PAGEPAGE20論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性劉偉2012-1-721:42:13來源：《法學》2011年第9期關鍵詞:民間高利貸；非法經營罪；罪刑法定原則；民間金融內容提要:民間高利貸是否應當入罪、如何入罪一直存在爭論。司法機關在辦理相關案件過程中通過層層請示的方式獲得了最高司法機關以非法經營罪定罪的書面答復，并由此從文本傳導至司法判決并被司法機關所不斷效仿。民間高利貸以非法經營罪入罪反映了刑事司法中行政權、司法權對立法權的侵蝕與反動，從根本上來說是對罪刑法定原則的極大破壞。私放高利貸等民間金融問題的根本在于我國的金融體制與制度設計沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要。而動用刑法手段懲罰民間高利貸，則是忽視了非刑事法律對社會的調節功能，過于依賴刑法對社會關系的調整，其必然的后果就是對刑法功能定位的錯位，從而導致刑法干預社會生活的過度和泛化。一、問題的提出高利貸是民間借貸的一種形式，但無論是我國的民事法律還是刑事法律，都未給高利貸以準確定義。就目前來說，學界對民間高利貸有多種觀點：第一種觀點認為，放高利貸就是民間借貸超過銀行利率的行為；第二種觀點認為，放高利貸就是民間借貸超過法定界限的行為，不能簡單以銀行借款利率作為參數，應因地制宜制定出指導利率，超過指導利率的上限即為放高利貸；第三種觀點認為，放高利貸就是民間借貸超過正常利率的行為，而這里的正常利率是根據《民法通則》和有關法律精神，本著有利發展生產和穩定經濟秩序以及公平正義原則確定。[1]2002年《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（以下簡稱《通知》）中規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”由此，我們一般將民間高利貸界定為發生在自然人與自然人之間以及自然人與單位之間的借貸利率超過了銀行同期貸款利率4倍的情況。應當說，因高利貸自身屬你情我愿的雙方自愿行為，而且存在有利于資金使用、刺激經濟發展等特點，雖然國家層面出于利息管制的需要，對超過金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍的部分不予以保護，[2]但并沒有影響高利貸的長期存在。近年來，受2008年全球金融危機的影響，人民法院審理的民間借貸糾紛數量迅速攀升，大量民間借貸背后隱含著市場對資金和資本需求的同時，也伴隨著大量的“高利貸”現象和非法集資案件的增加，導致群體性事件、惡性追債案件頻發。[3]也正因為如此，有論者主張應當對民間高利貸行為進行刑法規制，從實然層面上，其在刑法的理論上完全符合犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。[4]而反對者則主張民間高利貸不應當入罪。因為民間高利貸犯罪化有違契約自由、意志自治的基本精神，民間高利貸是市場經濟下的必然產物，其存在具有相當的合理性，因而不具有應受刑罰處罰的社會危害性，也不能將民間高利貸認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。[5]而就在理論上還在爭辯的同時，司法實踐中被冠之“首例”追究高利貸刑事責任的報道不斷涌現。[6]由此，民間高利貸是否應當入罪？假如民間高利貸應當入罪的理由成立，那么應當如何入罪？這些都成為刑法學者所需要去面對和回答的問題。二、該當何罪：民間高利貸入罪的理論邏輯（一）民間高利貸入罪的理論基礎應當說，高利貸一向被人們咒罵，古今中外莫不如此。借高利貸的人迫于條件不得不忍受這種剝削；放高利貸的人不勞而獲，坐享其成。一方是窮人，是弱勢群體；另一方是有錢人，是強勢集團。事情的不合理、不公平顯而易見。也正因為如此，我國刑法學界早在上世紀80年代，便開展了對“高利貸”人罪的理論研究。基于當時的社會環境和學術語境，刑法學者認為，高利貸這一歷史上與不法經濟活動有著奇特不解之緣的丑惡現象，故態復萌，并且具有許多與過去不同的新形式和新特點。比如：挪用公款放高利貸，將非法所得，化公為私，騙取貸款高利轉貸，牟取暴利，設立地下銀行，非法經營高利存貸業務，從中漁利，等等。這些違法犯罪活動嚴重危害我國社會主義經濟秩序，并給國家和集體財產造成很大損失。[7]還有學者指出，在資本主義國家，高額利息也要受到限制。如《法國民法典》規定，“約定利息得超過法定利息，但以法律未禁止者為限。”我國是社會主義國家，禁止和打擊高利貸不法行為是黨和國家的一貫政策，這種行為不僅嚴重擾亂了國家金融管理活動和正常的經濟秩序，而且常常誘發經濟犯罪，其社會危害性十分嚴重，因此應當將其納入法制軌道加以調整和限制，以保護正常借貸，打擊非法借貸。[8]為此有學者借用馬克思的《資本論》進一步指出，“高利貸不改變生產方式，而是像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪。