11并購盡職調查文書制作及法律問題

張志曉律師電話/p>

信箱：heblawyer@163.com

2013年9月11并購盡職調查文書制作及法律問題2一、企業并購的盡職調查

2一、企業并購的盡職調查3一、企業并購的盡職調查一、并購調查的主要內容1、公司的基本情況2、公司主要資產情況3、公司重大合同4、公司重大債權債務5、公司產品、技術、知識產權6、公司的勞動合同7、公司的保險情況8、公司的環境保護9、公司的稅務情況10、公司的訴訟、仲裁及行政處罰

3一、企業并購的盡職調查一、并購調查的主要內容4一、企業并購的盡職調查1.1、公司基本情況

歷史沿革、股權結構、股權變動股東、董事、分支機構、合資公司、聯營企業情況公司章程和歷次增資擴股文件（董事會文件、驗資報告和批準文件）等；以及分支聯營機構的相關法律和行政文件相關法律和行政文件，包括政府執照、國稅地稅證明、行業主管部門頒布的各類批準證書

4一、企業并購的盡職調查1.1、公司基本情況5一、企業并購的盡職調查1.2、公司基本情況中應注意的問題民營企業的設立：為滿足公司法要求虛設股東，夫妻持股：北京某股權轉讓瑕疵案股權代持：華懋案虛假出資：河北案5000萬元出資四次變為2億元國有企業：改制過程規范性國有產權轉讓的要求公司股東中的私募基金、信托等投資者信托、私募融資的利息，資產抵押，股權質押，回購或強制出售的約定轉讓退出的動機5一、企業并購的盡職調查1.2、公司基本情況中應注意的問題16七、有關的案例最高法判香港華懋境內委托投資無效香港知名企業華懋集團旗下公司華懋金融服務公司(下稱“華懋公司”)通過委托投資的方式，委托中國中小企業投資有限公司(原中國鄉鎮企業投資開發有限公司，后更為現名，下稱“中小企業公司”)對民生銀行的股權進行投資，此后雙方爆發利益紛爭。最高人民法院審結此案，終審裁定華懋公司在民生銀行發起設立時，通過委托中小企業公司投資的行為中，雖委托的法律關系得到了法院的認定，但是“以合法的形式掩蓋非法目的”，委托效力卻被認定為無效，因而裁定中小企業公司享有民生銀行該部分股權。VIE也稱為“協議控制”，即境外的上市實體通過多個協議而不是通過擁有股權來控制國內牌照公司，目的是為了規避中國對某些特殊行業外資準入限制及關聯并購的相關規定。16七、有關的案例最高法判香港華懋境內委托投資無效7一、企業并購的盡職調查1.3章程中的反收購措施：股權轉讓的限制：股東優先購買，絕對多數條款，公司章程中規定，合并需要獲得絕對多數的股東同意。董事更換限制:章程中規定每年只能更換三分之一甚至四分之一的董事。毒丸計劃（poisonpill）：目標公司向普通股股東發行優先股，一旦公司被收購，股東持有的優先股就可以轉換為一定數額的收購方股票。負債毒丸計劃：指目標公司在收購威脅下大量增加自身負債，降低企業被收購的吸引力。人員毒丸計劃：公司的絕大部分高級管理人員共同簽署協議，當公司被以不公平價格收購，并且這些人中有一人在收購后被降職或革職時，則全部管理人員將集體辭職。金色降落傘計劃規定在目標公司被收購的情況下，高層管理人員無論是主動還是被迫離開公司，都可以領到一筆巨額的安置費焦土戰術：大量增加資產提高負債；出售皇冠上的明珠。7一、企業并購的盡職調查1.3章程中的反收購措施：8一、企業并購的盡職調查2.1公司重大資產：房產、土地：取得的程序合法，建設手續齊全，繳清了土地出讓金，當地的優惠政策。保定項目，土地登記在公司名下，房產登記在老板名下。

土地取得與政府有利潤分配協議，并無出讓合同。山西煤礦的掛靠問題，承德掛靠糾紛重大設備：設備的生產合格，技術指標符合國際要求，不存在所有權保留、融資租賃車輛：在公司名下，不存在掛靠，款項已經付清或不存在潛在支付義務，無未處理事故主要產品：符合國家產業政策，環保要求，及各政府部門的行業規定。

8一、企業并購的盡職調查2.1公司重大資產：9一、企業并購的盡職調查3.1公司重大合同出資、合資合作，聯營，承包經營東北項目：延遲出資的處罰投資、收購，MBO土地出讓買賣工程建設設備采購、租賃、融資租賃原料采購、產品銷售

