我國合同法的規范類型及其法律適用

我國合同法的規范類型及其法律適用

王軼

教授

上傳時間:2010-4-5

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[關鍵字]：合同糾紛,合同法上利益沖突,合同法的規范類型,合同法

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大家好，今天準備和各位交流的題目是：合同法的規范類型及其法律適用。近段一直在思考這個問題，希望借這個機會聽聽大家的意見。依我個人的看法，法官處理合同糾紛，至少應該掌握四項與法律適用直接相關的基本專業技能：第一項是妥當地運用各種法律解釋方法和法律漏洞填補方法的技能。為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規范，這種獲得作為裁判大前提的法律規范的作業，法解釋學上稱為廣義的法律解釋。法律非經解釋無法進行適用。當法官面對一個合同糾紛的時候，首先應當能夠運用各種法律解釋方法和法律漏洞的填補方法，確定法律條文的具體含義或者對法律的漏洞進行妥當的填補。以此作為對合同糾紛進行裁斷的大前提。第二項是對法律規范的類型進行妥當識別的技能。在司法審判實踐中，法官經常會面對一個問題，就是判斷與合同糾紛相關的法律規范究竟是民法上何種類型的法律規范：是任意性規范、倡導性規范、半強制性規范、授權第三人的法律規范，還是強行性規范？是強行性規范中的強制性規范，還是禁止性規范？是禁止性規范中的管理性（取締性）的禁止性規范，還是效力性的禁止性規范？此時，為求得糾紛的妥當處理，法官必須要妥當確定用來解決糾紛的法律規范是屬于何種類型的法律規范。因為不同類型的法律規范，在進行法律適用的過程中，適用的規則是有區別的，而適用的法律效果更是存在根本性的差異。從這一點上講，識別法律規范類型的技能就非常重要。第三項是妥當地行使法官自由裁量權的技能。在任何一個國家和地區的立法上，都必須以適度信任法官并賦予法官相應的自由裁量權作為實現法治社會理想的基本前提，因此在進行法律規范設計的過程中，很多地方都給法官留有行使自由裁量權的余地。妥當地行使自由裁量權，對于合同糾紛的妥當解決，對于實現類似問題類似處理這一形式意義上的公平和正義，對于兼顧個別正義，具有至關重要的作用。第四項是妥當地進行法律的演繹推理的技能。在處理合同糾紛的過程中，法官的主要工作，是基于法律規定的一般性價值標準，對具體的合同糾紛做出價值評價，通過妥當安排糾紛當事人之間的利益關系，協調當事人之間的利益沖突，實現和諧、穩定的社會秩序。從邏輯的角度觀察，這一過程就表現為一個演繹推理的過程：首先發現與糾紛處理相關的法律規范，即確定大前提，這與我們前面提及的第一項專業技能有關，然后通過審視案件事實確定小前提，最后通過將確定的案件事實，即小前提涵攝于作為大前提的法律規范所包含的事實構成中，得出處理糾紛的結論。今天我們交流的內容就和前面提到的第二項專業技能有關：即探討合同法上法律規范的類型及不同類型的法律規范在進行適用時需要注意的問題。考慮到合同法上法律規范的設計，意在通過對不同類型利益關系的協調，來實現組織社會的目標。因此對這一問題的分析準備遵循這樣的思路：考量、分析合同法可能面對的利益沖突的類型，將其作為考察合同法上法律規范類型的前提。也正因此，對合同法所協調的利益關系類型的分析，也提供了一種審判實踐中識別法律規范類型的方法。一、合同法上利益沖突的類型我們知道，在合同法上對于各種沖突的利益關系設置相應的法律規則，是合同法最重要的使命。而且從某種意義上來講，合同法上也只有那些與利益沖突的協調相關的法律規范，才是和法官適用法律、裁斷糾紛有直接關聯的法律規范。正是由于這一原因，對于合同法上法律規范類型的識別就與合同法協調了哪些類型的利益沖突有直接的關系。因為合同法在進行法律規范的設計時，它總是針對不同類型的利益沖突，設計相應的法律規范，去進行相應的法律調整。可見，識別合同法法律規范的類型應當以識別合同法上利益沖突的類型作為前提。下面簡要分析一下，有哪些類型的利益沖突，成為了合同法進行法律調整的主要對象。從合同法的規定不難看出，合同法所協調的利益沖突類型主要的有以下幾種：（一）第一種類型的利益沖突，是合同關系當事人之間的利益沖突，即合同關系一方當事人的利益和合同關系對方當事人的利益之間所出現的沖突。這可以說是合同法上最重要的一種利益沖突的類型。合同法上大量的法律規范即服務于協調這種類型的利益沖突。（二）第二種類型的利益沖突，是合同關系當事人的利益與合同關系以外特定第三人利益之間的沖突。盡管合同交易主要是發生在合同關系的當事人之間，因此合同法所調整的利益沖突主要是合同關系當事人之間的利益沖突。但是，在市場交易的實踐中，當事人之間所做出利益安排，有可能具有外部性，即不僅會影響合同關系當事人的利益，還有可能影響到合同關系以外特定第三人利益。舉幾個簡單的例子。比如甲公司與乙公司之間訂立了一個買賣合同。在甲公司與乙公司所訂立的買賣合同中，雙方當事人約定，甲公司把價值8000萬元的資產，作價100萬元出售給乙公司，從表面上看兩家公司之間的交易只是雙方當事人的事情。但是如果把這個交易稍微作一點擴展的話，我們就可以看到結論并不是這么簡單。甲公司還有一個債權人丙公司，丙公司對甲公司享有5000萬元的債權，如果甲公司把自己的財產以上面提及的條件轉讓給乙公司，甲公司剩余的財產不足以實現債權人丙公司的債權。我們可以看到甲公司與乙公司之間的利益安排已經影響到了交易關系以外的特定第三人丙公司的利益。合同法上應當有相應的法律規則，對丙公司利益與甲公司和乙公司兩個交易關系當事人之間的利益所出現的沖突設置相應的法律規則。其實，我們的合同法已經有這樣的規定，這就是合同法第74條關于債權人撤銷權的規定。合同法74條第1款確認，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。還可以舉另外一個例子。比如說，合同法第230條規定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。可見，房屋租賃合同里面如果出租人要轉讓房屋的所有權，一方面要在合理期限內提前通知承租人，另一方面，承租人在同等條件下享有優先購買權。可以設想在實踐中會發生這樣的案件：甲與乙之間訂立房屋租賃合同，房屋租賃合同的期限是十年。在合同履行到第二年的時候，甲由于急需一筆資金，就在未通知承租人乙的前提下，和丙之間訂立房屋買賣合同。甲和丙的房屋買賣合同訂立之后，甲隨即和丙辦理了房屋的過戶登記手續。其實承租人乙也愿意按照丙的出價購買甲的房屋。此時甲和丙之間的買賣合同就損害了特定第三人乙的利益。在合同法上應當有相應的法律規則，對這樣一種類型的利益沖突進行相應的法律協調。我國現行合同法第230條沒有進一步規定如果甲和丙之間的買賣合同損害了乙的優先購買權，如何保護乙的利益。在目前進行民法典起草的過程中，王利明教授主持的課題組在提交給全國人大法工委的《民法典專家建議稿》中，進一步完善了合同法第230條的規定，明確規定房屋租賃合同的承租人乙，在這種情況下，有權向法院提起訴訟，請求法院確認甲和丙之間房屋買賣合同是屬于相對無效的房屋買賣合同。