高利貸吮吸著它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生產在每況愈下的條件下進行。”[9]懲罰放高利貸行為，是社會主義有計劃的商品經濟的必然要求；也是調整產業結構、平抑物價的需要；還是維護社會穩定的需要。[10]進人21世紀，隨著我國經濟快速發展，市場對金融資本的大量需求與我國金融體制改革的滯后形成了突出的矛盾。民間借貸的制度性壓制不僅導致我國金融市場難以滿足廣大中小企業的融資需求，而且忽視與限制了市場主體的財產權利與融資自由權利。[11]在此背景之下，民間借貸特別是民間高利貸問題不斷涌現，對此刑法學界有人認為應當對高利貸行為進行人罪化處理，理由是高利貸危害極大。一是高利貸侵害借款人利益，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的4倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜，本身是對財產權益的極大侵害。而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中。就中小企業借款人而言，高利貸雖然通過及時發放資金，能解決中小企業暫時困境，但中小企業同時給自己套上了沉重的枷鎖。二是民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭，嚴重擾亂市場經濟秩序。此外，國家通過信貸的發放，可以準確了解資金需求情況，從而利用銀行利率的杠桿作用，調整國家的金融政策，更好服務于國家經濟的大局，因為高利貸都是地下進行的，無從掌握，它的大量存在搶占了部分資金市場，使得國家無法準確了解資金供需情況，削弱了通過信貸調節金融政策的杠桿作用。同時，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。三是高利貸是刑事犯罪的重要誘因。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅、恫嚇、非法拘禁、故意傷害等方式。由此，為追討高利貸而引發的刑事案件日漸增多，高利貸成為誘發社會不安定的重要因素之一，對社會上的各類非法活動起了推波助瀾的作用。[12]客觀地來說，高利貸因其存在諸如破壞正常金融管理秩序，給中小企業造成過重負擔，誘發并伴隨涉黑、涉惡等重大刑事犯罪而備受詬病。據重慶市高級人民法院統計分析，截止到2010年4月，黑社會性質組織以公司面目向合法經濟領域滲透，或表面以合法企業形式存在，實際從事黃賭毒、高利放貸等違法犯罪活動，或以違法犯罪手段實現壟斷經營，是“涉黑”犯罪的新特征（具體可參見圖一）[13]。主張對發放高利貸行為予以犯罪化處理很大程度上應當是源于這一因素的影響。（二）民間高利貸人罪的路徑分析學者們在論證民間高利貸應當入罪之后，分別都提出了相應的入罪方案。有學者對現實中的高利貸現象進行了細致的類型化分析，并針對不同的行為特征提出了不同的處理方法。當然，這樣的分析是一種法律適用的規范性分析。按照當時的《刑法》規定，其得出的一個重要結論便是以投機倒把罪論處。[14]當然也有學者對此表示不能認同，認為發放高利貸的行為與投機倒把罪存在較大的差異，只能類推適用該罪名，但是這樣不利于打擊此類犯罪，因此建議，在《刑法》“破壞社會主義經濟秩序”篇內單列放高利貸罪。[15]此一觀點，得到了其他學者的認同，指出發放高利貸的行為，是指違反金融管理法規，憑借自己手中的貨幣或者實物，以超出國家金融法規的利率貸放，牟取暴利的行為。并在此基礎之上，進一步明確設計了相應的罪刑規范：“第××條：違反金融管理法規，以營利為目的，發放高利貸的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者可以單處罰金；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”[16]1997年《刑法》修改后，相應的破壞社會主義市場經濟秩序犯罪在立法中得到了細化，為此，對民間高利貸行為的入罪問題，學者們也相應地提出了自己新的思路和方法。有人主張在《刑法》中增設職業放高利貸罪，以加大對非法貸款活動的打擊力度。其中，職業放高利貸罪的主體應指那些以放高利貸為常業的經營者，不包括一般民間高利率借貸活動中的貸款人。罪與非罪的分水嶺只能基于實際獲利。同時增加諸如與黑惡勢力相勾結，利用其索債、逼債的；采取犯罪手段索債、逼債的；為他人的犯罪行為提供資金周轉的；專門為參賭人員提供賭資的；因為逼債而致人重傷或死亡的等加重處罰情節。[17]與此相反，有人主張，應當通過司法解釋，將民間高利貸行為納人非法經營罪進行打擊。《刑法》第225條前3項規定了3種非法經營行為，第4項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了難以一一列舉的非法經營行為，才有此舉。