后世人權(quán)利法律保護(hù)問題探析2011-08-0316:16:12——以現(xiàn)世人與后世人關(guān)系為視角

李秋高

【作者簡(jiǎn)介】李秋高，廣州大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，廣州510006【內(nèi)容提要】現(xiàn)有的政治制度與法律制度都缺乏對(duì)后世人權(quán)利的關(guān)懷。“現(xiàn)世人同意”的現(xiàn)代民主制度，存在后世人這一主體的集體缺位；以此為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的現(xiàn)代法律制度，以補(bǔ)償性正義原則貫徹始終。補(bǔ)償性正義原則的核心思想是“維持現(xiàn)有的狀態(tài)”，導(dǎo)致保障后世人權(quán)益法律保護(hù)制度在現(xiàn)代社會(huì)的缺失。自然權(quán)利及其相關(guān)理論認(rèn)為，后世人具有權(quán)利，現(xiàn)世人具有保障該權(quán)利的義務(wù)，保護(hù)后世人權(quán)利的法律制度應(yīng)該且必須建立。我們應(yīng)建立對(duì)“現(xiàn)世人同意”民主決策的審查機(jī)制；用風(fēng)險(xiǎn)控制原則補(bǔ)充補(bǔ)償性正義原則；以風(fēng)險(xiǎn)控制原則為指導(dǎo)，審視訴訟主體資格、損害事實(shí)與因果關(guān)系、法律責(zé)任等現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定，以建構(gòu)后世人權(quán)利法律保護(hù)制度。【關(guān)鍵詞】現(xiàn)世人的同意/后世人權(quán)利/補(bǔ)償性正義原則/現(xiàn)世人義務(wù)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人類認(rèn)知能力的提高，當(dāng)今人類對(duì)未來世代的影響越來越大。以前，人類不知臭氧層為何物、核反應(yīng)堆只是教科書與實(shí)驗(yàn)室中的事物。現(xiàn)在，人類社會(huì)已經(jīng)意識(shí)到其已經(jīng)聚集了巨大能量足以毀掉地球上的所有生命，并不得不思考其所肩負(fù)的對(duì)后世人的責(zé)任問題。盡管如此，當(dāng)今人類社會(huì)現(xiàn)世人對(duì)后世人的道德責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)世人義務(wù)與后世人權(quán)利的法律關(guān)系。“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少地走在法律的前面”，后世人權(quán)利的法律保障制度沒有追隨上社會(huì)需要的步伐。從世界范圍來看，還沒有一個(gè)國(guó)家建立起完備的后世人權(quán)利法律保障制度。本文試圖對(duì)后世人權(quán)利的法律理論與實(shí)踐問題進(jìn)行初步探討，以期為人類社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展提供認(rèn)識(shí)支持及基本的制度供給。一、“現(xiàn)世人的同意”與后世人權(quán)利政治制度保障之缺失“在近現(xiàn)代國(guó)家政治生活當(dāng)中，恐怕再?zèng)]有什么問題比‘民主’更能讓人執(zhí)著地向往和追求了”。①人們盡管認(rèn)為民主存在自毀特性及民主實(shí)踐中所產(chǎn)生的“多數(shù)人的暴政”等問題，但是人們還是普遍認(rèn)為，民主政體在當(dāng)前是一種相對(duì)較好的政體形式。麥迪遜在論述民主時(shí)就指出：“在共和政體中，人民自己統(tǒng)治自己，而且，在那里當(dāng)然是多數(shù)的統(tǒng)治；對(duì)少數(shù)來講，其危險(xiǎn)來自犧牲他們的權(quán)利以追求多數(shù)人的利益的誘惑，無論這種多數(shù)人的利益是真實(shí)的，還是假想的。因此，沒有哪一種政府形式能夠徹底地防止權(quán)力不發(fā)生濫用。共和政體的可貴之處就在于它比任何其他政體都更少濫用權(quán)力的危險(xiǎn)。”②目前的事實(shí)是民主、民治政體等業(yè)已得到人們的普遍承認(rèn)，以“至于民治的現(xiàn)象，在今日也幾乎沒有人研究，因?yàn)榇蠹叶及阉?dāng)作一個(gè)業(yè)經(jīng)確定的事實(shí)看了”。③民主這個(gè)詞被廣泛使用，有時(shí)指一種社會(huì)制度，有時(shí)指一種價(jià)值訴求，有時(shí)指一種社交狀態(tài)等。對(duì)于民主含義的理解也各不相同，主流觀點(diǎn)有“多數(shù)人的決定”、“用投票表示主權(quán)意志的全民統(tǒng)治”④等。要理解其的確切含義，我們有必要首先對(duì)其中的一些核心概念進(jìn)行明確界定。“多數(shù)人”是指哪些多數(shù)人呢？投票的是哪些人呢？顯然，在這些語(yǔ)境中，多數(shù)人是指現(xiàn)世的多數(shù)人，投票人是指現(xiàn)世的具有投票權(quán)的人。潘恩直截了當(dāng)?shù)卣f，民主就是現(xiàn)世人的統(tǒng)治，“因?yàn)檎菫楫?dāng)代人而不是為死去的人服務(wù)的，所以只有當(dāng)代人才對(duì)政府享有權(quán)利”。⑤杰斐遜在1789年的一封信中更是指出：“世界屬于活人而不屬于死者。”⑥在這種意義上說，民主就是現(xiàn)世人同意的制度安排。在此，有必要對(duì)“現(xiàn)世人”、“后世人”等概念作一個(gè)簡(jiǎn)單的說明與界定。時(shí)間就像是一條小河，過去、現(xiàn)在與將來，永不停歇，奔流不止。