所謂相對無效的意思就是說，只有乙可以向法院提起確認合同無效的訴訟，而且僅在乙的訴訟請求得到法官確認的情況下，合同才無效，否則合同即是生效合同。這與合同絕對無效明顯不同，在合同絕對無效的情況下，不但合同是自始、當然無效；而且任何一個民事主體，都可以向法院提起請求確認合同絕對無效的主張。在合同被確認相對無效的情況下，承租人乙有權以第三人丙購買房屋的價款，和甲之間發生房屋買賣合同關系。不難看出，前述兩個案件中，合同法調整的利益沖突，都屬于合同關系當事人與合同關系以外的特定第三人利益之間所出現的利益沖突，這種利益沖突可以說是合同法上第二種類型的利益沖突。（三）第三種類型的利益沖突，是合同關系當事人的利益與國家利益之間所出現的利益沖突。這種類型的利益沖突，也屬合同關系當事人之間的利益安排具有外部性的體現。合同關系當事人的利益與國家利益之間所出現的利益沖突，在合同法有不少地方都有體現。其中最典型就是合同法第52條。合同法第52條是關于合同絕對無效的規定，在合同法第52條規定了五種類型絕對無效的合同，其中第一種就和國家利益有關：即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，這種合同是絕對無效的合同。同樣，合同法第52條第2項也涉及到了國家利益，規定惡意串通損害國家、集體或者第三人的利益，這種合同是絕對無效的合同。在這種類型的利益沖突中，審判實踐中首先要解決一個問題，即國家利益指的是什么。1999年10月1日合同法實施以后，圍繞著如何確定國家利益的內涵和外延，學術界以及實務界存在非常大的意見分歧。其中意見的對立集中在國有企業、國家控股、參股公司的利益，是不是合同法所說的國家利益。依我個人的看法，無論從價值判斷的角度，還是從邏輯分析的角度，合同法上所說的國家利益，都不應當包含國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理由主要有以下幾個方面：第一，民法最基礎的原則就是平等原則，因為它是整個民法的基石。民法就是建立在民事主體平等的假設之上，離開民事主體之間平等的假定就不會有民法。平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則：即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。正如德國學者哈貝馬斯教授在《在事實與規范之間》這本書里所言，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”作為一種社會治理的方式，民法是通過對民事主體間沖突的利益關系進行協調，來實現自身調控功能的。鄭成良教授在他的著作《法律之內的正義》中提到“在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強式意義上的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。”。近代民法相對比較重視強式意義上的平等對待。這里的近代民法，按照梁慧星教授在《從近代民法到現代民法》這篇文章中的看法，是指經過17、18世紀的發展，于19世紀歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。所謂近代民法相對比較重視強式意義上的平等對待，表現在民法上的平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，無論其出資者是誰，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。日本學者北川善太郎教授在他所著的《日本民法體系》一書中論及近代民法模式的第一個顯著特點時，也強調”以所謂經濟人為前提的社會經濟模型成為民法的基礎。把這個經濟人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是權利能力概念。民法總則中的人和法人或商法的商人概念就是這種概念。在近代社會中，市民是可以自由活動的基本單位。作為權利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的。”之所以如此，依梁慧星教授在《從近代民法到現代民法》一文中的說法，是因為近代民法建立在對當時社會生活所作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。而所有這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置，在此交易中作為出賣人與相對人發生交換關系，在彼交易中則作為買受人與相對人發生交換關系。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。在這種意義上，互換性從屬于平等性。當然，近代民法上的平等原則也有限地包括弱式意義上的平等對待，主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置相應的法律規則；或將民事主體區分為債權人/債務人、出賣人/買受人、出租人/承租人、定作人/承攬人、委托人/受托人等，分別設置不同的法律規則。現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。因為從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷已經喪失，出現了社會群體之間的分化和對立。其一是企業主與勞動者的對立；其二是生產者和消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，單純強調抽象的民法上人格的平等，已經無法維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。哈貝馬斯教授在《在事實與規范之間》這本書中，就此問題發表了如下看法“社會倫理視角也進入了一些法律領域――在此之前這些領域的共同點僅僅在于確保私人自主這樣一個視角。社會正義的視角要求對形式上平等、但實質上有差別的種種法律關系作重視分化的詮釋，從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能。”我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。既強調民事主體抽象的人格平等，又注重弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項論辯規則：即如果不存在充分的理由要求弱式意義上的平等對待，就應當貫徹強式意義上的平等對待。當然，平等原則還體現為一項民事主體進行民事活動的行為準則，即要求民事主體之間應平等相待，這是民法上平等原則的核心和靈魂。它是指民事主體在進行民事活動時應認識到彼此都享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各項基本原則以及各項民事法律制度也就喪失了存在的依據。