立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的行為，因為高利貸行為，已經到了足夠讓人們引起對于先前6種非法經營行為同等重視的程度了。民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。此外，對于“不得高于銀行同期利率的4倍”這一指導性意見，這一規定，不能僅規定在《通知》中，也應將其法律化，與將高利貸犯罪化的條款一同出現在刑法中。[18]三、司法意見到司法判決：民間高利貸入罪的司法路徑（一）民間高利貸人罪的規范性探源理論上的爭論并沒有阻止司法機關對私放高利貸定罪的腳步，但即便是司法機關，在對民間高利貸行為是否定罪以及如何定罪并非沒有疑問。在司法機關辦理目前被稱為“高利貸第一案”的湖北武漢涂××涉嫌非法經營一案（以下簡稱“武漢涂××案”）中，最初的公安機關便是經過層層請示得到了公安部的批復：“涂××等人或假借中國農業銀行武漢市××支行及未經批準成立的武漢市××區工商聯互助基金會之名，或用武漢市××貿易有限責任公司或個人的名義，以武漢市××貿易有限責任公司或個人資金，向他人非法發放高息貸款的行為，屬于從事非法金融業務活動。1998年6月國務院發布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第22條規定：‘設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。’涂××等人從事非法金融業務活動，數額巨大，其行為屬于刑法第225條第（四）項所規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，應以涉嫌非法經營罪立案偵查。”[19]而這一批復也是征求了最高人民法院和中國人民銀行的意見后才擬定的。實際上，公安部給湖北省公安廳回復的內容就是建立在最高人民法院刑二庭給公安部經濟犯罪偵查局回復[20]的基礎之上的。相應的，中國人民銀行也針對此一情況對公安部進行了回復：“武漢市××貿易有限責任公司未經中國人民銀行批準，以‘武漢市××區工商聯基金互助會’、‘武漢市農業銀行××區支行’以及‘涂××’等名義，采取簽訂‘借據’的形式，主要從事向單位或自然人發放高息貸款等金融業務活動。根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第3、4、5條規定，我行認為，該公司屬于非法金融機構。涂××以個人名義高息發放貸款1億多元的行為，屬于非法金融業務活動。”[21]可以看出，對該問題的認識最終都歸結到1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》[中華人民共和國國務院令（第247號）]，該文第3條將非法金融機構界定為“未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。”第4條將非法金融業務活動界定為“未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。綜合最高人民法院、公安部、中國人民銀行三家單位對該問題的認識來看，基本達成一致的是，涂××等人假借銀行及未成立的基金會，或者以公司、個人名義，運用公司或者個人自有資金，向他人非法發放高息貸款的行為，依照《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》屬于從事非法金融業務活動。其行為屬于《刑法》第225條第（四）項所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，且由于其情節嚴重，應當符合非法經營罪的構成要件。很明顯，這非常符合我國《刑法》“非法經營罪”作為“小口袋罪”的定罪邏輯，即首先看經營行為是否違反國家規定；其次是看經營行為是否“嚴重地”擾亂了國家市場秩序；第三要看該非法經營行為是否達到了“情節嚴重”的程度。[22]應當說，最高人民法院與公安部相互之間通過司法機關內部請示協調機制，使司法機關在對運用自有資金發放高利貸的行為以非法經營罪追究刑事責任時，獲得了體制上的認同和形式上的合法性。而這樣的入罪路徑，實際上多少也得到了部分學者的認同，2002年11月28日武漢大學法學院教授馬克昌等人作出的《關于涂××等人涉嫌擅自設立金融機構罪的初步法律意見書》得出的結論是：“根據所提供的證據，經過討論我們認為，涂××等人已經涉嫌構成擅自設立金融機構罪。”而隨后的進一步意見則為：“非法經營罪更適合一些”。[23]（二）民間高利貸入罪的司法解讀正是因為有了上述最高司法機關的答復，湖北武漢涂××一案中的被告人因發放高利貸被以非法經營罪定罪量刑。其判決書對事實的認定為，“武漢市賀勝橋貿易有限責任公司（以下簡稱賀勝橋公司）于1997年6月注冊成立，注冊資金為人民幣600萬元，由被告人涂漢江出資人民幣520萬元，任法定代表人兼公司董事長。