019年5月《政府投資條例》正式頒布，自2019年7月1日起施行。條例中規定“政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金，政府投資項目不得由施工單位墊資建設。”那么何為“施工單位墊資建設”？業界對于墊資施工的定義、類型、合法性及墊資的認定標準并未有明確的界定，本文將從這幾個方面作簡要分析。什么是“墊資”？現行的行政法規和部門規章對于“墊資”并未作出明確的規定，但通過查找其他規范性文件及司法裁判文書可基本了解行政主管機關和司法機關對于施工企業“墊資”行為如何認定，其中關于“墊資，，的各種表述雖然有所差異，但其內涵已基本清晰。2006年原建設部、國家發展和改革委員會、財政部、中國人民銀行發布《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》（建市〔2006〕6號）（以下簡稱《通知》），《通知》規定：“帶資承包是指建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質量保證金），由建筑業企業墊款施工。”最高院民一庭在《施工合同司法解釋一理解與適用》一書中認為：“墊資是指承包方在合同簽訂后，不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發包方再支付墊付的工程款。”2017年《最高法民申4260號民事裁定書》中認為：“墊資施工是指在工程項目建設過程中，承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。”結合上述規范性文件及司法裁判文書，筆者認為，墊資施工是指在施工過程中發包人不支付預付款或不按進度支付進度款，而是由施工企業自行墊付至約定條件或全部工程施工完畢后再由發包人支付工程款的建設模式。墊資的類型建筑行業的墊資建設在我國工程項目建設領域長期存在，建筑市場上的墊資方式也多種多樣，總結歸納主要有以下三種類型：（一）約定施工企業墊付資金此方式常被稱為“硬墊資”，在施工合同中直接約定由承包商帶資施工，由施工企業墊付工程款。（二）低比例形象進度付款此方式常被稱為“軟墊資”，合同中約定按照形象進度付款，如正負零完成、主體結構封頂、竣工后發包人支付工程款，上述付款節點完全由發包人主導和制定，承包人處于弱勢地位。（三）提供高額保證金此方式常被稱為“變相墊資”，合同簽訂前施工企業需提供高額的履約保證金、質量保證金等，以高額保證金的方式向發包人提供工程墊付資金。墊資建設合法性分析2019年5月，《政府投資條例》由國務院以“國令第712號''對外發布，其中第二十二條規定：“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。”那么“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”是否意味著墊資建設違法？存量政府投資項目存在墊資行為的合同是否會因違反法律、行政法規的強制性規定而被認定為無效？筆者從民法和行政法兩個層面分析：在民法層面，我國經歷了從無效到待定再到有效的三個階段。（一）無效階段（1999年以前）：這一階段由于建筑市場經濟制度剛剛確立，我國的《合同法》尚未頒布施行，調整建設工程合同法律關系的法律法規主要散見于《經濟合同法》、《建筑安裝工程總分包實施辦法》和《建筑法》之中，相關的法律法規、管理制度、管理規范還不成熟，相關立法對墊資施工持嚴格禁止態度，墊資施工合同也被認定為絕對無效。1996年6月，原建設部、國家計委、財政部發布《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（建建（1996）第347號）（以下簡稱347號文）其中規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。對于在工程建設過程中出現的資金短缺，應由建設單位自行籌集解決，不得要求施工單位墊款施工。347號文下發后，人民法院對墊資施工合同糾紛案件的審理都按照文件的精神來處理，凡是以墊資作為合同生效和履行先決條件的，都被視為無效合同，合同當事人按照各自過錯承擔相應的民事責任。（二）待定階段（1999年2004年）:1999年《合同法》正式頒布施行，《合同法》意思自治的原則對墊資施工的相關規定有所松綁，相關法律法規開始逐漸認可墊資施工條款的合法性。