在合同法上對國有企業、國家控股、參股的公司在國家利益的名義下進行特別調整，與其他民事主體區別對待，目前尚看不出存在有說服力的理由。因此在目前進行的物權法以及民法典起草的過程中，都強調國有財產、集體財產和私有財產要實行一體保護的原則。這樣的一個原則其實就是強調，財產不管是誰的，只要是在市場上進行流轉的財產，都應平等地受到法律的承認和保護。從這一點上講，在并不存在足夠充分理由的情況下，對國有企業、國家控股、參股的公司要用不同于其他類型的市場主體的規則去進行調整，是不符合民法上的平等原則的。第二，所謂認定合同絕對無效，即意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接的干預。換句話來講，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現的問題。如果這種認識能夠成立的話，就又找到一個支持前述觀點的理由。詳細點說：迄今為止，我們國家所進行的經濟體制改革，存在有一條主線，這條主線就是對國有企業要放權讓利。這一點在改革開放的初期，體現得尤為明顯。因為在改革開放的初期，就是通過對國有企業的放權讓利，來實現提高國有企業的活力和效率這一目標的。當然在今天，已經是兩條主線同時進行：一個是對國有企業放權讓利，一個是鼓勵民營企業的發展。但不管怎么講，讓國有企業享有充分的市場自主權，是我們國家經濟體制改革最核心的一項內容。如果說國家利益在合同法上包括國有企業，或者國家控股、參股公司的利益，等于是說在市場交易的很多情況下用國家公權力的決定代替了市場主體，也就是作為市場主體的國有企業，或者國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。這一點，在國有企業，或者國家控股、參股公司面對對方當事人實施了欺詐、脅迫行為處于不利交易地位時，只需行使變更合同的權利，就既能實現交易目的，又不至于使自身遭受損害的情形，更為突出。比如甲公司屬于一家國有企業，由于生產轉型的需要，迫切需要購買乙公司生產的某種型號的生產設備。雙方經由協商訂立了買賣合同。合同訂立后，甲公司才發現乙公司在訂立合同的過程中對其實施了欺詐行為，導致甲公司多向乙公司支付1000萬元的價款，致使雙方當事人之間的利益關系嚴重失衡。如果按照國有企業的利益即是國家利益的觀點，該買賣合同依據合同法第52條第1項應屬于絕對無效的合同。如果按照相反的觀點，將國有企業的利益從國家利益中排除出去，則依據合同法第54條第2款的規定，合同屬于可變更可撤銷的合同。甲公司的確需要乙公司生產的產品，實現這一交易目的對甲公司有利。只不過由于乙公司的欺詐致使甲公司處于不利的交易地位，但甲公司完全可以依據合同法第54條第2款的規定，行使主張變更合同的權利，要求減少合同約定的價款，使雙方的利益關系處于均衡狀態。這樣既實現了交易目的，又保持了利益關系的均衡，可謂兩全其美。因此如果認定國有企業或者國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，它在實踐中會導致國有企業，或者國家控股、參股公司喪失調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。有人表達了這樣的一種擔心。將國有企業或者國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同關系從絕對無效變為可變更、可撤銷，理論上講可能會有諸多好處。但如果國有企業的管理者、國家控股、參股公司的管理者不負責任，漠視自身遭受的損害，豈不是放任了國有財產的流失。這種擔心確有道理，但必須指出，首先，解決國有企業、國家控股、參股公司管理者責任心的問題，絕非合同法所能承擔的使命；其次，即使采納國有企業或者國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，因此相應的合同屬于絕對無效的合同，在實踐中并沒有堅強有力的理由和證據就表明這樣可以防止國有財產的流失。至少以往十數年的實踐未能給我們提供這方面的證據。認定合同絕對無效可以防止國有財產流失的確信，恐怕是一個幻想。第三，如果認為國家利益包括國有企業、包括國家控股、參股公司的利益，我們會在審判實踐中面對一個難題，這個難題就是，如果一個國家控股60％的公司和其他主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了脅迫或者欺詐行為，損害了這家國家控股公司的利益，那這個時候我們怎么去認定合同的效力？是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照合同法第54條的規定，是可變更可撤銷，還是說整個合同是絕對無效的。如果說整個合同都是絕對無效的，其他40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關國家利益的法律規則，把此類主體控股的那一部分也認定為無效。如果說合同的60％無效，40％是有效的，為什么一個交易關系會出現6：4，一部分無效，一部分可變更可撤銷這個局面，那肯定是一個笑話。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業的利益的合同作絕對無效處理，那又違反了類似問題類似處理的法治原則，這又與建立法治社會的理想背道而馳。從這點上講，國家利益包括國有企業、國家控股、參股公司的利益在邏輯上不大能講得通。所以，合同法上所說的國家利益，不應當理解為包括國有企業、國家控股、參股公司的利益。國家的財產授權某個國有企業進行經營，這個國有企業就是普通的市場主體。在中國加入WTO背景下，強調這一點更加必要。不會有哪一個國家的政府會承認說中國的國有企業不是普通的市場主體。不是普通的市場主體，國家是不是要對國有企業對外發生的債務承擔無限責任？因此，合同法上所說的國家利益，在審判實踐中，理解為以下三種類型的利益比較妥當：其一、國家在整體上具有的經濟利益。比如說與整個國民經濟秩序有關的國家利益，這是國家在整體上具有的經濟利益。如果說合同關系當事人的利益，與國家在整體上具有的經濟利益有沖突了，這個合同應當是絕對無效的合同。其二、國家在整體上具有的政治利益，也就是國家的政治利益。比如說雙方訂立了一個出版合同，出版的出版物損害了國家政治利益，這樣的合同是絕對無效的合同。其三、國家在整體上具有的安全利益。甲公司與乙公司之間訂立技術進出口合同，乙公司是某個其他國家的公司。在技術進出口合同中交易的技術影響了我們國家的戰略安全，這個合同是絕對無效的合同。國家利益主要包括這三個方面的利益。第三種利益沖突的類型，也就是合同關系當事人的利益與這三種類型國家利益之間所出現的沖突。（四）第四種類型的利益沖突，是合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。這種類型的利益沖突，自然也是屬于合同關系當事人之間的利益安排可能具有外部性的體現。這種類型的利益沖突，合同法也多有涉及。