人，就像是遨游在時(shí)間之河中的小魚，一代又一代，生生不息，生命不止。從整個(gè)歷史長(zhǎng)河來看，人是由過世人、現(xiàn)世人與后世人所組成。所謂現(xiàn)世人，是指現(xiàn)在活著的人；過世人是指已經(jīng)去世的人；后世人是指未來將出生的人。“后世人”與“下一代”、“子孫后代”具有較為相近的含義，但是，還是存在細(xì)微差別。“下一代”與“子孫后代”概念具有很強(qiáng)的生殖倫理學(xué)意味，在字面含義上說，其不僅包括現(xiàn)在的人，還包括將來的人，具體內(nèi)涵難以界定；并且，該概念以“代”為主題詞，具有集體屬性。而“現(xiàn)世人”與“后世人”概念，則以現(xiàn)在為時(shí)間分界，內(nèi)涵明確，主體容易界定，較為適合作為法律術(shù)語(yǔ)；而且，該概念以“人”為主題詞，不僅具有集體屬性，還具有個(gè)體屬性，即單個(gè)的現(xiàn)世人或單個(gè)的后世人。在本文的研究視野中，現(xiàn)世人的義務(wù)不僅是現(xiàn)世人的集體性義務(wù)，還是單個(gè)現(xiàn)世人的義務(wù)；后世人的權(quán)利不僅是一種集體性的權(quán)利，還包括個(gè)體的權(quán)利。因此，在本文中采用“現(xiàn)世人”與“后世人”的表述。民主政體被人們普遍承認(rèn)和贊揚(yáng)，而民主在某種意義上就是現(xiàn)世人的同意、決定或統(tǒng)治。民主制度由現(xiàn)世人所設(shè)計(jì)，并為現(xiàn)世人所設(shè)計(jì)。顯然，在現(xiàn)世人同意的民主政治制度安排中，存在后世人這一主體的集體性缺位。美國(guó)有學(xué)者就指出：“由于后代人不能在今天的選舉中投票，這樣，選舉中的總統(tǒng)、議員等通常就只會(huì)關(guān)注投票人的短期利益而忽視其在離任或死亡后可能出現(xiàn)的長(zhǎng)遠(yuǎn)性問題。”⑦哈耶克也認(rèn)為，今天的公民是缺乏遠(yuǎn)見的；他們極少具有自制力，散漫得很，總傾向于犧牲永久性原則以獲得短期的快樂和利益。因此，未來人權(quán)利在現(xiàn)代民主制度中難以得到保障。在實(shí)踐上看，這種觀點(diǎn)也可以得到佐證。世界上許多國(guó)家所經(jīng)歷或正在經(jīng)歷的通過犧牲環(huán)境換發(fā)展的策略，在某種意義上說就是以犧牲后世人的利益來滿足現(xiàn)世人的需求；在哥本哈根峰會(huì)中，是否存在現(xiàn)世人對(duì)后世人權(quán)利的漠視也并不是一個(gè)不可質(zhì)疑的問題。也許有人會(huì)反駁，現(xiàn)世人可能會(huì)基于道德的理念而放棄自己的需求進(jìn)而保障后世人權(quán)利。對(duì)此，我們不要忘記來自天堂的聲音，“人不是天使”。如果這樣，那么，在民主政治普及的今天，后世人權(quán)利難道真宛如無家可歸的流浪兒，在當(dāng)今世界無處安身？二、補(bǔ)償性正義原則的局限性與后世人權(quán)利法律制度保障之缺失通常認(rèn)為，補(bǔ)償性正義原則由以下五個(gè)基本理念組成：導(dǎo)致?lián)p害的事件是獨(dú)立的、單一的；損害有嚴(yán)格的時(shí)間和地點(diǎn)限制；被告的行為明顯導(dǎo)致了原告遭受的傷害；容易確定原告與被告；除了狹義的補(bǔ)償目標(biāo)之外，現(xiàn)有的權(quán)利——以及現(xiàn)狀——得到維系。⑧補(bǔ)償性正義原則的基本要義是對(duì)遭破壞的狀態(tài)給予補(bǔ)償以達(dá)到原有狀態(tài)的恢復(fù)、秩序的維護(hù)、權(quán)利的保障與正義的實(shí)現(xiàn)，其包含“維持現(xiàn)有狀態(tài)”的意義而與“現(xiàn)世人同意”民主制度維護(hù)現(xiàn)世人權(quán)利的意旨具有異曲同工之妙。在某種意義上說，補(bǔ)償性正義原則就是“現(xiàn)世人同意”的法律化，趨向于保護(hù)現(xiàn)世人的權(quán)利而忽視了后世人權(quán)利。在民主制度與理念深入人心的當(dāng)今，補(bǔ)償性正義原則貫穿于絕大多數(shù)國(guó)家法制實(shí)踐，并在侵權(quán)法、合同法、財(cái)產(chǎn)法等部門法中得以更集中的彰顯。我國(guó)甚至有學(xué)者認(rèn)為，補(bǔ)償性責(zé)任幾乎是我國(guó)目前確定民事責(zé)任的唯一原則。⑨雖然人們“認(rèn)為補(bǔ)償性正義原則得到了合理的實(shí)施，它抓住了有關(guān)法律體制在解決糾紛和矯正非法行為中的作用的不同觀念的基礎(chǔ)”，但是，其包含“維持現(xiàn)有狀態(tài)”的思想，缺少為“良好社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度”的積極理念，“或者至少排除了其他合理的可供選擇的方案。根本的問題是，這種原則或多或少不符合構(gòu)成法律主張基礎(chǔ)的最優(yōu)理論”。⑩補(bǔ)償性正義原則注重現(xiàn)世人權(quán)利的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)實(shí)際的權(quán)益與存在的傷害而與后世人權(quán)利保障不相容。以補(bǔ)償性正義原則為指導(dǎo)建構(gòu)起來的法律制度，后世人權(quán)利在其中沒有生存空間。具體而言，補(bǔ)償性正義原則要求“容易確定原告與被告”，該要求在法律制度中表現(xiàn)為當(dāng)事人需具有訴訟權(quán)利能力且起訴的條件為有明確的原告與被告。