根據民航理制定的飛行人員流動理施行方法之規定飛行人員因流動需要解除勞動合同應當按照規定的限向遞交流動申請表并承擔一定的經濟補償。但王先生沒有按規定提交流動申請表且沒有承擔賠償責任因此航空無法為其退工手續。仲裁庭認為王先生于2007年11月向航空提出辭職根據?上海勞動合同?第三十條之規定?飛行人員流動理保證民航飛行隊伍穩定的?之規定與精航空應妥善處理飛行員流動事宜因此航空因按照?上海招工、退工理方法?第十二條之規定為王先生退工手續。經仲裁會主持調解不成根據?勞動法?和?企業勞動爭議處理?之規定裁決如下：航空在裁決書生效之日起內為王先生退工手續。仲裁費300元由航空承擔。李軍律師評析：及時退工手續是用人的法定義務。本案中涉及飛行員辭職這一敏感話題盡飛行員不同于一般的勞動者但其勞動者的身份沒有變其與航空發生勞動爭議受勞動法調整這一性質也沒有變。所不同的是飛行員的身價比一般勞動者要高以及其崗位的特殊性。但無與否飛行員作為勞動者他有辭職的權利無他的辭職被附加了樣的條件只要飛行員根據法律規定提出辭職就合理合法。根據法律規定勞動者解除勞動合同應當提早三以書面形式用人。本案中王先生履行了提早30天的義務完全符合法律的規定30天滿航空即應在法律規定的時限內為王先生退工手續這也是法律的明文規定沒有任何附加條件。而理中用人往往用拖延退工手續來為難員工要求員工承擔一定的培訓費用或者違約金總之目的有很多手法都很相近。殊不知用人這么做都是屬于行為典型的行為。假設要求飛行員承擔培訓費用或違約金等責任應另行向勞動仲裁會申請勞動仲裁而不能以飛行員沒有承擔培訓費用為由回絕退工且拖欠退工手續的除了可以申請仲裁勞動仲裁要求及時退工以外還可以要求賠償因延遲退工所造成給員工造成的損失。?上海招工、退工理方法?(滬勞保就發(2001)13)第十二條用人與全工時制職工終止或解除勞動關系后應在7日內辦妥退工登記備案手續。可見及時退工手續是用人的法定義務。隨意調崗降薪員工要求補償終獲支持李軍律師[案情描繪]楊先生于2000年6月13日進入上海某科技開展,合同約定在航運部門擔任公路理職務,最后一份合同至2021年6月30日止。2002年因工作出色任科長月工資4552元從2003年開場每年發放16個半月工資。2007年4月免去楊先生的科長職務但沒有書面直到2007年9月24日明確楊先生為理部專員同時2007年7月起公司將楊先生工資由4552元調整為2755元。2007年12月10日楊先生以克扣其工資為由提出解除與的勞動關系要求支付被克扣的工資和解除勞動關系的經濟補償金隨后楊先生于2007年12月21日向勞動爭議仲裁會申請勞動仲裁。本案委托上海君拓律師事務所李軍律師處理最終仲裁會認定調崗降薪存在克扣勞動者工資的情況楊先生要求按原工資支付差額及據此向提出解除勞動合同并要求經濟補償金于法有據仲裁會予以支持。[庭審]庭審中認為收到楊先生的解除勞動關系書后于2007年12月13日書面回復楊先生稱已收到楊先生的<解除勞動合同書>并表示由于組織架構的變化撤消了營運中心理科成立了理部。對于報酬約定“根據所任崗位的工作量、責任大小以及實際效益以按勞分配為原那么由按照公開考核方法和有關規章制度詳細確定〞。2007年楊先生工資調整為2755元是因為已經免去了楊先生的科長職務根據按崗定薪的原那么確定其工資。不存在克扣工資的情形。為此提供了薪資調整表、、理部主的工資單、網絡發布的成立理部的予以證明。楊先生一方認為自己并不知道要撤消理科轉而成立理部的事情實際上只是發生了名稱的變更原崗位仍然存在且的調整行為從未與楊先生進展溝通、協商也未告知楊先生。