比如說合同法第52條第4項明確規定損害社會公共利益的合同是絕對無效的合同。這個地方所調整的利益沖突就是合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。什么是社會公共利益？的確，我們國家有不少民商立法提到了公共利益，但是到現在為止，還沒有哪一部法律甚至是行政法規或者司法解釋對什么是社會公共利益作出明確的說明。學界意見也存在分歧。梁慧星教授在《民法總論》一書中認為“中國現行法所謂‘社會公共利益’及‘社會公德’，在性質和作用上與公序良俗原則相當，‘社會公共利益’相當于‘公共秩序’，‘社會公德’相當于‘善良風俗’。但考慮到‘社會公共利益’和‘社會公德’非法律規范用語，及與國際接軌的要求，應改采通用法律概念。建議在制定民法典時，以民法通則第7條的規定為基礎，以‘公共秩序或善良風俗’取代‘社會公共利益’和‘社會公德’。”王利明教授在《合同法研究》（第一卷）中則認為，“社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益”“在我國，一般認為社會公共利益主要包括兩大類，即公共秩序和公共道德兩個方面。”崔建遠教授在其主編的《合同法》中認為，“‘社會公共利益’是一個不確定的概念，通常指不特定多數人的利益，凡是我國社會生活的政治基礎、公共秩序、道德準則和風俗習慣等，均可列入其中”。在審判實踐中，當法官在判決中引用與社會公共利益的有關的法律條文，對案件作出裁決時常會出現非常大的意見分歧。在合同法上，社會公共利益包括哪些類型？我們就從合同法上所設置的相應規定出發進行分析。第一，在第52條第2項的規定中，合同法認定惡意串通損害國家、集體和第三人的利益的合同是絕對無效的合同。合同法頒布以后就惡意串通損害第三人的利益合同是絕對無效的合同這一規定，在審判實踐中怎么進行具體法律的適用，尤其是如何界定第三人的利益，存在有較大的意見分歧。而且對這一問題的回答還會牽涉到第52條第2項與合同法第74條關于債權人撤銷權的規定，怎么去進行協調的問題。對此也存在有不同認識。從后一個問題談起。合同法第74條關于債權人撤銷權的規定，著重強調雙方當事人之間的利益安排如果損害了其中某個當事人的債權人的利益，該債權人可以取得撤銷權。前面舉了一個例子，甲公司和乙公司把價值8000萬的財產作價100萬賣給乙公司，這個交易損害了甲公司的債權人丙公司的利益。按照合同法第74條規定，這個時候乙公司必須是惡意的第三人，它知道它出價100萬購買到價值8000萬的資產，會損害甲公司債權人的利益。在這種情況下，甲公司和乙公司可能會被證明是惡意串通。如果有證據證明乙公司和甲公司惡意串通損害丙公司的利益，從形式上看，它就符合合同法第52條第2項的規定，合同應當絕對無效。但是第74條并不是關于合同絕對無效的規定，而是賦予利益受到影響的丙公司以撤銷權。如果丙公司不向法院提起訴訟，請求法院允許它撤銷甲公司和乙公司之間的合同，這個合同就是生效的合同。對這兩個條文之間的沖突怎么進行協調？這個協調將牽扯到第52條第2項的規定中，第三人的利益究竟是特定第三人的利益還是不特定第三人的利益。實際上，我們在前面的分析中已經提到，如果是合同關系當事人的利益與特定第三人利益出現沖突，遵循合同自由原則，讓該特定第三人取得決定合同命運的權利，這個合同一般不是絕對無效的合同。只有合同當事人的利益與不特定第三人的利益出現沖突的時候，這個合同才會是絕對無效的合同，原因就是不特定第三人的利益就是社會公共利益最重要的一種類型。我們可以想象一下，不特定第三人的利益是誰的利益？不特定第三人的利益就是大多數人的利益，就是廣大人民群眾的利益，就是社會公共利益。如果雙方惡意串通損害了不特定第三人的利益，這個合同才會是絕對無效的合同。所以從合同法52條第2項的規定可以得出一個結論：不特定第三人的利益是社會公共利益的一種類型。第二，當然，在進行合同法相關法律規范的適用時，我們會注意到，有一些法律的規則認定合同或者合同有關條款絕對無效并不是因為存在損害不特定第三人利益的情形。最典型的例子是合同法第53條的規定。合同法第53條是關于免責條款相關內容無效的規定。在第53條第1項關于免責條款相關內容無效的規定提及，如果免除造成對方人身傷害的責任，這個免責條款是無效條款。這個地方是雙方當事人訂立合同，雙方在合同約定說我違約給你造成人身傷害，我不承擔賠償責任，從表面上看是第一種類型的利益沖突，也就說是合同當事人與合同當事人之間利益發生沖突了。當事人自己對自己的利益關系做出安排，為什么合同法規定這種免責條款無效？這是因為，與基本的法律價值相聯系的私人利益是屬于社會公共利益的內容。哪些私人利益是屬于與基本法律價值相聯系的私人利益？應該說生命利益、健康利益、自由利益、生存利益等是民法上與基本法律價值相聯系的私人利益。對生命利益、健康利益、自由利益、生存利益的承認和保護，關涉社會的整體利益。所以我們可以理解迄今為止我們國家還不承認“安樂死”是屬于合法的。而且迄今為止在世界范圍內，只有比利時和荷蘭的議會通過相應的法律，確認“安樂死”在受到嚴格限制的條件下可以不受到法律的追究。這就意味著盡管生命表面上是屬于我們每個人的，但是你對自己的生命沒有充分的處分權，因為它是社會利益。對生命、健康、自由、生存等的尊重和保護，是人類社會賴以存續和正常運轉的基礎，是文明社會的基本特征。正是基于這樣的考慮，在第53條里面把免除造成對方人身傷害賠償責任的免責條款認定為無效的免責條款。這是第二種類型的社會公共利益，即與基本的法律價值相聯系的私人利益。第三，在第53條第2項里我們還可以看到第二個關于免責條款無效的規定，是免除故意或者重大過失給對方造成財產損失的賠償責任，這樣的免責條款是無效的。這個地方的財產損失又不是生命利益、健康利益、自由利益或者生存利益，為什么合同法認定這種免責條款無效？這就牽扯第三種社會公共利益的類型，即與最低限度的交易道德相聯系的當事人的利益。與最低限度的交易道德相聯系的當事人的利益也是屬于社會公共利益的組成部分。我們可以想象，如果故意和重大過失的責任可以免除，意味著我們的法律允許在市場交易中強取豪奪。我和你訂立一個買賣合同，你把生產設備賣給我，我向你支付價款。然后我向你約定如果我不向你支付價款，你不能向我追究違約責任，等于說你要把生產設備白送給我，你不能追究我的任何責任。這是違反最低限度的交易道德，從而動搖交易秩序根基的。因而與最起碼的交易道德相聯系的當事人的利益應上升成為公共利益的內容。以上三種類型的利益可以說是合同法上社會公共利益最重要的類型。當然從整個民法的角度看，社會公共利益的范圍，比這三種利益類型還要廣泛一些。比如死者的某些利益，也屬于社會公共利益的一種類型。如對死者的名譽進行了詆毀，任何一個民事主體都可以向法院提起訴訟，請求進行詆毀的人停止侵權。這種訴權分配的普遍化，就是考慮到死者的利益不是死者本身的利益，也不是死者家屬的利益，而是社會公共利益。死者“托體同山阿”，從表面上看，似乎已無利益可言，認可其沒有必要。但任何一個有歷史感的人都會承認，對死者某些利益的適當尊重，是作為生者的我們應當信守的公共道德，同樣是維系社會和諧和良性運轉的要求。