1998年8月至2002年9月期間，被告人涂××、胡×為了牟取非法利益，或以賀勝橋公司、被告人涂××的個人名義，或假借中國農業銀行武漢市江漢支行及未經批準成立的武漢市江夏區工商聯互助基金會的名義，采取簽訂借據的形式，按月息2.5％、超期按月息9％的利率，以賀勝橋公司、被告人涂××的個人資金、被告人胡×的個人資金，先后向凌云水泥有限公司及龐達權21家單位及個人發放貸款共計人民幣907萬元，并從中牟取利益共計人民幣114萬余元。被告人胡×為幫助被告人涂××發放貸款，先后籌措個人資金人民幣68萬元，并保管被告人涂××的放貸帳目、資金存折及賀勝橋公司的公章。被告人涂××還組織清收隊，對于貸款期限屆滿未歸還的進行催收。”在此基礎之上，法院認為，“被告人涂××、胡×違反國家規定，從事非法金融業務活動，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪。……被告人涂××、胡×對外高息發放貸款，從事非法金融業務活動，情節嚴重，根據國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第22條的規定，應當追究被告人涂××、胡×的刑事責任。”[24]可以看出，“武漢涂××案”中法院的人罪邏輯就是對最高人民法院、公安部、中國人民銀行三家單位意見當然的司法傳導，而其定罪的理由則在于將行為人的行為界定為“非法金融業務”。隨后，因發放高利貸而被以非法經營罪追究刑事責任的新聞不斷被各種類型的媒體爭相報道，應當說受“武漢涂××案”直接傳導效應的當屬2004年陜西私放高利貸非法經營案。[25]如果說，相關的批復、答復成為私放高利貸行為入罪的“依據”的話，那么一個個有罪判決似乎更能直接反應出對私放高利貸行為入罪的司法邏輯。以南京邵××、蔡××非法經營案（以下簡稱“南京邵××案”）為例，一審法院認定的基本事實主要為，“2007年4月，被告人邵××成立南京融龍投資管理有限責任公司，……2007年以來，被告人邵××采用無利息約定或每月2.5％的利息約定的方式與借款人簽訂固定格式的借款協議書，并由借款人以房產等做抵押或提供擔保人，同時辦理相關抵押及授權委托手續，再按4％至20％不等的月息和約定的借款期限，將利息直接從本金中扣除，余款給付借款人，但借款協議書上仍然以本金數額為借款額。通過上述方法，被告人邵××先后向丁××、王×等非法借貸315萬元，收回本息計162.09萬元。……”對上述事實，一審法院與“武漢涂××案”法院采用了基本相同的表述，即“邵××、蔡××違反國家規定，未經許可從事非法金融業務活動，擾亂市場秩序，情節嚴重，行為構成非法經營罪”。而在具體的說理部分，針對被告人本人以及辯護律師提出的不構成非法經營犯罪的辯護意見，法院進行了比較詳盡的論述：（1）根據相關行政法規的規定，未取得金融產品經營許可的組織、個人向社會公眾高息放貸的，可定性為非法金融機構和非法金融業務。被告人邵××所設立的融龍公司不具有經營金融產品資質，其以融龍公司為平臺，個人向社會不特定公眾發放貸款的行為屬于非法經營金融產品業務的行為。（2）民間借貸在合理利息的前提下之所以受法律保護，在于此類貸款是一對一特定對象之間的資金借貸，不涉及不特定的社會公眾。而未經批準許可的組織或個人從事金融產品的經營行為是面向不特定的社會公眾，其必然擾亂正常的金融市場秩序和經濟秩序，與民間借貸有著本質的區別。本案中，邵××不僅面向不特定的社會公眾高息放貸，將放貸作為其常業，而且放貸時口頭約定高利息并先行扣除，后以固定格式的貸款協議掩蓋其收取高息之實，影響了正常的經濟秩序，具有較大的社會危害性。（3）在刑法規定的非法經營罪中，雖然具體列明了非法經營的三類行為，但還根據客觀需要設置了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底條款，司法解釋未對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作窮盡式的羅列，其作為兜底條款既然未將非法從事金融業務活動的行為排除在外，結合案情，對兩被告人的行為即可認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。兩被告人非法從事金融業務活動歷時長、次數多、數額大、社會影響惡劣，屬于情節嚴重。[26]隨后不久，南京市鼓樓區人民法院在一起涉黑案件的審判中，同樣地對私放高利貸行為以非法經營罪進行了定罪處罰（以下簡稱“南京陳××案”），[27]法院認為，被告人陳××等人已將放貸作為其牟利生財之主業，向不特定的多個對象放貸巨額資金，約定收取明顯不合理的高額利息，動輒以暴力、威脅等手段追討債務，嚴重沖擊了國家金融秩序，嚴重侵害了相關企業的生產經營，嚴重破壞了社會正常生活秩序，因此，其高利放貸行為已不屬于正常民間借貸之范疇，應認定其構成非法經營罪。[28]同樣的，無錫市也出現了一起私放高利貸行為的刑事判決（以下簡稱“無錫鄭×案”），法院認定鄭×伙同王×違反國家規定，從事非法金融業務活動，其行為已經構成非法經營罪。