當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力自出生始至死亡而終，其法理含義就是只有“真正的人”才具有權(quán)利，反對(duì)未來人權(quán)利的存在；補(bǔ)償性正義原則要求“損害有嚴(yán)格的地點(diǎn)與時(shí)間限制”，該要求在法律制度中表現(xiàn)為以只救濟(jì)已有的損害為原則，一般不救濟(jì)共擔(dān)的和集體的風(fēng)險(xiǎn)，且損害需要客觀事實(shí)來證明，而后世人權(quán)利的性質(zhì)決定了后世人權(quán)利的損害只能是可能的風(fēng)險(xiǎn)；補(bǔ)償性正義原則要求“被告的行為明顯導(dǎo)致了原告遭受的損害”，該要求在法律制度中表現(xiàn)為因果聯(lián)系原則，即行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，這種因果聯(lián)系表現(xiàn)為存在的客觀性、因果的順序性、作用的單向性、內(nèi)容的決定性。(11)以現(xiàn)有因果聯(lián)系原則的要求，現(xiàn)世人的行為與后世人可能遭受的損害結(jié)果或危害結(jié)果之間因果關(guān)系的證明將極為困難。通過以上分析可以看出，以補(bǔ)償性正義原則為指導(dǎo)的法律制度，不能為后世人權(quán)利提供足夠保護(hù)。因此，如果說以補(bǔ)償性正義原則為指導(dǎo)的法律制度在保護(hù)現(xiàn)世人的權(quán)利方面具有重要意義的話，那么，在保護(hù)后世人權(quán)利方面，其具有局限性，后世人權(quán)利在現(xiàn)有法律構(gòu)架中不能獲得保護(hù)。三、后世人權(quán)利的法理基礎(chǔ)在“現(xiàn)世人同意”的民主理念與政治制度安排中，后世人權(quán)利宛如無家可歸的流浪兒無處安身；以補(bǔ)償性正義原則建構(gòu)起來的法律制度不能為后世人權(quán)利的保護(hù)提供足夠空間。這是我們的政治與法律制度存在缺失，還是因?yàn)楹笫廊说臋?quán)利本身就是虛無的概念或其根本就不應(yīng)該受保護(hù)？換句話說，后世人具有權(quán)利嗎？現(xiàn)世人具有保障后世人權(quán)利的義務(wù)嗎？(一)自然權(quán)利理論自然權(quán)利理論對(duì)于當(dāng)今世界的法學(xué)理論與實(shí)踐產(chǎn)生了無與倫比的重要影響。“人人生而平等，他們都被造物主賦予了某些不可剝奪的權(quán)利，其中包括生命、自由和追求幸福的權(quán)利”，被當(dāng)作不證自明的命題。自然權(quán)利論者反對(duì)權(quán)利是世俗的權(quán)威與法律所賦予的，強(qiáng)調(diào)其來源于自然理性。人人具有天賦的自然權(quán)利，其屬于過去的、現(xiàn)在的與將來的人。任何人都不得剝奪與侵害其他人的這種權(quán)利，當(dāng)然包括現(xiàn)世人不得剝奪與侵害未來人的這種權(quán)利。新自然法學(xué)派的杰出代表羅爾斯就認(rèn)為“只要具備了最低的道德人格，一個(gè)人就有權(quán)獲得全部正義保證”，現(xiàn)世人與未來人都是具有道德地位的人，“不同世代的人和同時(shí)代的人一樣相互之間有種種義務(wù)和責(zé)任。現(xiàn)時(shí)代的人不能隨心所欲地行動(dòng)，而應(yīng)受制于一定的正義原則的要求”。因此，我們需要尋找一種“不計(jì)時(shí)間地同意一種在一個(gè)社會(huì)的全部歷史過程中公正地對(duì)待所有世代的方式”。(12)亞當(dāng)?斯密也指出：“永久性處置遺產(chǎn)的權(quán)利顯然是荒謬的，這個(gè)世界和其中的一切屬于每一代人，而前面一代人不能夠擁有剝奪后一代人這種權(quán)利的權(quán)力。”(13)(二)代際公平理論代際公平概念自上世紀(jì)80年代被提出后，隨即引起國(guó)際社會(huì)廣泛關(guān)注。1986年，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者羅伯特?索洛在《自然資源在兩代人中的分配》一文中談到：“我們對(duì)下一代公平地盡到我們的責(zé)任，留給他們可繼承的財(cái)富不少于我們所繼承的。”1987年，聯(lián)合國(guó)成立的高級(jí)專家委員會(huì)發(fā)表的《共同的未來》這一報(bào)告指出：“持續(xù)發(fā)展是既滿足當(dāng)代人的需要，又不對(duì)后代人滿足需要的能力構(gòu)成危害的發(fā)展。”1988年，佩基首次使用了代際公平這一概念，他不但明確地指出代際公平問題就是當(dāng)前決策的后果如何在后代人之間進(jìn)行公平分配的問題，并且指出實(shí)現(xiàn)代際公平的路徑就是要貫徹“代際多數(shù)原則”，即涉及多代人利益的決策應(yīng)由多代人中的多數(shù)作出選擇。1989年，美國(guó)學(xué)者E?B?魏伊絲在《公平地對(duì)待未來：國(guó)際法、共同遺產(chǎn)與世代間衡平》一書中系統(tǒng)闡述了代際公平理念，認(rèn)為地球上的每一代人都是下一代人地球權(quán)益的托管人，地球權(quán)益公平地屬于每一代人，必須保證自然資源在每一代人之間的公平開發(fā)與利用。代際公平理論首先是基于自然資源的合理利用而提出的，但顯然其不限于資源公平的范疇。代際公平理論的基本思想就是每一代人都公平地享有權(quán)利，其出發(fā)點(diǎn)在于防止現(xiàn)世人侵犯后世人的權(quán)益。如果說自然權(quán)利理論只是論證了后世人權(quán)利的正當(dāng)性的話，那么，代際公平理論則鮮明地為現(xiàn)世人保障后世人權(quán)利提供了理論證成，明白地指出基于公平的正當(dāng)要求，現(xiàn)世人不得侵害后世人之權(quán)益且具有保障未來人權(quán)利之義務(wù)。(三)代際交叉理論代際交叉是一種社會(huì)事實(shí)。代際交叉理論最先用于論證憲法的先定約束力，即為什么先世人甚至幾個(gè)世紀(jì)前制定的憲法對(duì)我們現(xiàn)世人具有約束力。