《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定:人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。之前認定墊資施工無效的347號《通知》文件不能再作為裁判墊資施工合同的依據。《合同法》中也對建設工程合同作了專項規定，此前調整建設工程法律關系的單行法規均被廢止。但這一階段由于沒有法律法規及司法解釋對墊資施工作出具體的規定，法院在審理相關案件時也只能依據《合同法》相關的原則和精神進行裁判，對墊資施工的問題沒有統一的處理標準，其合法性仍然待定。（三）有效階段（2004至今）:2004年最高人民法院頒布《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第六條規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予以支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”但還需注意的是，在2006年四部委聯合發布《通知》中明確規定“政府投資項目禁止帶資承包建設”，2019年《政府投資條例》再次重申“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”，這是否意味著對墊資建設條款的否定？存量項目墊資施工合同條款是否因違反法律、行政法規的強制性規定而被認定為無效？《政府投資條例》的法律層級屬于行政法規，根據《合同法》第五十二條第五款的規定，“違反法律、行政法規的強制性規定''的合同無效。《合同法司法解釋二》第十四條明確規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的強制性規定’，是指效力性強制性規定。’'因此，只有合同內容違反法律、行政法規的效力性強制性規定才可能會被認定為無效。筆者認為，無論是2006年的《通知》還是2019年的《政府投資條例》，其宗旨均是為了“規范政府投資行為”，禁止墊資施工也僅針對政府投資項目，對于其他類型的項目并無約束和限制。《條例》第六章也并未涉及對此類民事行為效力做具體規定。所以《政府投資條例》中有關禁止墊資的規定，應屬管理性而非效力性強制性規定，并不會導致合同無效。因此從民事合同有效性角度來看，《條例》未改變政府投資項目墊資施工條款是合法、有效的基本判斷。在行政法層面，《條例》第六章“法律責任''第三十二條和三十四條分別規定了政府及項目單位違反政府投資項目禁止墊資施工的法律責任。其中項目單位要求施工單位對政府投資項目墊資建設的，將承擔“暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金，暫停或者停止建設活動，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分''等行政責任。因此，政府投資項目墊資施工屬于違反行政法的行為。綜上，對于非政府投資項目的墊資行為，其合法性毋庸置疑，屬于當事人之間意思自治、自由約定的范疇。對于政府投資項目，在民事層面，如被認定存在墊資行為，也不會直接導致合同無效。結合目前的司法判例，政府投資項目多是按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條的規定來處理，即合同中需要有明確的墊資條款才可適用該司法解釋的規定，否則已經發生的墊資按照一般的工程欠款處理。而在行政法層面，政府投資項目墊資施工則會涉及有關主體承擔行政違法責任，影響項目建設進度及項目付款。四什么是“政府投資項目禁止施工單位墊資建設主要針對“政府投資項目”，明確什么是“政府投資項目”是認定施工單位墊資行為是否違法的關鍵所在。按照2006年《通知》的規定，政府投資項目是指“使用各類政府投資資金，包括預算內資金、各類專項建設基金、國際金融組織和外國政府貸款的國家主權外債資金建設的項目”。《政府投資條例》第二條規定：“本條例所稱政府投資，是指在中國境內使用預算安排的資金進行固定資產投資建設活動，包括新建、擴建、改建、技術改造等。”第六條規定：“政府投資資金按項目安排，以直接投資方式為主；對確需支持的經營性項目，主要采取資本金注入方式，也可以適當采取投資補助、貸款貼息等方式。”