[29]應當說，從“武漢涂××案”，到“南京邵××案”、“南京陳××案”，再到“無錫鄭×案”，一個個已經生效的司法判例，不僅僅用判決書的形式去貫徹了相關的法律法規、批復答復，更用司法說理的方式告訴我們，刑事司法對私放高利貸行為懲罰的對象抑或關鍵并不是“高利”本身，而是“私放”行為本身是否具備“經營”的特征，換句話說，就是是否存在私放高利貸的經營行為。因為上述一個個已決案件，包括前面提到的諸如湖南、上海等地以非法經營罪辦理的高利貸案件，一個共同的特征便是以公司的形式，或者是通過各種形式的廣告向社會公眾不特定人群進行宣傳，進行高利貸的經營活動。因為就非法經營罪而言，無論是一般條款還是堵漏條款，他們涉及的犯罪行為都應當具有經營屬性。如果是與經營無關的行為，自然不能認定為非法經營罪。也正因為“經營”的含義相當寬泛，從生產、流通到交換、銷售，幾乎所有的經濟活動都有可能屬于經營活動，因此，非法經營罪的適用范圍在實踐中存在不斷被擴大的趨勢。[30]上述一個個私放高利貸行為的入罪邏輯和判例，便充分展現了非法經營罪的作為“口袋罪”的強大“包容力”。實際上，非法經營罪堵漏條款已經處于失控的邊緣，日益成為類似于舊《刑法》投機倒把罪這樣的“口袋罪”。從非法經營罪堵漏條款包含內容日益擴大的情況看，該罪有落入投機倒把罪窠臼的危險。[31]四、刑法內外：民間高利貸入罪的理性反思（一）行政權、司法權對立法權的侵蝕與反動理論界和實務界之所以不謀而合地選擇用非法經營罪來規制民間高利貸行為，一方面反映了非法經營罪本身所具備的“口袋”功能，另一方面也說明了運用現有《刑法》條款去規制民間高利貸行為確實存在一定的障礙。從已有的判例來看，司法機關均是運用《刑法》第225條第（四）項所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，也就是我們通常所說的“兜底條款”、“堵漏條款”等來對私放高利貸行為進行規制的。對于這樣的兜底條款，學界在提出諸多批評的同時，還有針對性地提出了限制性適用的意見。即對兜底條款的理解必須聯系前三項的規定，必須是性質上與前面三項非法經營行為相當的非法經營行為。[32]因此，從類比邏輯的解釋角度來看，兜底條款的行為，首先，必須是經營行為。行為人有成本的投入，追求利潤，以營利為目的，是一種經營行為。其次，經營行為的非法性應當僅指違反國家法律、法規有關許可制度的規定。第三，非法經營的性質必須是嚴重擾亂市場秩序。[33]但即便是這樣嚴格的類比解釋，也無法保證該條款的克制性。首先，《刑法》第225條規定的非法經營罪以“違反國家規定”為前提，根據《刑法》第96條的規定，《刑法》所稱的“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。也就是說，國家最高立法機關和最高行政機關所頒布的所有涉及市場管理的規范性文件都可以包括在內。更重要的是，所謂行政措施、命令、決定在行政法律體系中并不屬于行政法規，而屬于其他規范性文件；制定這些文件的行為，屬于其他抽象行政行為，而不屬于行政立法。因此，其制定程序較為簡易，目前也尚無法律規定的統一程序。但它們同時又大量存在，在數量上和易變性上都遠甚于法律、行政法規甚至各種規章。[34]而《行政許可法》第14條規定：“本法第12條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。”行政許可設定依據的動態性和合法性無疑會影響非法經營罪的空白罪狀要件的填補。[35]這樣，非法經營罪就由刑法典中的未經許可經營專營專賣物品或買賣進出口許可證、批文，或至少是與此性質相當的行為，經過行政法規、司法解釋的擴張，一步步擴展成為一個幾乎沒有限制的罪名。即：不論是經營資格違法、經營內容違法，還是經營方法違法，只要該經營活動被認為嚴重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有更為合適的具體罪名，則可以非法經營罪定罪處罰。換句話說，非法經營罪可以隨著行政法規、行政措施、行政命令的變化而變化。實際上，在私放高利貸人罪的過程中，不可忽視的一個環節便是作為行政機關的中國人民銀行，該行根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第3、4、5條規定，認定私放高利貸的行為該公司屬于非法金融活動。也正因為如此，最高人民法院、公安部才得出私放高利貸行為“違反國家規定”的結論。從中，可以清晰地看出行政權向立法權蔓延侵蝕的基本路徑，這無疑充分體現了當前中國刑事司法中行政權對立法權的侵蝕與篡奪沖動。而由于刑法中的很多規范要素都同行政法規范相關，屬于行政法規范體系所要調控的范圍，甚至本身就直接來源于行政法中的附屬刑法規范，因而行政解釋可能通過某種方式轉化成為刑法解釋的內容，或者成為司法人員在定罪量刑時的重要參考因素甚至決定因素，發揮間接的權力影響，[36]也就是說行政機關是通過解釋行政規范最終實現了對刑法的解釋。