根據行業特點，不同企業重點不同9一、企業并購的盡職調查3.1公司重大合同10一、企業并購的盡職調查4，重大債權債務企業經營性債務：原料款，設備租賃款、采購款、銷售預收款。非經營性債務：侵權責任：三鹿奶粉；潛在擔保：溫州連環擔保案行政處罰：2013年8月9日發改委對合生元、美贊臣、多美滋和恒天然等6家存在價格壟斷的乳企開出史上最大罰單6.7億元，合生元被罰上一年銷售額的6%，美贊臣罰4%，其他幾家被罰3%。2006發改委對三星、LG、奇美、友達、中華映管和翰宇彩晶等六家境外企業開出價格違法罰單，罰款額共計3.53億人民幣。

10一、企業并購的盡職調查4，重大債權債務11五、并購中的知識產權盡職調查5、產品技術知識產權:調查內容

11五、并購中的知識產權盡職調查5、產品技術知識產權:調查內12一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查資料

12一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查資料13一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查目的

13一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查目的14一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權:技術陷阱1、華立并購飛利浦：2001年華立集團收購飛利浦公司CDMA移動芯片技術研發部門，飛利浦與美國高通公司簽訂了CDMA芯片技術的交叉許可協議，但雙方承諾不對第三方公開，這種上承諾不因飛利浦研發部門的轉讓而改變。華立開發和銷售CDMA芯片和終端設備，仍要向高通公司支付技術許可費。而中國商家每生產一部CDMA手機，都要將銷售額的2.5%交給高通公司作為選用CDMA標準并使用相關專利的費用。2、京東方并購韓國現代TFT-LCD（薄膜晶體管液晶顯示器件）,債務問題，現代的TFT-LCD技術并不是最先進的，還要研發第五代生產線，增加了后續投資。3、聯想并購IBM：2004年12月8日，聯想以12.5億美元的IBM的PC業務，但技術含量低的PC業務已經成了雞肋。4、TCL并購湯姆遜公司的CRT技術屬于夕陽技術。5、南汽收購羅孚：上汽已經收購羅孚25、75型系列轎車及多款發動機的技術設計方案，日本本田收回了羅孚中型汽車的關鍵設備和設計藍圖。6、2009四川騰中重工收購悍馬，品牌、商標，商品名稱所有權，專利技術使用權，未果。7、國美收購三聯商社，三聯的商標為三聯集團所有。

14一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權:技術陷阱15一、企業并購的盡職調查6、公司的勞動合同沒簽訂勞動合同，從第二個月起雙倍工資，員工自己不繳如何處理？欠繳社會保險：以欠繳保險解除勞動合同異地派遣金降落傘，銀降落傘計劃員工毒丸計劃保密協議與競業禁止協議收購時留住員工與解散員工

15一、企業并購的盡職調查6、公司的勞動合同16一、企業并購的盡職調查7、公司的保險保險資產的范圍投保公司、險種保費費率，是否欠費員工保險：范圍名單險種費率8、公司的環境保護環保和行業主管部門對環境保護的要求和技術標準企業是否有環境污染和侵害的事實是否受到環境或有關部門的處罰環保侵權的潛在賠償可能和治理成本

16一、企業并購的盡職調查7、公司的保險17一、企業并購的盡職調查9、公司的稅務企業的稅務政策：行業，地區稅收優惠與鼓勵政策企業變更中的稅務問題：RQ股權無償轉讓案地方稅收優惠的合法性問題轉讓定價10、訴訟仲裁行政處罰糾紛的調查難度、種類復雜，管轄地域行政處罰：工商：哈爾濱延遲出資處罰；稅務，環保、反壟斷；

17一、企業并購的盡職調查9、公司的稅務18一、企業并購的盡職調查二、盡職調查的基本步驟1、簽訂保密協議，制定公開日程表，有計劃有主次的逐步公開2、與被收購方的核心管理、財務、技術人員溝通，講解收購情況和盡調目的，消除抵觸情緒：保密，河南案例3、制定收購的基本框架，簽訂意向書4、組建盡調團隊:管理、律師，財務，技術人員5、向被并購方發送資料清單6、審核書面資料后進行實地考查，訪談，查證7、對收集的資料進行分析總結，呈報給收購方