提供的薪資調整表、、理部主的工資單、網絡發布的成立理部的楊先生從沒有見過以上材料性無法確認部材料也缺乏關聯性。另2021年1月9日通過銀行卡補發了楊先生2007年7月至9月間三個月工資差額5391元客觀上也說明了克扣工資的。[仲裁裁決]仲裁會認為用人調整勞動者工作崗位及薪資應當與勞動者協商一致即便按照合同約定調整工作崗位也應當以書面形式告知勞動者。現提供的證據不能證明已就楊先生崗位、薪資調整與楊先生進展協商并已履行了告知義務那么在用人單方面減少勞動者勞動報酬的情況下可以認定用人存在克扣勞動者工資的情況。楊先生的懇求于法有據本會予以支持。[李軍律師評析]許多用人在勞動合同中約定有權根據消費經營的需要隨時調整員工的崗位。但理中該約定往往被濫用多是報復勞動者而非消費經營需要因此引起勞動者的不滿引發勞動爭議。約定本意上是賦予用人一定的經營自主權但該權利的行使應有合理范圍否那么將成為用人躲避法律的擋箭牌。隨著?勞動合同法?的出臺用人借調崗之名行逼員工主動辭職之事的報道有很多諸如最貴的“保潔員〞將懷經理調整去做衛生間保潔工作這明顯超出一般人可以承受的范圍因此引起勞動者的極大不滿。用人調崗屬于單方變更勞動合同原那么上應當與勞動者一方協商一致。為防止用工權的濫用當用人出于消費經營的需要而調崗時要證明調整崗位的必要性和合理性如不能證明那么用人調崗屬于。工會正當權益應當受到法律保護常熟王宇紅律師委托人鄭某于2007年5月4日來到我所找到本律師反映其本人在常熟開發區某外資工作將近12年。現以短合同即將到為由提早一個月他合同到后將不再與其簽訂勞動合同。并向鄭某書面發放經濟補償金支付書。鄭某將所有簽訂的勞動合同﹑終止勞動合同書面﹑經濟補償金支付書﹑工資單等證據呈交給本律師。通過書面證據貌似一切手續合法有效。的邏輯如下：雙方勞動合同自然終止可以不和勞動者繼續簽訂勞動合同。鑒于鄭某是1996年3月份進入該而且該是外資所以根據法工委??江蘇外商企業勞動理方法?廢止后有關終止勞動合同支付經濟補償金問題的答復?計算鄭某應得經濟補償金為5720元。但是通過仔細詢問鄭某其提及一個細節2005年6月6日鄭某中選為該外資首屆工會會。本律師馬上意識到該在處理鄭某勞動合同事宜上存在的情況。理由如下：根據?工會法?第十八條規定：基層工會專職、副或者自任職之日起其勞動合同限自動延長延長限相當于其任職間;非專職、副或者自任職之日起其尚未履行的勞動合同限短于任的勞動合同限自動延長至任滿。但是任職間個人嚴重過失或者到達法定退休年齡的除外。按照工會法規定假設中選為基層工會其任一般為3年至5年。在任內假設沒有嚴重過失或者到達法定退休年齡的不能與其解除勞動合同否那么視為違背規定解除勞動合同需按照違規解除勞動合同支付經濟補償金不應當適用上述江蘇法工委的答復。為此本律師正式承受鄭某委托向常熟勞動仲裁爭議會提起勞動仲裁。仲裁過程中成認了在發時鄭某還是工會但是舉了大量的材料認為鄭某在任職間屢次犯有嚴重過失觸犯廠紀廠規觸犯工會組織原那么。所以不再和其續延勞動合同。本律師通過質證指出舉證的相關證據均不是具有嚴重過失的行為。?工會法?8條中所謂的“任職間個人嚴重過失〞應當指的是工會干部在企業經營工作崗位上出現嚴重過失而非其在工會日常工作中的過失。假設工會工作過失應當通過會員大會等形式追究。本律師的理解是任職間個人嚴重過失是個人在任職間違背?勞動法?第25條﹑26條規定。因此應當按照?違背和解除勞動合同的經濟補償方法?相關規定計算12個月的經濟補償金(鄭某在該外資工作年限為11年3個月)。仲裁開庭后工會又召開工會大會罷免了鄭某的工會資格。而