代際交叉理論認(rèn)為：一個(gè)民族具有連續(xù)性，死者與生者構(gòu)成了同一個(gè)民族，正如一個(gè)人要受其承諾約束一樣，一個(gè)民族與國(guó)家要受其最初的誓約的約束。正如里卡多?胡克所指出：“如果我們作為一員的社會(huì)在先前任何時(shí)候同意被命令，那么我們用不著再以類似的普遍協(xié)議來推翻先前的同意，也應(yīng)當(dāng)同意被命令。好比只要某個(gè)人還活著，他的過去也就是現(xiàn)在該社會(huì)成員的行為，因?yàn)楣餐w是不死的；我們活在我們的祖先之中，我們的祖先也活在仍然活著的我們這些人之中。”(14)為反對(duì)杰弗遜每隔20年就修改憲法的方案，杰弗遜稱之為“他的同胞的叛徒”的休謨說：一代人并非“像蠶和蝴蝶那樣，前代同時(shí)出場(chǎng)，后一代同時(shí)繼位。”正是由于各代人的相互交叉，現(xiàn)世人要遵守先世人的承諾，要受先前憲法的約束，因?yàn)楝F(xiàn)世人與先世人本身就難以區(qū)分，是一個(gè)統(tǒng)一的整體，因而整個(gè)的權(quán)利與義務(wù)也是同一與繼承的。這種先世人與現(xiàn)世人關(guān)系論證思維顯然在論證現(xiàn)世人與后世人的相互關(guān)系上也是成立的，現(xiàn)世人與后世人本身也難以區(qū)分，是一個(gè)統(tǒng)一的整體，現(xiàn)世人要保障后世人的權(quán)利正如現(xiàn)世人需要保障自己的權(quán)益一樣。可以這么說，自然權(quán)利理論論證后世人權(quán)利的正當(dāng)性，代際公平理論論證現(xiàn)世人保障后世人權(quán)利的理論正當(dāng)性，代際交叉理論則論證了現(xiàn)世人保障后世人權(quán)利的現(xiàn)實(shí)必要性。代際交叉理論告訴我們，現(xiàn)世人保障后世人的權(quán)利，正如現(xiàn)世人要保障自己的權(quán)利一樣，是一種現(xiàn)實(shí)的必然選擇。因?yàn)檫^去人、現(xiàn)世人與后世人是交叉存在的。縱觀世界，完備的后世人權(quán)利司法保護(hù)制度并沒有在任何一個(gè)國(guó)家建立。但是，在有些國(guó)家憲法規(guī)范中，都表明了要對(duì)后世人權(quán)利進(jìn)行憲法保護(hù)的態(tài)度。如前蘇聯(lián)憲法(1977年)第十八條規(guī)定：“為了當(dāng)代人和子孫后代的利益，蘇聯(lián)采取必要的措施保護(hù)并有科學(xué)根據(jù)地合理利用土地及其礦藏、水流資源、植物和動(dòng)物，保持空氣和水流潔凈，保證自然財(cái)富的再生和人類環(huán)境權(quán)益的改善。”巴布亞新幾內(nèi)亞憲法(1975年)在“序言”中宣布“為了我們和子孫后代的利益，保護(hù)和改善環(huán)境及其宗教的、風(fēng)景的古跡的質(zhì)量……”伊朗憲法(1979年)第十五條中規(guī)定：“在伊斯蘭共和國(guó)里，保護(hù)當(dāng)代人和我們子孫后代在其中生活的環(huán)境是公民的義務(wù)。”在這些憲法規(guī)范中，雖然沒有明確表述，但是還是體現(xiàn)了后世人具有權(quán)利，現(xiàn)世人具有保障后世人權(quán)利的義務(wù)的思想。不過，沒有一個(gè)國(guó)家建立起完備的后世人權(quán)利司法救濟(jì)制度表明，保護(hù)后世人權(quán)利的命題宛如日本法學(xué)家穗積陳重提到的“潛勢(shì)法”命題，“即指為人民公共行為之基礎(chǔ)之社會(huì)力，雖有發(fā)動(dòng)之可能性，然仍伏于法之主體中，尚未形成法規(guī)之體裁者也”。(15)四、后世人權(quán)利保護(hù)法律制度之建構(gòu)以“現(xiàn)世人同意”的民主政治制度為導(dǎo)向，現(xiàn)有法律制度也是以現(xiàn)世人為中心，著重于保護(hù)現(xiàn)世人的權(quán)利。雖然有些國(guó)家憲法中有“為了子孫后代的利益”的相關(guān)表達(dá)，但是世界上還沒有一個(gè)國(guó)家建立完備的法律制度去為后世人權(quán)利提供足夠救濟(jì)。人類社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要及后世人權(quán)利保護(hù)堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)告訴我們，后世人的權(quán)利我們應(yīng)該且必須去保護(hù)。二十世紀(jì)中后期，基于可持續(xù)發(fā)展的理念，西方的生態(tài)倫理學(xué)家最初注意到了后世人權(quán)利的問題，即認(rèn)為現(xiàn)世人有義務(wù)去保護(hù)后世人權(quán)利。(16)后來，法學(xué)家及法律實(shí)務(wù)人員也加入到了這場(chǎng)論證的過程。后世人具有權(quán)利，現(xiàn)世人具有保障后世人權(quán)利的義務(wù)的觀念為人們所逐漸接受。(17)隨著后世人權(quán)利理念的樹立與相關(guān)理論的完善，有些國(guó)家的法院在審理具體案件中，開始涉足為受侵害的后世人權(quán)利提供司法救濟(jì)。但是，完備的后世人權(quán)利法律保障制度并沒有建立起來。筆者試圖為后世人權(quán)利法律保障制度的具體建構(gòu)提出一些初步的設(shè)想。(一)建立對(duì)“現(xiàn)世人同意”民主決策的審查機(jī)制民主既是一種國(guó)家形式，也是一種決策的方式。它對(duì)于保證公民的基本權(quán)利，解決國(guó)家權(quán)力的合法性問題并形成對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約都發(fā)揮了重要作用。但是，民主并不是萬能的，民主本身也不是完美無瑕的，民主還需要與其它的機(jī)制相結(jié)合，才可能發(fā)揮最大的效用。