18一、企業并購的盡職調查二、盡職調查的基本步驟19一、企業并購的盡職調查三、盡職調查的方法1、首先要了解行業情況和特點、商業模式：礦山的掛靠，高技術行業技術保護，房地產金融外匯政策、鋼鐵，現代農業，醫藥、教育（公益組織，不分紅，投資策略）；2、研究宏觀的法律背景：發改委商務部行業政策，外商投資目錄，稅務、外匯；3、工商、行業主管、稅務、環境、銀行部門的查詢；4、與財務人員溝通與配合：保定案例：發現資產瑕疵5、與企業人員的正式與非正式溝通6、與當地人員溝通19一、企業并購的盡職調查三、盡職調查的方法20二、并購文書的制作20二、并購文書的制作21二、企業并購的文書制作一、鑒于：交易的前提，滿足什么樣的前提條件，并購協議才生效，包含法律前提與某些關系交易重大利益分配的某些前提。二、陳述與保證：“保證條款”

指當事人一方或雙方針對過去曾經發生或現在存在、可能影響合約效力的一些“事實”，保證為確實不虛假的條款。“承諾條款”指當事人對于未來的事情承諾一定的作為或不作為。1、保證現存的投資或關系合法有關，無虛假出資、抽逃出資行為，公司股權沒有質押、抵押，代持或其他瑕疵；2、確保企業資產是有效的，沒有任何權利瑕疵或無未披露的瑕疵，未經轉讓、出質、抵押、轉移；3、所有相關權利是有效、存續的可執行的，4、產品未對任何第三方知識產權造成侵權、盜用或以其他方式沖突、無第三方侵權、盜用或以其他方式沖突任何知識產權，該知識產權未向第三方授權或從第三方獲得授權5、公司的土地房產取得建設審批均合法有效；6、公司沒有任何未披露的債務或潛在債務；7、無任何未披露的已決、未決的、或即將發生的訴訟、仲裁、行政處罰

21二、企業并購的文書制作一、鑒于：交易的前提，滿足什么樣的22二、企業并購的文書制作二、交易價格及價格調整三、過渡期條款：被并購方在合同協商及簽訂后至完全交割期間的義務：維持正常生產經營保護企業資產保護和維護企業知識產權四、契約履行的義務及條件，至交割日時，雙方于本次交易行為中，所作的一切陳述與保證均屬實，雙方均已依收契約所訂的條款履行其義務，如賣方已依約提供有關報表，以供買方審查；并購交易已取得第三者一切必要的同意、授權及核準；雙方均已取得本項并購行為的一切同意及授權，尤其是各董事會及股東會關于收購行為的決議；待一切條件及義務履行后，雙方開始互相轉讓股份或者目標公司企業資產所有權及支付價款；賣方應于交割日將股份移轉的一切有關文件交付買方，同時，買方亦依約支付價款給賣方。五、股票及價金的提存：為確保雙方均能誠信履行約定，在收購契約簽署的同時，亦可將股票與價金提存第三者（通常為律師或者銀行）；共管賬戶。22二、企業并購的文書制作二、交易價格及價格調整23二、企業并購的文書制作六、交割后公司的經營管理：僅收購目標公司的部分股份，自應按照取得股份的比例，就有關經營管理的權限，關于雇員的留任問題，作出明確約定：北京金地項目，七棵樹項目，通州項目七、免責條款：發生一些并購交易一方或雙方都始料不及的特殊情況，這時就需要免責條款，用于豁免交易一方或雙方的的重大責任與義務。八、責任與賠償條款，如果交易的雙方的一方發生過錯行為，或者有意隱瞞自己的某些行為，從而對交易的另一方的利益構成損害與威脅。九、附加的條款，在一些特殊交易中，職工安排條款、債權處理條款、分手費條款、審批條款等等，十、保密條款十一，稅費負擔協議種類：框架協議，股權轉讓協議，股東會決議，董事會決議，優先購買權放棄，新董事會產生，公司章程變更23二、企業并購的文書制作六、交割后公司的經營管理：僅收購目24三、企業并購的法律問題

24三、企業并購的法律問題25三、企業并購的法律問題一、關于支付價格和支付方式涉及的稅負國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知(財稅2009年59號)企業重組同時符合下列條件的，適用特殊性稅務處理規定：