第九條規定：“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目（以下統稱政府投資項目）項目單位應當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計，按照政府投資管理權限和規定的程序，報投資主管部門或者其他有關部門審批。”筆者認為，按照《政府投資條例》的規定，“政府投資項目''的內涵和外延不應做擴大解釋，而僅僅是指使用財政資金以直接投資方式或資本金注入方式實施的項目。采取投資補助、貸款貼息等其他類型方式的項目不應納入“政府投資項目''的范疇。根據《政府投資條例》第九條：政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目，……，報投資主管部門或者其他有關部門審批。該條直接表明只有采取直接投資方式和資本金注入方式的項目屬于《政府投資條例》嚴格規制的“政府投資項目”，采用項目管理方式嚴格的審批制。而對于不適用政府投資項目的，涉及重大和限制類固定資產投資的，均適用核準制。根據《國務院關于投資體制改革的決定》（國發[2004]20號）第二部分：對于企業不使用政府投資建設的項目，一律不再實行審批制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護社會公共利益角度進行核準。核準制項目由國家發改委定期頒布的《政府核準的投資項目目錄》確定，文件依據是《企業投資項目核準和備案管理辦法》（國家發改委2017年2號令），同時該辦法第4條規定“除涉及國家秘密的項目外，項目核準、備案通過國家建立的項目在線監管平臺辦理（政府投資項目是投資項目在線審批監管平臺）。核準機關、備案機關以及其他有關部門統一使用在線平臺生成的項目代碼辦理相關手續”。因此，根據國務院的相關規定，在項目管理方式上，政府投資項目采用審批制，企業投資項目采用核準制或者備案制。此外，在2016年和2017年國家發改委和交通運輸部先后下發文件，明確采用PPP模式的項目管理方式。其中，國家發展改革委辦公廳發布的《關于國家高速公路網新建政府和社會資本合作項目批復方式的通知》（發改辦基礎〔2016〕1818號）規定：“政府采用投資補助方式參與的國家高速公路網新建PPP項目按照核準制管理。政府采用資本金注入方式參與的國家高速公路網新建PPP項目仍按照審批制管理，直接報批可行性研究報告。’'交通運輸部辦公廳發布的《收費公路政府和社會資本合作操作指南》（交辦財審〔2017〕173號）規定：“政府采用建設期投資補助、運營補貼、貸款貼息方式參與收費公路PPP項目，按照核準制管理；政府采用資本金注入、或既有資本金注入又有建設期投資補助、運營補貼、貸款貼息一種或幾種方式參與收費公路PPP項目，按照審批制管理。”綜上，無論是根據行政法規、部門規章還是其他規范性文件，對于“政府投資項目''的認定標準應當是較為明確和統一的。實踐中，如項目涉及政府直接投資或者政府采用資本金注入的方式參與項目，再或者既有資本金注入，又有建設期投資補助、運營補貼、貸款貼息方式參與的項目將按照政府投資項目管理，采用審批制；如項目建設期僅由社會資本方單獨出資，政府采用建設期投資補助、運營補貼、貸款貼息方式參與的項目將按照企業投資項目管理，采用核準制或者備案制。五政府投資項目墊資行為的認定標準《政府投資條例》嚴禁政府投資項目由施工單位墊資建設，施工單位是否存在墊資行為，并非簡單的審查合同是否有墊資建設的相關條款約定，其更多是“實質大于形式”，只要符合政府投資項目墊資行為的認定標準，即可認定為墊資。如上文所述，首先需要關注項目本身的管理方式，主要甄別項目管理方式是否為審批制，政府是否采取直接投資、資本金注入的方式參與項目，即區分項目是否屬于“政府投資項目”。實踐中，施工單位墊資建設常見于F+EPC項目、PPP項目，如果此類項目業主為企業，且項目并非政府直接投資建設，政府也未直接以資本金注入的方式與社會資本合資設立項目公司，同時項目管理方式為核準或備案制，那么此類項目不屬于政府投資項目。但對于政府平臺公司作為業主發包的公益類F+EPC項目，穿透來看投資資金仍來源于政府的，則依然存在合規性風險。其次，在施存量項目中確認屬于政府投資項目的，目前主要依據預付款與進度款的支付比例判斷項目是否存在墊資建設。預付款方面，依據原建設部、財政部于2004年10月20日發布的《建設工程價款結算暫行辦法》（財建（2004）369號）（以下簡稱369號文），其中明確規定：“包工包料工程的預付款按合同約定撥付，原則上預付比例不低于合同金額的10%,不高于合同金額的30%，對重大工程項目，按