托克維爾在考察美國(guó)民主時(shí)表現(xiàn)出了這種對(duì)民主的又愛又恨的心情：“我認(rèn)為‘人民的多數(shù)在管理國(guó)家方面有權(quán)決定一切’這句格言，是瀆神和令人討厭的；但我又相信，一切權(quán)力的根源卻存在于多數(shù)的意志之中。”(18)“現(xiàn)世人同意”的民主機(jī)制不可或缺，那怎樣才能防止“現(xiàn)世人同意”的民主決策出現(xiàn)可能侵害后代人權(quán)利的結(jié)果呢？150年的歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們：沒有一個(gè)獨(dú)立的憲法審查機(jī)構(gòu)，憲法所規(guī)定的分權(quán)原則就得不到保障，公民的基本憲法權(quán)利也完全取決于立法者的意圖。(19)同理，沒有一種審查機(jī)制，后世人權(quán)利也將取決于現(xiàn)世人的意愿與安排。為保障后世人權(quán)利不受現(xiàn)世人決策的侵害，必須建立一種對(duì)“現(xiàn)世人同意”民主決策的審查機(jī)制。“我們一定要知道，對(duì)國(guó)家和人民造成最大威脅的，永遠(yuǎn)是多數(shù)或少數(shù)對(duì)權(quán)力的濫用”。(20)因此，對(duì)于現(xiàn)世的多數(shù)人決策的民主機(jī)制，我們也不能掉以輕心。具體建構(gòu)對(duì)“現(xiàn)世人同意”民主決策的審查機(jī)制其實(shí)并不困難，目前世界上許多國(guó)家建構(gòu)的違憲審查機(jī)制給我們提供了這方面很好的經(jīng)驗(yàn)與借鑒。這種審查機(jī)制也許具有一種反民主的內(nèi)在邏輯而對(duì)現(xiàn)世人提出了挑戰(zhàn)，但是，為了后世人權(quán)利與人類社會(huì)的未來，人們期許這種審查機(jī)制的建立。這種希望與信念正如斯諾維斯女士在《司法審查與憲法》一書中懷有的對(duì)于憲法審查的希望與信念，她說：“20世紀(jì)后半葉，限制所有政治權(quán)力的急迫性要求再次變得明顯，在這種情況下，法律的約束保持著激動(dòng)人心的可能性，其成就如此輝煌，前途如此光明，以至于我們無法放棄。這種法律約束已經(jīng)表明，它能夠移植到其他政治制度當(dāng)中，也可以在更廣闊的范圍及更深的層次實(shí)現(xiàn)制度化。”當(dāng)然，為保障后世人權(quán)利，建立對(duì)“現(xiàn)世人同意”民主決策的審查機(jī)制，首先就要將后世人權(quán)利納入憲法保護(hù)的范疇。一般來講，將后世人權(quán)利納入憲法保護(hù)的范圍有兩種方式。一種是在憲法中明確規(guī)定后世人權(quán)利，可以通過在憲法中增加后世人權(quán)利條款或權(quán)利法案的方式來實(shí)現(xiàn)。如1990年，法國(guó)科學(xué)家JacquesCousteau旗幟鮮明地發(fā)起了制定后世人權(quán)利法案的請(qǐng)?jiān)富顒?dòng)，并有900萬人簽名表示支持。(21)1993年，聯(lián)合國(guó)教科文組織成為這個(gè)活動(dòng)的合作伙伴。1997年，經(jīng)國(guó)際法官修正，后世人權(quán)利法案被聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過。另一種是通過憲法解釋，將后世人權(quán)利納入憲法平等權(quán)保護(hù)的范疇。但是，從嚴(yán)格的字面意義上講，我國(guó)憲法對(duì)平等權(quán)的保護(hù)實(shí)際上保護(hù)的是公民在憲法上一律平等的權(quán)利。公民是指具有一個(gè)國(guó)家國(guó)籍的人，而人只有出生了之后才具有國(guó)籍，才具有公民身份。因此，如果試圖通過憲法解釋將未來人權(quán)利納入我國(guó)憲法平等權(quán)保護(hù)的范疇，需要將我國(guó)憲法中規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”修改為“人人在法律面前一律平等”，從而將“人”擴(kuò)大解釋為既包括現(xiàn)世人又包括后世人。(二)用風(fēng)險(xiǎn)控制原則補(bǔ)充補(bǔ)償性正義原則補(bǔ)償性正義原則作為一種占主導(dǎo)地位的司法救濟(jì)原則，在許多方面已經(jīng)產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果。但是，正如前面所論述，補(bǔ)償性正義原則的局限性客觀存在，且在后世人權(quán)利保護(hù)方面體現(xiàn)得更為明顯。為保護(hù)后世人權(quán)利，在法律制度安排上，可以用風(fēng)險(xiǎn)控制原則補(bǔ)充補(bǔ)償性正義原則。補(bǔ)償性正義原則主要救濟(jì)一種“確定性損害”，風(fēng)險(xiǎn)控制原則主要救濟(jì)一種“可能性損害或機(jī)會(huì)”，兩者相互分工、相互補(bǔ)充，共同構(gòu)成保障人類權(quán)利的原則體系。風(fēng)險(xiǎn)控制原則的目的在于減少風(fēng)險(xiǎn)，減少可能的受傷害的機(jī)會(huì)。風(fēng)險(xiǎn)控制原則補(bǔ)充補(bǔ)償性正義原則主要體現(xiàn)為：補(bǔ)償性正義原則保護(hù)“真正的人”的權(quán)利，風(fēng)險(xiǎn)控制原則保護(hù)“后世人”的權(quán)利；補(bǔ)償性正義原則救濟(jì)側(cè)重“具體傷害”，風(fēng)險(xiǎn)控制原則側(cè)重救濟(jì)“推測(cè)性傷害或可能的風(fēng)險(xiǎn)”；補(bǔ)償性正義原則強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的因果關(guān)系，風(fēng)險(xiǎn)控制原則暗含因果關(guān)系的模糊性。