行政權在前述路徑的基礎之上，通過行政解釋的方式向司法權蔓延，對刑事司法產生影響。這樣的危險性突破不僅限于此。例如，1997年新《刑法》生效以后，我國并沒有將傳銷行為入罪化處理，隨著1998年4月18日國務院發布《關于禁止傳銷經營活動的通知》,2001年最高法院以批復形式規定：國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布前的傳銷經營行為不依犯罪論處，國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布后仍從事傳銷或變相傳銷活動，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。應當說，這同樣是一個很好的例證。其次，還值得注意的是，在私放高利貸入罪的過程中，我們不僅僅看到的是行政權對立法權的侵蝕，更依稀可見的是司法權對立法權的超越與反動。根據我國《立法法》的規定，只有全國人大及其常務委員會才擁有立法權，因此只有全國人大制定通過的刑法典或全國人大常委會頒布的刑法修正案或其他單行刑法或立法解釋，才屬于刑事立法的范疇，最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋不屬于刑事立法。司法機關以解釋的名義自行決定刑罰權是否介入某一經濟活動顯然是對立法權的侵入，將法律沒有明文規定的行為解釋為刑法中某一罪名的表現形式，因而是創造法律。司法解釋對行政違法行為的越位干預，實際上就是司法解釋超越了刑法設置犯罪的原意，超出了刑法規定的犯罪范圍，把刑事法律的強制力直接侵入到行政違法的領域。[37]但是，無論是個案的適用還是司法解釋，雖然它們在實質上同罪刑法定的基本價值相左，但在形式上都具有合法性，因為非法經營罪的法律規范本身內涵的模糊性與不確定性為這種適用與解釋提供了形式上合法性，正是規范自身向司法機關、司法人員授予了這種廣泛的自由裁量權。就非法經營罪的個案適用而言，如果不存在正式司法解釋，司法機關在法律自身的內涵范圍內進行自由裁量在形式上就是合法的。這樣，越權的司法解釋在形式上便披上了合法的外衣。值得注意的是，這種解釋不僅與罪刑法定基本原則相悖，也違反《立法法》規定。如果說作為行政機關的人民銀行僅僅是將私放高利貸行為界定為非法金融活動的話，那么進一步將其人罪化的便是最高司法機關，而最高司法機關實現其越權的合法化外衣便是“批復”、“答復”。而由此，我們可以清晰地厘清刑事司法權通過司法解釋的越權干預從而實現對立法權的超越與反動，這對刑事法治的構建無疑是巨大的破壞和沖擊。應當說，“嚴重擾亂市場秩序”是對行為性質的描述，但這一描述本身是高度抽象的，它并不能指明行為的客觀特征是什么，因為《刑法》分則第三章所有的犯罪都是嚴重擾亂市場秩序的行為。而且，在刑事司法中判定一個行為是否嚴重擾亂市場秩序，往往是帶有強烈的主觀色彩的，其最后的依據只能是，凡是違反國家規定的經營行為，情節嚴重的，都被認為是嚴重擾亂市場秩序的行為。民間高利貸入罪實際上最根本的源頭便是權力對民間高利貸行為的不能容忍，在非法吸收公眾存款、擅自設立金融機構、高利轉貸等既有罪名無法適用的情況下，與非法經營罪的無限包容性一拍即合。而這樣的司法處理方法，看似遵循了非法經營罪的入罪規則，符合刑法規定，但實際上是對罪刑法定原則的極大沖擊和破壞。“非法資金支付結算業務”在完全可以套用堵漏條款以非法經營罪入罪的情況下，仍然進行立法修正明文列入非法經營罪的行為方式的做法，其實足以說明了這一點。事實上，“法定犯的危害評價以行為有無違背相關的國家規定為前提，若不能通過權力的自身運作限制法定犯危害評價中的行政支配性，實質是將危害的界定權完全置于國家之手。在此種背景下，模糊的危害內涵與危害性原則批判功能的喪失，無疑使得國家能夠不受阻礙地將任何不服從國家權威的行為犯罪化。這便為假借防止危害之名而行國家壓制之實的行徑提供了現實的溫床。”[38]（二）刑法之外：刑法保障金融安全的錯位如果說用非法經營罪來懲罰民間高利貸行為存在突破罪刑法定原則的嫌疑，造成了行政權、司法權對立法權的侵蝕與反動的話，那么如此想方設法對民間高利貸進行刑事懲罰則更加反映出了當前刑法對經濟生活的不當介入與錯位干預。在司法運用其慣用的運作模式，形式合法并理由充分地將民間高利貸順利人罪的時候，同樣值得我們重視卻又往往容易被忽略的是民間高利貸的獲罪判例中所展現出的辯護意見。在“武漢涂××案”中，涂××辯稱其行為不構成犯罪，辯護人則提出被告人涂漢江借給他人的資金，全部來源于其個人私有財產，且并無違法牟利的目的，其行為應屬民間借貸行為。同樣在“南京邵××案”、“南京陳××案”中，被告人及其辯護人所提出的辯護意見均是被告人利用自有資金借款給個人以收取利息的行為屬于民事行為，行為系民間借貸，不是犯罪行為。應當說，辯護意見中所提及的“民間借貸”或者說是民間金融問題正是民間高利貸沾惹是非的揮之不去的背景。