一個對死者缺乏基本尊重的民族不會是一個文明、健康的民族；一個對死者缺乏基本尊重的社會，不會是一個和諧、穩定的社會。不過在合同法上這種公共利益的類型涉及得比較少，而主要是前面提到的三種。這種合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的利益沖突，是合同法上要協調的第四種利益沖突的類型。需要強調的是，國家利益和社會公共利益在我國現行民事立法中，包括合同立法中都是可以對個人自由進行限制的理由。但得以限制個人自由的國家利益和社會公共利益，必須受到嚴格限制，并且必須最終能夠落實為個人的利益。國家利益和社會公共利益，歸根結底也只不過是以“國家”或“社會”名義表達的某類個人利益。無法落實為個人利益的國家利益或社會公共利益缺少最基本的正當性。確認某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關系中處于優先地位，并得到確認和保護，是民法協調利益沖突策略的重要組成部分。民法作為一種社會治理工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現。當然，任何一個國家和地區都沒有可能，也沒有必要在他們的法律上列出一份國家利益或社會公共利益的類型清單。對于國家利益和社會公共利益而言，考慮到其對個人自由的限制作用，考慮到我國以往的歷史教訓，考慮到當前房屋拆遷中對民事主體合法權利的漠視，最重要的，還不是列出國家利益或社會公共利益的類型清單，而是要建構并強化有助于保護民事主體合法權益并符合憲政的決定程序。也就是說，確認何為國家利益或社會公共利益，需要經過法律所認可的表決程序。這里所謂的表決程序，可以是立法機關的表決程序，也可以是裁判機關的表決程序。但切忌讓行政機關取得決定何為國家利益或社會公共利益的權力。行政機關只能依據立法機關體現在法律中的決定或裁判機關做出的有效裁決，去行使職權，以維護或實現國家利益和社會公共利益。至于我們前面對于國家利益和社會公共利益類型所作的分析，有的是從解釋論上可以依據合同法得出的結論，如對于社會公共利益部分類型的分析，這體現了立法機關經由表決程序對何為社會公共利益的決定；有的是表達的個人主張，如對于國家利益類型的分析，僅供大家在審判實踐中參考。如果對我們的合同法作一個整體上的分析，就會發現合同法所協調的，主要就是這四種類型的利益沖突。現在我們就以這四種類型的利益沖突，作為下面進一步分析的前提。因為這四種類型的利益沖突，與法官在審判實踐中，識別法律規范的類型，妥當作出裁決有著密切關系。二、合同法的規范類型及其法律適用（一）任意性規范我們先分析第一種類型的利益沖突，即合同關系當事人之間的利益沖突，合同法設計何種類型的法律規范去進行協調？對這種類型利益沖突的協調，要嚴格貫徹和體現合同自由原則，即市場主體在市場交易中的利益安排，應當由市場主體自主地去做出決定。既然要貫徹和體現合同自由原則，那么對合同關系當事人之間的利益沖突進行法律的協調，最重要的法律規范的類型，自然就是任意性規范。我國臺灣學者韓忠謨教授在《法學緒論》一書中提及“關于任意法亦可細分為補充法解釋法兩類；所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規定之適用，民法上之任意規定以屬此類者居多數。至于解釋規定乃于當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思，以便發生法律上之效果”意思是說，任意性規范包括補充性的任意性規范以及解釋性的任意性規范，但主要是補充性的任意性規范。我們著重談此類任意性規范。這類規范首先允許合同當事人經由平等的協商對他們之間的利益關系做出安排，在當事人自己對自己的利益關系沒有做出安排，并且也沒有做出補充安排的時候，法律的規則才作為一種替代的安排方式，成為法官解決糾紛的裁判規范。這樣的一種規范就是補充性的任意性規范。當然用更簡單的話來講，補充性的任意性規范就是可以通過當事人的特別約定，排除該項規范適用的規范。在整個合同法上，占據主導地位的法律規范就是任意性規范。因為，合同法是調整市場交易關系的基本法，它主要是對合同關系當事人之間的利益沖突進行協調的法律規范。法官在審判實踐中，就任意性規范的法律適用，有兩個問題需要注意：第一、如何識別任意性規范。對任意性規范的識別有兩個辦法，這兩個辦法是相互補充的。1.形式上的識別方法。在合同法上有不少的法律條文明確規定，當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外。如我國合同法第220條規定：“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。”第293條規定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”如果某一個法律條文的后面有這樣的一句話，這個條文所對應的法律規范肯定是補充性的任意性規范。這是判斷合同法中的法律規范，哪些是任意性規范的第一個辦法。即從形式上去判斷。2.實質上的識別方法。合同法上有大量法律條文，沒有在法律條文的后面強調當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外，我們能不能說，沒有如是內容的法律條文就不是對應著補充性的任意性規范？顯然不能得到這樣的結論。如果某一個法律條文后面沒有如是內容，我們需要分析這個法律條文對應的法律規范所協調的利益沖突，是不是合同關系當事人之間的利益沖突，與國家利益、與社會公共利益、與合同關系以外特定第三人的利益有沒有直接關系？如果某一個法律條文對應的法律規范所涉及的利益沖突，只是涉及到合同關系當事人的私人利益，這個法律條文所對應的法律規范一般也都是補充性的任意性規范。如合同法第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”在解釋論上，該規定通常被解釋為，在通常情形下，合同當事人承擔違約責任的歸責原則是嚴格責任，即只要合同關系的當事人存在有違約行為，且存在違約行為的當事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規定的免責事由，該當事人即應向對方當事人承擔違約責任。雖然該款規定并未明示合同當事人另有約定或者另有交易習慣的除外，但考慮到合同的當事人在何種情形下承擔違約責任，通常僅關涉合同關系當事人的私人利益，應該認定該款規定對應的法律規范一般應屬于補充性的任意性規范，留有允許當事人約定就違約責任的承擔，采取過錯推定責任或者一般的過錯責任的余地。第二，適用補充性的任意性規范解決合同糾紛的時候需要遵循的規則，即補充性的任意性規范的適用規則。以技術合同為例，這個規則主要包括以下內容：如果技術合同當事人之間發生糾紛了，就合同當事人發生糾紛的事項合同里面有約定，合同法第18章也有規定。如果當事人在合同中的約定與合同法第18章的規定不一致的時候，法官不能夠運用任意性規范進行合同的處理。此時法官處理合同糾紛的裁判規范，是當事人在合同中的特別約定，這是第一個規則。