風(fēng)險(xiǎn)控制原則正好迎合了后世人權(quán)利保護(hù)中必然存在的“主體的虛擬性”、“受侵害權(quán)益的不確定性”、“模糊的因果關(guān)系”等特性。因此，要實(shí)現(xiàn)對(duì)后世人權(quán)利的法律保障，就需要以風(fēng)險(xiǎn)控制原則補(bǔ)強(qiáng)補(bǔ)償性正義原則，并以風(fēng)險(xiǎn)控制原則來建構(gòu)與改造現(xiàn)有的部分法律制度。風(fēng)險(xiǎn)控制原則在司法體制中的確立，體現(xiàn)了司法體制目標(biāo)的重大轉(zhuǎn)向。當(dāng)前，在一定程度上，隨著積極國(guó)家的出現(xiàn)，世界上的行政機(jī)關(guān)已經(jīng)開始迎接這種挑戰(zhàn)，對(duì)未來世界積極進(jìn)行指導(dǎo)、控制與評(píng)價(jià)。司法機(jī)關(guān)也需要接受這種挑戰(zhàn)，因?yàn)榉杀旧砭褪切枰獮樯鐣?huì)提供一種能夠安排和限定政治——行政系統(tǒng)之運(yùn)作的規(guī)范性框架。這里，實(shí)際上涉及到了法學(xué)理論的重大轉(zhuǎn)向問題。保障后世人權(quán)利，并不是指在后世人權(quán)利受到侵害后法律應(yīng)該給它提供救濟(jì)，而是指現(xiàn)世人的行為在將來可能引起后世人權(quán)利受侵害之后果，法律應(yīng)該對(duì)現(xiàn)世人的行為進(jìn)行規(guī)制。因?yàn)楹笫廊藱?quán)利只能是可能受侵害，具有不確定性，是一種受侵害的風(fēng)險(xiǎn)。在我們傳統(tǒng)法律理念中，確定性是法律的基本特征。正是由于法律的確定性與風(fēng)險(xiǎn)的不確定性的背離，使得社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)法制化成為時(shí)代難題。全球氣候變暖、轉(zhuǎn)基因食物、SARS病毒等使我們相信，處于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之中是二十一世紀(jì)人類社會(huì)的生存狀況。社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)理論成為各學(xué)科關(guān)注的焦點(diǎn)，法學(xué)自然也不例外，風(fēng)險(xiǎn)控制法制化成為法學(xué)研究的前沿陣地。(22)正如季衛(wèi)東教授所說：“法律不可能對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)視而不見、聽之任之。法學(xué)必須面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)增大的現(xiàn)實(shí)、必須探討和提供那些能夠減少乃至化解風(fēng)險(xiǎn)的方法和途徑。”風(fēng)險(xiǎn)控制原則引入法律領(lǐng)域，將為后世人權(quán)利的法律保障提供基本的指導(dǎo)原則，因?yàn)楸Ｕ虾笫廊藱?quán)利在某種意義上說就是控制與防止現(xiàn)世人對(duì)后世人產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。(三)后世人權(quán)利法律救濟(jì)制度構(gòu)建中的幾個(gè)具體問題1.訴訟主體資格問題要實(shí)現(xiàn)對(duì)后世人權(quán)利的法律保護(hù)，首先就需要解決當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力問題，即當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)進(jìn)行中，法律主體應(yīng)當(dāng)具備的資格或者能力。我國(guó)三大訴訟法關(guān)于公民、法人和其他組織可以作為訴訟當(dāng)事人的規(guī)定，實(shí)際上就是對(duì)后世人訴訟能力問題的否定。傳統(tǒng)法律制度對(duì)于原告的資格有著適格的要求，即只有與受損害的利益存在“直接利害關(guān)系”的當(dāng)事人才具有起訴資格。這樣的理論與制度在現(xiàn)代社會(huì)遇到了很大挑戰(zhàn)，尤其不利于后世人權(quán)利的法律保護(hù)。在一個(gè)完整的訴訟法律關(guān)系中，當(dāng)事人的訴權(quán)是訴訟得以啟動(dòng)與運(yùn)行的基本前提。要保護(hù)后世人的權(quán)利，首先就要解決后世人的訴訟主體資格問題。在后世人權(quán)利法律救濟(jì)制度中，后世人是一種未來存在，不可能請(qǐng)求現(xiàn)在的法院來保護(hù)自己的權(quán)利。也就是說，必然會(huì)存在實(shí)體性權(quán)利主體與訴訟主體分離的問題。傳統(tǒng)“訴的利益”理論無法為其提供司法救濟(jì)。訴訟信托理論為解決后世人權(quán)利法律保護(hù)的這個(gè)難題提供了有智慧而妥切的支持：訴權(quán)通過訴訟上的授予，使原本沒有訴權(quán)的主體獲得訴訟資格，從而為另一主體的實(shí)體性權(quán)利得到保護(hù)與救濟(jì)提供條件；它有力地解決了實(shí)體性權(quán)利主體與訴訟主體分離的難題。信托理論為公益訴訟奠定了理論基礎(chǔ)。印度是亞洲國(guó)家最早引入公益訴訟的國(guó)家，在他們看來，所謂的公益訴訟就是“如果侵犯了某一個(gè)人或某一階層人的法律權(quán)利而對(duì)其造成了法律上的侵害，而該人或這一階層的人由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位造成的無力狀態(tài)不能向法律提出法律救濟(jì)時(shí)，任何公民或社會(huì)團(tuán)體都可以向高等法院或最高法院申請(qǐng)，尋求對(duì)這一階層的人遭受的法律錯(cuò)誤或損害給予司法救濟(jì)”。