（一）具有合理的商業目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。

（二）被收購、合并或分立部分的資產或股權比例符合本通知規定的比例。

（三）企業重組后的連續12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動。

（四）重組交易對價中涉及股權支付金額符合本通知規定比例。

（五）企業重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權。25三、企業并購的法律問題一、關于支付價格和支付方式涉及的稅26三、企業并購的法律問題特殊稅務處理股權收購，收購企業購買的股權不低于被收購企業全部股權的75%，且收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，資產收購，受讓企業收購的資產不低于轉讓企業全部資產的75%，且受讓企業在該資產收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，企業合并，企業股東在該企業合并發生時取得的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，以及同一控制下且不需要支付對價的企業合并，企業分立，被分立企業所有股東按原持股比例取得分立企業的股權，分立企業和被分立企業均不改變原來的實質經營活動，且被分立企業股東在該企業分立發生時取得的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，26三、企業并購的法律問題特殊稅務處理27三、企業并購的法律問題企業重組的所得稅特殊規則，實際上是一種遞延納稅的技術方法。企業的各項資產如果不確認轉讓所得，其計稅基礎就必須保持不變。企業重組雖然也是資產買賣交易，但它涉及的交易量大，且主要是非貨幣性交易。與普通資產買賣交易不同，在企業重組活動中，對企業的投資者而言，只不過是以不同的形式繼續著他們的投資。如果對其投資形式的變化要求確認轉讓所得征收企業所得稅，會對企業正常的投資和改組行為造成阻礙。即企業或其投資者實際上并沒有實現對資產的變現，如果要確認資產轉讓所得并納稅，需另籌資金納稅。因此，如果不制定針對大量非貨幣性交易的企業重組適用的特殊稅收規則，企業重組可能因為稅收成本而實現不了。27三、企業并購的法律問題企業重組的所得稅特殊規則，實際上是28三、企業并購的法律問題二、轉換收購方式改變稅負甲企業機械加工企業，總資產3000萬元，負債總額4000萬元，擁有一套數控設備，原值800萬元，評估值1000萬元。乙企業想收購甲企業的數控設備。方案一：乙方以現金收購甲方設備，甲方破產清算，增值稅：1000-800=200萬元，增值稅率4%，增值稅40萬元營業稅：1000萬元，稅率5%，營業稅50萬元所得稅：1000-800=200萬元，稅率25%，所得稅50萬元方案二：乙方整體收購甲企業增值稅：產權交易行為不繳稅營業稅：產權交易行為不繳稅所得稅：甲方沒有所得，方案三：甲方以設備出資設立新公司被分立企業應視為按公允價值轉讓被分離資產，應繳25%的所得稅。28三、企業并購的法律問題二、轉換收購方式改變稅負29三、企業并購的法律問題三、降低股權溢價減少稅負某公司貴陽收購案例原公司注冊資本1000萬元，股東投入2000萬元，外部拖欠工程款8000萬元。原方案：一次性向原股東支付13000萬元，債務股東負責償還。13000-1000=12000萬元，對方股東所得稅：12000萬元乘以33%=3960萬元新方案：收購方負責償還原股東借款2000萬元，外部欠款8000萬元仍由標的公司承擔，由收購方處理。股權轉讓價款為3000萬元，3000萬元-1000萬元=2000萬元2000萬元乘以33%=660萬元29三、企業并購的法律問題三、降低股權溢價減少稅負30三、企業并購的法律問題四、收購操作失誤增加稅負甲公司下屬有A、B、C等子公司，A公司持有某公司70%的股權（總注冊資本1.75億元）。甲公司控制人決定將A公司持有的40%股權轉移到B公司持有，不久又將B公司持有的40%轉移到C公司，這兩次轉讓都是內部劃撥、無償轉讓。按企業所得稅法：企業受贈資產應繳25%的所得稅，兩次無償轉讓使股權應繳納50%的所得稅。1.75乘以40%乘以50%=3500萬元30三、企業并購的法律問題四、收購操作失誤增加稅負31三、企業并購的法律問題五、改變交易結構減少稅負重慶某公司土地轉讓又回購部分房產基本結構：將持有4.2億元的某房地產公司股權以6億元價格出售，收購方建成后，出售方再以1萬元/平方米價格回購1.9萬平方米，計1.9億元。出售時有1.8億元的溢價，所得稅率25%。回購時，收購方（房地產公司）會有營業稅及附加，5.5%，契稅，土地增值稅，企業所得稅，印花稅。解決方案：1、測算房產建成后1.9萬平方米在總的建筑里的比例。2、收購方按這個比例收購1.9萬平方占股權比例以外的股權。3、房屋建成后，進行股權分立，原出售方分得1.9萬平方對應的股權和資產，收購方分得另外部分股權和對應資產。31三、企業并購的法律問題五、改變交易結構減少稅負32三、企業并購的法律問題六、境外股權轉讓稅收江都稅案：698號文揚州某公司是由江都一民營企業與外國一家投資集團合資成立。其中，該投資集團通過其香港全資子公司持有揚州某公司49%股權。2010年1月14日，該公司正式宣布收購揚州某公司49%股份交易已經完成。新聞稿件詳盡介紹了揚州某公司的相關情況，卻未提及香港公司，間接證明該公司購買香港公司僅僅是形式，而交易的實質是為了購買揚州公司49%的股份。