第二個規則，雙方當事人未在合同中就糾紛的事項做出特別的約定，但是雙方當事人就糾紛事項進行過協議補充，并達成了補充協議，這個時候不能運用合同法第18章中補充性的任意性規范進行糾紛的處理。法官對糾紛處理的裁判規范，是協議補充所達成的補充協議。這是第二個規則。第三個規則，雙方未就糾紛事項做出特別約定，也沒有表示要對糾紛事項進行協議補充，或者進行協議補充沒有達成補充協議。這個時候法官可不可以運用補充性的任意規范進行糾紛的處理？這個時候仍然不行。法官要對雙方當事人訂立的合同進行體系解釋。所謂體系解釋，又稱為整體解釋。具體內容就是合同法第61條所明示的按照合同的有關條款確定。換言之，法官要對雙方當事人之間的合同進行體系解釋。按照合同其他條款判斷，看能不能確定當事人雙方發生糾紛的事項，他們是想按照什么樣的交易規則去處理。如果體系解釋能夠得出解釋結論的話，法官處理合同糾紛的裁判規范就是體系解釋的結論，而不是合同法上補充性的任意性規范。第四個規則，當事人就糾紛事項既沒有做出特別約定，又不愿意協議補充或者不能達成補充協議，法官運用體系解釋的方法又無法得出確定的結論，此時法官能不能直接援引補充性的任意性規范進行糾紛的處理？答案是否定的。此時如果糾紛的當事人有一方或雙方能夠在法庭上舉證證明，就糾紛事項在當事人之間存在有特殊的交易習慣，法官處理糾紛的法律依據就不是合同法上補充性的任意性規范，而是雙方的交易習慣。這是第四個規則。只有在前面四個規則都一一進行運用，仍然無法確定糾紛處理的裁判規范時，在第五個步驟上，法官才可以援引補充性的任意性規范處理當事人之間的合同糾紛。由此可見，法官在審判實踐中，運用補充性的任意性規范來處理合同的糾紛，必須經過這五個步驟。如果說沒有經過前面的四個步驟或者說沒有經過前面四個步驟里任何一個步驟，法官直接援引補充性的任意性規范進行判決，這個判決肯定不是一個妥當的判決。因為它違反了合同法的合同自由原則。前面提及的五個步驟實際上就是合同自由原則如何在法官的司法審判活動中得到實現的一個層層遞進的過程。（二）倡導性規范需要注意的是，合同關系當事人之間的利益沖突在有些情況下不是用任意性規范來調整的。舉幾個簡單的例子。合同法第330條第3款規定，技術開發合同應當采用書面形式，這樣的規定相當于合同法第10條第2款的規定在技術合同中的具體化。與第330條第3款相類似，第342條第2款規定技術轉讓合同應當采用書面形式。這些法律規則所對應的法律規范主要也是涉及到合同關系當事人之間所發生的利益沖突。問題是這些法律條文所對應的法律規范是不是任意性規范？要想對這個問題做出回答，首先要回答與這個問題相關的兩個問題：以前述合同法第330條以及第342條的規定為例，如果雙方當事人之間訂立的技術開發合同沒有按照合同法第330條的規定采用書面形式，影不影響技術開發合同的成立？影不影響技術開發合同的效力？如果雙方當事人之間訂立技術轉讓合同沒有按照第342條的規定采用書面形式，影不影響技術轉讓合同的成立？影不影響技術轉讓合同的效力？對于這些問題的回答，有助于我們判斷這些法律條文所對應的法律規范，是何種類型的法律規范。在合同法頒布以后，這些問題的爭議是比較大的，尤其是合同法規定某種類型的合同應當采用書面形式，交易關系的當事人在交易實踐中沒有采用書面形式，合同關系成不成立？合同關系生不生效？在以往的審判實踐中，不少地方法院的法官會因為雙方當事人的之間的合同關系未依照法律的規定采用書面形式而認定合同無效。裁判的理由是既然合同法規定某種合同應當采用書面形式，凡是法律上使用“應當”一詞的地方都有強行性規范的存在。以這一認識為前提，如果說法律規定該合同應當采用書面形式，當事人沒有采用書面形式，按照合同法第52條第5項的規定，違反法律、行政法規強制性規范的合同是絕對無效的合同。因此沒有采用書面形式的技術開發合同或者技術轉讓合同就是絕對無效的合同。在邏輯上得出這樣一個結論似乎是順理成章的。還有一些地方法院的法官，認為凡是合同法規定應當采用書面形式的合同都是要式合同。而要式合同是符合了法律所規定的形式，合同關系才成立的合同。既然當事人之間的合同沒有采用法律所規定的形式，合同關系當然就不能成立。這實際上也是把合同應當采用書面形式的要求理解為是合同法上的強行性規范。因此在以往的審判實踐中，對未依照法律規定采用書面形式的合同存在兩種不同的判決：一種是因為它沒有采用書面形式，就認定該合同絕對無效。一種是因為它沒有采用書面形式，就認定合同關系不成立。兩種判決有一個共同點：就是都把包含書面形式要求的法律規范作為強行性規范對待。但必須要指出的是，至少就1999年10月1日生效的合同法而言，這兩種做法都沒有法律的根據。為什么沒有法律根據？我們首先分析一下，為什么合同法上會要求有些合同采用書面形式，而不是要求所有的合同都采用書面形式？也即考察一下立法者要求某些類型的合同應當采用書面形式是出于何種考慮，服務于何種目的。不難發現，在合同法上應當采用書面形式的合同為數并不是很多。主要有以下六類合同：第一類是依據197條第1款，金融機構作為貸款人一方，訂立的借款合同應當采用書面形式；第二類是依據第215條，租賃期限在六個月以上的定期租賃合同應當采用書面形式；第三類是依據238條第2款，融資租賃合同應當采用書面形式；第四類是依據270條，建設工程合同應當采用書面形式；第五類是依據330條第3款，技術開發合同應采用書面形式；第六類是依據342條第2款，技術轉讓合同應當采用書面形式。為什么這六類合同應當采用書面形式？主要的原因在于這六類合同有以下三個特點：一、交易所涉及的金額相對比較高。這些合同交易的金額與別的合同相比一般是比較高的。比如說一項技術進行轉讓，金額可能是幾百萬、成千萬、甚至數億元。進行技術開發投入的資金可能幾十萬、上百萬。再如合同法第197條1款之所以要求金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應當采用書面形式，“但自然人之間借款另有約定的除外”，交易所涉金額的高低就是一個考量因素。二、交易的規則相對比較復雜。以技術轉讓合同為例，技術轉讓會牽扯到專利權的轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密的轉讓、專利實施許可等。在進行專利實施許可的時候，也會牽扯到比較復雜的法律規則。再如融資租賃合同，依據合同法第237條的規定，該合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。合同法之所以要求其應當采用書面形式，也與此類合同交易規則復雜有關。三、合同的存續期限相對比較長。以技術開發合同為例。技術開發合同的存續期限一般比較長。一項技術的開發可能要五年、十年、甚至二十年、三十年才能夠完成。再如合同法第215條之所以要求租賃期限在6個月以上的定期租賃合同應當采用書面形式，對其他類型租賃合同未作同樣要求，合同的存續期限肯定是一個考慮。可見，合同法上要求應當采用書面形式的合同一般都有這三個特點。具備這三個特點就產生了兩個必要性。首先是保存證據的必要性。交易金額這么高的合同、交易規則這么復雜的合同、存續期間這么長的合同，如果發生糾紛了，連一個書面合同都沒有，那么受損害的當事人是很難舉證證明自己存在有請求權基礎的，也很難舉證證明自己損害的具體范圍。