從這個(gè)概念可以看出，公益訴訟的實(shí)質(zhì)就是某一主體權(quán)利遭受侵害但其又無法接近法院時(shí)，而由另一主體代為尋求法律幫助的制度。因此，解決后世人訴訟主體資格最為可行的辦法就是將后世人權(quán)利納入公益訴訟的范疇。盡管如此，后世人的訴訟行為能力還是一個(gè)問題。正如E?B?魏伊絲所假設(shè)的，后代人可能對(duì)現(xiàn)世人的許多行為不滿，甚至愿意花一大筆錢來避免現(xiàn)世人采取某種行為或采取某種行為，但是，他們無法表達(dá)他們的要求與想法。對(duì)于后世人的訴訟行為能力問題，可以通過法律為后世人創(chuàng)設(shè)代理人、代表人或監(jiān)護(hù)人的制度給予解決。1993年，菲律賓最高法院在“菲律賓奧波薩訴法蘭克案”中，承認(rèn)42名兒童有代表他們自己與未來的后代人對(duì)環(huán)境進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利。戴維德法官在向法院提出的報(bào)告中指出：“我們發(fā)現(xiàn)沒有任何困難判決他們能夠?yàn)樗麄冏约骸⑺麄兊耐艘约昂蟠崞鹪V訟，就生態(tài)平衡和健康的環(huán)境而言，他們代表提起訴訟的資格建立在幾代人共同責(zé)任的基礎(chǔ)上。”(23)該案在一定意義上，在世界司法史上，首次以法院判決的形式，解決了后世人在法律訴訟中的行為能力問題。在后世人權(quán)利法律救濟(jì)制度中，后世人雖其“身”不會(huì)“到場(chǎng)”，但其絕不能“缺席”。2.損害與因果關(guān)系損害事實(shí)是指某種行為致使受害人財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)受到侵害，造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)減損的客觀事實(shí)。在傳統(tǒng)司法實(shí)踐中，損害事實(shí)是損害賠償法律關(guān)系賴以存在的基礎(chǔ)和根據(jù)，沒有損害事實(shí)，就沒有賠償責(zé)任。而構(gòu)成損害賠償法律責(zé)任的損害事實(shí)，必然是已經(jīng)發(fā)生的、確實(shí)存在的。在后世人權(quán)利損害賠償法律關(guān)系中，損害事實(shí)必然是一種“未來事實(shí)”，更準(zhǔn)確地說，是一種“高度的可能性風(fēng)險(xiǎn)”。為保障后世人權(quán)利，在訴訟過程中，就不能要求當(dāng)事人以“存在事實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)來確證“可能性風(fēng)險(xiǎn)”，但是，其并不表示后世人權(quán)利的損害就不具有可證明性。后世人權(quán)利作為一種風(fēng)險(xiǎn)，是具有可證明性的。風(fēng)險(xiǎn)具有客觀性，是客觀存在的不確定性，因而具有可計(jì)算性與可補(bǔ)償性。在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)事故進(jìn)行觀察的基礎(chǔ)上，專家可以用統(tǒng)計(jì)方法對(duì)這種不確定性加以定義并測(cè)度其大小。統(tǒng)計(jì)學(xué)、精算學(xué)、保險(xiǎn)學(xué)等學(xué)科的學(xué)者就把風(fēng)險(xiǎn)定義為一件事件造成破壞或傷害的可能性或概率。(24)如在“馬薩諸塞州訴美國(guó)環(huán)保局”案件中，美國(guó)法院采納了通過計(jì)算機(jī)模擬得到的證據(jù)，認(rèn)為溫室等有害氣體所引起的氣候變化，到2100年將導(dǎo)致海平面上升，從而會(huì)影響馬薩諸塞州海岸的安全。盡管法院強(qiáng)調(diào)，馬薩諸塞河正在經(jīng)歷氣候變化導(dǎo)致海平面上升的危害。也就是說，如果馬薩諸塞河現(xiàn)在沒有遭受侵害，即使有行為會(huì)影響其在2100年后的安全，法院是否提供保護(hù)并不明朗。但是，在該案件中表現(xiàn)出的對(duì)2100年可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行救濟(jì)的觀點(diǎn)對(duì)于后世人權(quán)利法律保護(hù)具有重要指導(dǎo)價(jià)值。有學(xué)者認(rèn)為，法院認(rèn)可馬薩諸塞州遭受的延續(xù)至2100年危害的論斷將有力支持保護(hù)后世人權(quán)益的原告的主張。(25)因果關(guān)系也是確定侵權(quán)的必要條件。在傳統(tǒng)理念中，因果關(guān)系就是引起與被引起的關(guān)系，引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象，稱之為原因，而由該現(xiàn)象引起的現(xiàn)象，稱之為結(jié)果。在后世人權(quán)利損害賠償法律關(guān)系中，由于作為結(jié)果的現(xiàn)象也只能是一種“可能性”，而不是一種“確實(shí)存在”，因此，我們對(duì)于傳統(tǒng)因果關(guān)系也需要重新考量以滿足后世人權(quán)利保護(hù)的需要。具體而言，就是實(shí)行因果關(guān)系脫鉤化，即將因果歸責(zé)轉(zhuǎn)變?yōu)閱渭兊男袨闅w責(zé)。將現(xiàn)世人風(fēng)險(xiǎn)行為自身作為歸責(zé)的基礎(chǔ)，即現(xiàn)世人必須為自己的風(fēng)險(xiǎn)行為為后世人承擔(dān)責(zé)任，而不必考慮后世人的權(quán)利是否真實(shí)受到侵害。