所謂民間借貸或者民間金融是相對正規金融而言的，是指在金融體系中沒有受到國家信用控制和監管當局監管的金融交易活動，包括非正規的金融中介和非正規的金融市場。[39]民間金融在我國當前之所以如此興盛，原因是多方面的。一方面，隨著經濟的發展，民間出現了大量的閑散資金，而銀行利率不斷調整，將閑散資金存入銀行無多大利潤，而民間借貸的利率較高，最少也超過銀行的年利率，一般為10％，有的甚至高于30％。以溫州而言，隨著2011年以來的銀根收緊，民間借貸開始“量價齊升”。短期借款的月息6到8分，半年以上的也要3到4分。6分利換算成年利率是72％,8分利則是96％。根據人民銀行溫州中心支行的監測數據，2010年10月份的民間借貸平均利率已經達到39.19％。[40]因此，出借人會認為，民間借貸比銀行存款收益高，可以不繳銀行存款必繳的利息稅。這給民間高利貸的存在提供了溫床。另一方面，在我國現階段，個體、民營等不同經濟形式蓬勃興起，處在發展初期，資金需求量比較大，以銀行為主體的金融機構，很難滿足市場對貸款的巨大需求。而向銀行貸款手續比較繁雜、嚴密，特別是大額資金借貸必須要有合規、足值的擔保，加之辦理抵押登記費用較高，加大了籌資成本，即便是農村信用社的品牌業務—農戶小額信用貸款，貸款靈活方便，但額度過小，根本不能滿足需求。資金短缺是制約我國中小企業發展的“瓶頸”因素，正規的金融部門基于成本收益和風險的考慮，不能或不愿意為中小企業提供貸款，而民間借貸資金對解決中小企業融資難問題發揮了重要作用。民間高利貸相對于銀行貸款在程序上的簡單與時間上的快捷性，借款人在短時間內能籌集所需資金，即使利息高于銀行貸款利息，仍有利可圖。金融危機導致一批中小企業資金鏈斷裂，而中小企業因為自身存在的弱點和不足，往往無法順利獲得國有銀行的貸款。不少經營者為了維持企業運轉或生存，只好向高利貸融資。應當說，作為資金的提供方，私放高利貸行為可以為迫切需要資金的中小企業以及相關資金需求方解決資金需求。其實高利貸市場不但不會擾亂金融市場，反而是穩定金融市場的一支力量。[41]應當說，經濟領域中的違法行為，刑法不能過早地介入，因為當前我國仍然處在經濟轉軌時期，而且經濟領域的犯罪存在特殊性，用經濟處罰能夠解決的問題，就不應用刑罰方法去解決。“位于現代刑事法律科學與現代刑事政策核心的，就是以刑法干預的正當性考慮與刑法干預的謙抑性思想為基礎的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作業過濾原理。”[42]刑法是在民事法、行政法等第一次法規范對正常社會關系進行調整的基礎上，通過追究刑事責任、裁量和執行刑罰的方式對第一次法調整無效的嚴重不法行為進行的第二次調整。刑法是保證各種法律規范得以實施貫徹執行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。只有當特定違法行為無法被第一次法規范體系有效調整，其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和懲罰觸犯其規定的行為時，并且符合第二次法調整的時候，才能將該特定行為納入刑法干預的范圍，并動用刑罰來加以懲罰。經濟犯罪的發生和金融管理秩序的混亂、稅收管理體制缺陷存在極大關系，主要應當通過加強社會經濟管理、增補漏洞來防止這些犯罪的發生，而不能簡單地施以重刑、乃至死刑作為管理不善的補償。事實上，如果金融管理和稅收管理的正常秩序沒有建立，犯罪就不可避免，死刑也無濟于事。[43]相應的，刑法的泛濫往往會壓抑市場經濟主體的自由和創造性，并為個別司法機關非法插手民事糾紛提供方便，造成刑法適用的“不可承受之重”。改革開放以來，民間借貸隨著我國經濟的發展而蓬勃興起，但現行法律并沒有為民間借貸提供必要的支持。為了追求特定的政治與經濟目標，除低于銀行同類貸款利率4倍以下的私人間借款之外，政府對絕大多數民間自發形成的融資活動一直持保守甚至反對的態度。常常以維持金融秩序和防范金融風險的名義對民間借貸進行清理與整頓，對民間借貸活動的規范采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障，不得不在法律與現實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。[44]實際上，民間融資在滿足中小企業對資金需求的同時，由于制度變革的滯后造成了相關法律制度的缺失。對民間融資行為的規制多依靠政策引導和行政命令，而政策與行政命令的易變和過于原則導致市場主體對民間融資沒有穩定預期，反過來進一步加大民間融資的風險，從而形成相互“促退”的惡性循環。造成這種惡性循環的根本原因，在于政府對民間融資的過分干預和不恰當的管制政策，形成所謂的“金融抑制”。金融特許制度所形成的思維邏輯在于凡是未經監管機構批準設立，從事金融業務的活動均被視為非法。也正是這樣的邏輯，讓改革中的中小企業面臨著兩難境地：守法則無法平等地享受到體制允許的資金，生存成為問題；不得已轉向民間融資，解決了資金缺口，卻發現頭上已貼著非法集資的標簽。