所以對這樣的合同，越是涉及交易金額高、越是交易規則復雜、越是存續的期限長，越有必要保存證據。保存證據有很多辦法，但是最有效、同時又是成本最低的保存證據的方法，就是采用書面形式。因為書面合同本身就是直接證據，具有直接證明糾紛事實的效力。它比無數個間接證據發揮的作用可能都要大。從這個角度來講，采用書面形式能夠滿足保存證據的要求。其次是督促當事人謹慎交易的必要性。越是涉及交易金額高，越是交易規則復雜，越是存續的期限長，越要謹慎地進行交易。采用書面形式能夠促進這一目標的實現。所以合同法之所以要求這六類合同采用書面形式，主要的目的就是兩個，一個是保存證據，一個是督促當事人謹慎交易。無論是保存證據還是督促當事人謹慎交易，都只是涉及到合同關系當事人的私人利益。你不愿意保存證據，如果遭受損害了，損失是你的；你不愿意謹慎交易，如果遭受損害了，損失是你的。它只涉及到交易關系當事人的私人利益，和國家利益、社會公共利益、交易關系以外特定第三人的利益至少是沒有直接的關聯。認定這些法律條文所對應的法律規范是強行性規范，從這一點上看，是沒有根據的。當然也就不能據此認定未依照法律規定采用書面形式的合同不能成立或是屬于絕對無效的合同。所以有關應當采用書面形式的規定，是和第一種類型利益沖突相關的法律規則，這種法律規則所對應的規范與任意性規范不同，可以稱之為倡導性規范。違反此類倡導性規范，既不影響合同關系的成立，又不影響合同關系的效力。倡導性規范是對交易關系當事人私人利益的沖突進行協調的規范，但不是任意性規范。倡導性規范和任意性規范的區別在什么地方？最大的區別就是任意性規范既是行為規范又是裁判規范。換言之，任意性規范既是市場主體進行市場交易的行為規范，又是法官用來解決糾紛的裁判依據，即裁判規范。但是合同法上的倡導性規范一般只是行為規范，不是裁判規范，它只是提倡和誘導交易關系的當事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實現自身的利益，猶如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。如果在哪個法官的判決中出現援引合同法上的倡導性規范對糾紛進行處理，這個判決很有可能是一個不妥當的判決，因為倡導性規范一般不發揮裁判規范的功能，它只是行為規范。通過前面的分析可以看出，無論是任意性規范還是倡導性規范，都與第一種類型的利益沖突有關。不過在合同法上任意性規范在對第一種類型的利益沖突進行協調中發揮主導性作用。倡導性規范只是一種補充。而且倡導性規范的存在，是與我們國家目前大多數人對法律知識的掌握水平相對還比較低，防范市場風險的意識較弱有一定的關系。隨著我國法治社會發育程度的提高以及市場經濟的發展，倡導性規范將會在民事立法上越來越少。何況法律主要是給法官提供裁判依據的，而合同法上的倡導性規范恰恰不能發揮裁判規范的功能。（三）半強制性規范除了任意性規范和倡導性規范外，對合同關系當事人之間的利益進行協調，還有一種類型的法律規范。這類規范是半強制性規范。舉一個例子來進行說明。如合同法第302條第1款確認，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。可見，在客運合同履行的過程中，只有在由于旅客自身的健康原因，或是由于旅客的故意或重大過失導致旅客遭受人身傷亡，承運人才無需承擔賠償責任。至少從形式上講，該規定涉及對合同關系當事人私人利益的調整。但客運合同中的旅客并非一般的民事主體，而是應該由法律予以特別保護的民事主體――消費者。由此就派生一個結論：假設承運人和旅客約定，即使是由于旅客自身的重大過失導致旅客遭受人身傷亡，承運人仍然要承擔賠償責任。此時當事人之間的約定比法律的規定更有利于旅客利益的保護，只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等，該約定應屬有效約定。但假設承運人和旅客約定，除了法律規定的免責事由外，只要承運人能夠舉證證明自己對于旅客遭受的人身傷亡沒有過錯，承運人即無需承擔賠償責任。該約定與法律的規定相比，明顯不利于對作為消費者的旅客利益的保護，應屬于絕對無效的約定。合同法上的該項規定即屬于對應著半強制性規范的規定。保護消費者的利益屬于貫徹特定社會公共政策的要求，與社會公共利益的保護密切相關。如果當事人的約定比法律的規定更有利于特定公共政策的實現，該項半強制性規范發揮任意性規范的作用，得被當事人的約定排除其適用。如果當事人的約定與法律的規定相比，不利于特定公共政策的實現，該項半強制性規范就發揮強制性規范的作用，排除其適用余地的約定屬于絕對無效的約定。可見，半強制性規范的適用規則可分別參照前面提及的任意性規范和后面將會提及的強制性規范。（四）授權第三人的法律規范第二種類型的利益沖突是合同關系當事人的利益和合同關系以外的特定第三人之間的利益沖突。以技術合同為例進行說明。比如合同法第339條第2款確認，依據該條第1款規定取得申請專利權利的研究開發人轉讓專利申請權的，委托人享有以同等條件優先受讓的權利。這一規定，實際上和合同法第230條關于房屋租賃合同承租人優先購買權規定的例子，在性質上是一致的。因為無論是在第230條里面的優先購買權，還是第339條里面的優先受讓權，從民事權利類型劃分的角度看，都是屬于一種形成權。形成權有一個特點，就是基于權利人單方的意志就能夠引起法律關系的變動。依據第339條第2款的規定，只要委托開發合同的委托人愿意，就可以和受托人之間發生技術轉讓合同關系。這個時候不用和受托人經過要約和承諾的過程。所以我們要附帶注意一個問題，盡管在一般的意義上，要約和承諾是合同訂立的必經階段，但是在第339條和第230條這樣的情況下，不需要經過要約和承諾。當事人之間可以基于優先購買權或者優先受讓權的行使直接發生合同關系。這是合同訂立的一個例外。這些法律規則，就對應著合同關系當事人的利益與合同關系當事人以外特定第三人之間的利益沖突。比如說甲公司和乙公司之間訂立委托開發技術合同，甲公司提供1000萬元的開發資金，委托乙公司進行技術開發。后來乙公司把技術開發出來，雙方沒有在合同中約定開發出來的技術成果申請專利的權利的歸屬，按照合同法第339條第1款的規定是歸受托人。但假設受托人要轉讓對技術成果所享有的權利。如果它沒有給甲公司提供優先受讓權的行使條件，直接和丙公司訂立技術轉讓合同，在這種情況下，優先受讓權沒有得到實現的甲公司有權向法院提起訴訟，請求法院確認乙公司和丙公司的技術轉讓合同是相對無效的技術轉讓合同，并有權以丙公司受讓技術成果相應權利的價款與乙公司之間發生技術轉讓合同關系。那我們看，就合同關系當事人的利益和合同關系以外特定第三人的利益之間的沖突，合同法在進行協調的時候是用什么類型的法律規范來進行協調的？是用授權第三人的法律規范。這種法律規范有一個突出的特點，就是給利益受到影響的特定第三人一個權利，比如合同法第74條中債權人的撤銷權；合同法第230條、第339條沒有進一步規定的請求確認影響自身利益的合同相對無效的權利。