其理論依據(jù)為：每個(gè)抉擇行為都涉及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估者有責(zé)任評(píng)估其行為所帶來的可避免的風(fēng)險(xiǎn)，并且為此已決定的不確定后果承擔(dān)其責(zé)任。(26)3.法律責(zé)任后世人具有權(quán)利，現(xiàn)世人具有保障后世人權(quán)利的義務(wù)。如果現(xiàn)世人侵犯了后世人權(quán)利，現(xiàn)世人需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同現(xiàn)有法律體系一樣，根據(jù)現(xiàn)世人違法行為的性質(zhì)，其承擔(dān)的法律責(zé)任也可分為刑事法律責(zé)任、民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任。由于后世人所具有的特殊性，在具體責(zé)任形式上需要有所變革。比如，在現(xiàn)世人侵犯后世人權(quán)利的法律關(guān)系中，停止侵害、排除妨礙、賠償損失等民事責(zé)任形式是可以完全適用的。但是，由于現(xiàn)世人的侵權(quán)行為而需要給予受害人的賠償，這種賠償卻不能立即為后世人所占有與使用。對(duì)此，我們可以建立賠償基金制度，將現(xiàn)世人對(duì)后世人侵權(quán)行為的賠償金以信托基金的方式留給后世人使用，以賠償后世人所遭受的損失。可持續(xù)發(fā)展是人類社會(huì)所面臨的重大問題。所謂的可持續(xù)發(fā)展，是指既滿足了當(dāng)代人的需要，又不損害未來一代人滿足他們需要的能力的發(fā)展。(27)顯然，在可持續(xù)發(fā)展的概念中，隱含了現(xiàn)世人的責(zé)任與后世人的權(quán)利的內(nèi)容。(28)可持續(xù)發(fā)展不管是作為環(huán)境道德倫理的范疇，還是作為人類政治、經(jīng)濟(jì)與文化領(lǐng)域的共識(shí)，并沒有能夠指導(dǎo)人類社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的真正實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)代社會(huì)是法治社會(huì)，法律必須加入到可持續(xù)發(fā)展建設(shè)的進(jìn)程中來。法律為可持續(xù)發(fā)展保駕護(hù)航，表明法律必須介入現(xiàn)世人與后世人之間社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。現(xiàn)有的法律制度主要調(diào)整的是現(xiàn)世人與現(xiàn)世人之間的社會(huì)關(guān)系，以至于現(xiàn)世人與后世人之間的這種新的社會(huì)關(guān)系對(duì)現(xiàn)有法律制度提出了挑戰(zhàn)。為迎接這種挑戰(zhàn)，我們必須對(duì)現(xiàn)有的法律制度作出慎重改革。有跡象表明這種改革在有些國(guó)家正在逐步地、以實(shí)驗(yàn)的方式進(jìn)行。在我國(guó)，不管在理論研究還是在法律實(shí)踐中，后世人權(quán)利仍然是鮮有人涉足的領(lǐng)域。為人類社會(huì)的更美好的未來，法律應(yīng)該在后世人權(quán)利保護(hù)方面有所作為。注釋：①周葉中：《代議制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，《前沿》第1頁(yè)。②[美]羅伯特?達(dá)爾等：《憲政與民主》，佟德志譯，江蘇人民出版社、鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)2008年版，第64頁(yè)。③④[英]詹姆斯?布賴特：《現(xiàn)代民治政體》(上冊(cè))，張慰慈等譯，吉林人民出版社2001年版，第4頁(yè)，第1頁(yè)。⑤⑥(14)[美]埃爾斯特等：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，謝鵬程譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1997年版，第228、267頁(yè)，第231頁(yè)，第235頁(yè)。⑦BradfordC.Mank,StandingandFutureGenerations:DoesMassachusettsv.EPAOpenStandingforGenerationtoCome?ColumbiaJournalofEnvironmentalLaw,(34),pl,(2009).⑧⑩[美]凱斯?R?桑斯坦：《偏頗的憲法》，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第368頁(yè)，第369頁(yè)。⑨陳玉萍、石春玲：《民事責(zé)任原則重構(gòu)——補(bǔ)償性責(zé)任價(jià)值質(zhì)疑》，《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2004年第1期。(11)張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2003年版，第152頁(yè)。(12)[美]約翰?羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第279、283頁(yè)。(13)AdamSmith,TheWealthofNations,(NewYork,ModernLibrary1937),p.363.(15)[日]穗積陳重：《法律進(jìn)化論》，黃尊三譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第10頁(yè)。(16)H.Jonas,DasPrinzipVerantwortung(1979):OkolgieUndEthik(D.Birnbachered.