而這樣的非法集資則往往會被界定為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪抑或擅自發行股票、公司、企業債券罪。正如學者所指出的，以非法吸收或者變相吸收公眾存款定性和處理當前的民間借貸，實際是以間接融資手段處理了所有直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，不能實現保護投資者的公共目標，也無法為民間融資的合法化預留空間。[45]在高利貸的產業鏈上，囊括銀行、擔保公司、典當行、寄售商、投資公司、租賃公司、民營企業及個人，整個鏈條環環相扣，共同造就了活躍的民間高利貸。[46]應當說，私放高利貸行為在不斷升級的同時，客觀上也確實為緩解中小企業資金壓力，促進中小企業渡過難關方面發揮了巨大的作用。而在制度和法律風險上，也使得迫切需要資金的中小企業以及個人不再過多地冒著被追究非法吸收公眾存款、集資詐騙或者擅自發行股票、公司、企業債券罪刑事責任的風險通過非法集資的方式獲取資金。應當說，這已經是在當前的金融體制下，為了不觸動現有監管制度、刑事責任體系下的一個較好的解決思路。但對私放高利貸行為運用刑法手段來處理，多少讓人覺得是金融錯誤管制理念的延伸。實際上，私放高利貸等民間金融問題的根本在于我國的金融體制與制度設計沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要，而是以國有企業的融資為中心，金融法律的立法目標及其制度設計首先并不在于實現金融市場的穩定，而是阻止市場性的金融活動。所以，為了維持這種體制性的需要，現行金融法規、政策均嚴格控制非國有銀行和民間金融組織的發展和業務活動。縱觀民間借貸法律制度的變遷，總和我國金融秩序的穩定與否相對應，在民間借貸發展較好的時期對其管制相對較少，一旦出現問題就嚴厲打擊。使用刑事手段對私放高利貸行為予以嚴厲懲處，無疑是這一思路的體現，是對民間金融進行嚴格控制和打擊的一個刑事堵漏，這無疑是“錯上加錯”的做法。事實上，私放高利貸行為在滿足需方資金需求的同時，本身也是存在貸款無法收回的高度風險的，現有的司法判例中也非常明顯地體現出這一點，而私放高利貸者行為往往會伴生一些非法拘禁等暴力犯罪也足以說明了私放高利貸者的高風險。一味地對私放高利貸追求刑事責任實際上無疑是對上述問題的視而不見和裝聾作啞。五、結語總而言之，對私放高利貸行為進行刑事處罰不能脫離當前對金融安全高壓治理，更不能脫離當前現有的維護社會經濟秩序穩定的大背景。現有的金融犯罪刑事政策主要思路是希望通過增加罪名、加大刑罰力度的方式不斷擴張金融犯罪圈，進而達到控制混亂的金融交易市場、強化交易規則的效果。但20多年來，關于金融安全的犯罪罪名幾乎是呈幾何級數增長，確實打擊了不少金融犯罪行為，但另一個側面卻是金融犯罪浪潮的日益高漲并沒有因刑法罪名的大增而得到遏制。追究其犯罪的根源，我們也不能完全歸結為犯罪人的貪婪與無視法律，還有部分原因確實是與轉型經濟的特殊歷史條件分不開的，這些企業由于無法獲得寬松的、甚至是基本的生存環境，只能通過違法來換取更有利的發展條件。監管機制的缺失是當前大量危害金融安全犯罪滋生的重要原因，如果我們將這一責任轉嫁到犯罪人身上，通過加重他們的刑罰來進行補救，無疑是南轅北轍，永遠無法真正達到降低犯罪率的目的，反而有損于金融事業的發展，扼殺部分人的創新精神和冒險勇氣。[47]忽視非刑事法律、社會管理創新對社會的調節功能，片面理解和強調刑法的功能，過于依賴刑法對社會關系的調整，其必然的后果就是對刑法功能定位的錯位，從而導致刑法干預社會生活的過度和泛化。為此，應當打破單一刑事主義金融犯罪治理觀與金融法制不健全狀態之間所存在的惡性循環。而做到這些必須加快金融法制的健全，并使金融刑法保持適度謙抑。將金融犯罪的刑事防控與非刑事防控機制有效結合，以非刑事防控機制為金融犯罪防控機制中的主要與核心機制。[48]運用刑法手段處理私放高利貸行為無疑是一種錯上加錯的做法，僅僅也只能是一種權宜之計。【注釋】[1]參見劉遠：《金融欺詐犯罪立法原理與完善》，法律出版社2010年版，第205頁。[2]最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（民發[1991]21號）第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”[3]參見南京市中級人民法院民一庭：《南京市民間借貸糾紛案件調查報告》，《審判研究》（2010年第4輯），法律出版社2010年版，第157～159頁。[4]參見高東方：《民間高利貸的刑法規制》，《新疆石油教育學院學報》2010年第2期；孫昊、陳小煒、李德仁：《對高利貸行為基本理論及入罪合法性研究》，《中國集體經濟》2010年第33期。[5]參見邱興隆：《民間高利貸的是是非非—一個泛刑法的分析》,/criminal/info/showpage.asp?showhead=&pkid=28722,201