可見，識別授權第三人的法律規范，關鍵是看該法律規范所協調的利益沖突是不是合同關系當事人的利益與合同關系以外特定第三人利益的沖突。如果識別出來了某個合同法律規范是授權第三人的法律規范，還有一個適用的問題。授權第三人的法律規范如何進行法律的適用？最關鍵的一點，授權第三人的法律規范非經第三人主張不得成為法官的裁判規范。以第339條第2款的規定為例，比如說甲公司與乙公司訂立了技術開發合同，乙公司沒有給甲公司提供優先受讓權行使條件，直接和丙公司訂立技術轉讓合同。乙公司與丙公司在履行技術轉讓合同的過程中出了問題。如乙公司轉讓給丙公司的技術存在有合同法第349條關于技術存在權利瑕疵或者技術存在有物的瑕疵的情形。具體點講，乙公司轉讓給丙公司的技術上面已經為第三人設定了質押權或者是轉讓給丙公司的技術不符合在技術轉讓合同中所約定的標準。在這種情況下，乙公司和丙公司圍繞著乙公司違反技術轉讓合同中的瑕疵擔保義務發生糾紛。丙公司向法院提起訴訟，要求乙公司減少價款。本來轉讓給丙公司的價款是2000萬，現在要求把2000萬的價款降低到1500萬或者1000萬。假若法官在進行審理的過程中，發現乙公司在與丙公司訂立技術轉讓合同的時候，沒有給甲公司提供優先受讓權的行使條件。法官能否直接以職權認定乙公司與丙公司的技術轉讓合同是相對無效的合同？回答是否定的。因為依據合同自由原則，應由利益關系受到他人合同關系影響的第三人自主來做出決定。所以作為授權第三人的法律規范，法官不得以職權直接去援引。這個時候法官仍然要把乙公司和丙公司之間的合同按照生效合同去對待。只有甲公司要求法院確認合同相對無效，法官才可以在這種情況下援引授權第三人的法律規范認定合同相對無效。也就是說，授權第三人的法律規范與下文將要談及的強行性規范，最大的區別是法官是否得以職權直接援引其作為裁判規范。而且需要強調的是，授權第三人的法律規范只有該特定第三人可以主張適用，其他人不得主張。如果丁公司發現乙公司與丙公司的技術轉讓損害了甲公司的優先受讓權，丁公司向法院提起訴訟，請求確認合同相對無效。法官應當駁回他的訴訟請求，因為它不是可以援引該項規范的第三人。這跟確認合同絕對無效明顯不同。絕對無效是誰都可以主張它無效，而相對無效，只有特定第三人可以主張。（五）強行性規范第三種類型的利益沖突是合同關系當事人的利益和國家利益之間的沖突。第四種類型的利益沖突是合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。在合同法上，對這兩種類型的利益沖突，是用同一種法律規范來進行調整的，這就是強行性規范。強行性規范包括強制性規范與禁止性規范兩種。我國臺灣學者王澤鑒教授在《民法實例研習（民法總則）》一書中提到“強制規定者，指命令當事人應為一定行為之法律規定。禁止規定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規定。”我國現行民事立法未對強制性規范和強行性規范進行區分，比如《合同法》第52條第5項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”，合同絕對無效。應予糾正。實際上，不僅強行性規范不能等同于強制性規范，前者是后者的上位概念。即使同為強行性規范，強制性規范與禁止性規范也有重大區別。比如，盡管《合同法》第52條第5項規定違反法律、行政法規強制性規范的合同絕對無效。實際上，這種表述方法有斟酌余地。原因在于，違反強制性規范要么即使會對合同效力產生影響，但卻根本不會導致合同絕對無效；要么根本不會對合同的效力產生影響。舉幾個例子進行說明。比如《合同法》第44條第2款是關于合同法定特別生效條件的規定。該款確認法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。換言之，某些合同關系只有在辦理登記或批準手續以后才能生效。這是一個典型的強制性規范，意味著當事人在進行特定類型交易時必須遵循特定的行為模式。如果特定合同關系的當事人未依據該項強制性規范辦理登記或批準手續，合同即不得生效。但不得生效并不意味著合同就是絕對無效。這里所謂合同不得生效，只是強調合同的生效條件尚不齊備，因而無法生效。它并不意味著合同有害于國家利益或社會公共利益，因此應對當事人之間的合同關系做出否定性的價值評斷。不錯，認定合同絕對無效，其法律效果的一項主要內容自然是合同不得生效。但此時的不得生效歸因于當事人之間的自主決定有害于國家利益或者社會公共利益，因此需要做出否定性的價值評斷。此外，違反強制性規范，不具備合同的法定生效條件，從而導致合同不得生效，有可能是暫時的，一旦法定特別生效條件具備，合同即可成為生效合同。但絕對無效的合同一般卻是“當然、自始、絕對、確定、永久”不能生效的合同，換言之，一般是無生效可能的合同。這個例子是想說明即使是與合同效力有關的強制性規范，違反了也不會導致合同絕對無效。再舉一個例子來說明根本與合同的效力判斷無關的強制性規范。如合同法第60條第2款確認，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。可見，合同關系的當事人需要負擔依據誠實信用原則產生的法定義務。這自然是屬于強制性規范，合同關系的當事人必須依據誠實信用原則盡到通知、保密、協助等義務。違反了這類強制性規范，只會發生當事人因違約需要承擔民事責任的問題，根本不會對合同的效力判斷產生影響。當然，如果合同關系的當事人約定排除某項強制性規范的適用，結論就不同了。如誠實信用原則通常屬于可以派生強制性規范的基本原則。但當事人約定在他們之間的合同關系中，任何一方都無需遵守誠實信用原則。這一約定屬于絕對無效的約定。原因在于任何一項強制性規范的背后都隱含著一項禁止性規范，該項禁止性規范的內容可以表述為：禁止當事人排除該項強制性規范的適用。該項禁止性規范還屬于我們后邊就要提及的效力性的禁止性規范，違反了會導致合同或者合同的相關內容絕對無效。真正會導致合同絕對無效的是對禁止性規范的違反，而且必須注意，這一結論決不意味著當事人之間的合同關系只要違反了禁止性規范，合同就一定絕對無效。根據禁止性規范對于合同效力的影響，可以將禁止性規范區分為效力性的禁止性規范和管理性（或取締性）的禁止性規范。違反效力性禁止性規范的合同，為絕對無效的合同；違反管理性禁止性規范的合同，并不當然導致合同絕對無效。正如史尚寬先生在《民法總論》一書中所言，“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”審判實踐中如何區分效力性的禁止性規范以及管理性的禁止性規范，學界有不同認識。史尚寬先生在《民法總論》一書中認為“強行規定，是否為效力規定抑為取締規定，應探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。”王利明教授在《合同法研究》（第一卷）中則提出可以采取如下標準來區分，“第一，法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬于效力規范。第二，法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，但違反該