一致認定，這次股權轉讓盡管形式上是轉讓香港公司股權，但實質是轉讓揚州某公司的外方股權，應在中國負有納稅義務，予以征稅。2010年5月18日上午，1.73億元稅款順利繳入國庫。來源:《中國稅務報》32三、企業并購的法律問題六、境外股權轉讓稅收33三、企業并購的法律問題雙匯稅案雙匯公司的股權轉讓，羅特克斯(potaryvortex)通過雙匯實業集團間接持有河南雙匯投資發展股份有限公司（以下簡稱“雙匯發展”）的30.27%，直接持有雙匯發展21.18%的股權。而gloriouslinkinternationalcoporationr（注冊于英屬維爾京群島）持有羅特克斯100%的股權，而shuanghiuinternationalholdingslimited(shineC)持有gloriouslinkinternationalcoporationr100%的股權，而股權轉讓發生在shineC的股東層面。33三、企業并購的法律問題雙匯稅案雙匯稅案高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展海宇投資高盛策略鼎暉shine漯河國資委51%49%100%25%35.715%.轉讓轉讓2006年2月至5月境外境內雙匯稅案高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展海宇投資高盛策略鼎暉高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展高盛策略鼎暉shine46%54%100%21.178%30.267%.2007年10月至2009年11月ShineBHoldingsILimited（ShineB）境外境內100%高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展高盛策略鼎暉shine46%高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展高盛策略鼎暉shine15%65%100%21.178%30.267%.2009年底ShineBHoldingsILimited（ShineB）42.36%境外境內RiseGrand31.82%雙匯員工高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展高盛策略鼎暉shine15%37三、企業并購的法律問題七、企業收購時的利潤處理企業經過長年經營后，積累了很多利潤在股權轉讓前，先進行利潤分配，將利潤分配給原股東，再將剩余的股權轉讓。如果將企業利潤作價到股權轉讓對價中，將溢價部分要繳企業所得稅。依據：企業所得稅法，企業間利潤分配不繳所得稅。企業所得稅法實施條例：企業所得稅法第二十六條第（二）項所稱符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企業直接投資于其他居民企業取得的投資收益。企業公積金轉增資本，股權按增值后的價格轉讓37三、企業并購的法律問題七、企業收購時的利潤處理38三、企業并購的法律問題企業公積金轉增資本，股權按增值后的價格轉讓可以直接用于轉增注冊資本的資本公積金，包括資本（或股本）溢價、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積金等。這一類資本公積金屬于企業現金的流入，依法可以轉增注冊資本。不可以直接用于轉增注冊資本的資本公積金，包括接受非現金資產捐贈準備、股權投資準備和關聯交易差價等，此類資本公積金在相關資產處置之前，只能計入資本公積中的各種準備明細科目，即在未轉入“其他資本公積轉入”明細科目之前，不得用于轉增資本待非現金資產具備條件被出售或清算、股權投資被投資企業處置后才可轉入“其他資本公積”科目，同時應按規定程序轉增資本（在轉增前按規定需要先經驗資評估程序的應當依法進行評估驗資38三、企業并購的法律問題企業公積金轉增資本，股權按增值后的39三、企業并購的法律問題資本公積轉增資本是否計征個人所得稅，主要判斷標準是資本公積形成的原因，如果是溢價出資形成的，則不計征個人所得稅，除此以外的原因形成的，仍然征個人所得稅。《關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》1997年198號股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅?！蛾P于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》國稅函發[1998]289號

國稅發[1997]198號）中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。39三、企業并購的法律問題資本公積轉增資本是否計征個人所得稅40三、企業并購的法律問題198號第二條、股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅。通說盈余公積轉增資本應該按照股息紅利所得計征個人所得稅，但股份企業轉增股本和派發紅利與有限責任公司整體變更為股份有限公司是不同的法律行為，征稅沒有依據。

《關于資產評估增值計征個人所得稅問題的通知》國稅發[2008]115號個人（自然人，下同）股東從被投資企業取得的、以企業資產評估增值轉增個人股本的部分，屬于企業對個人股東股息、紅利性質的分配，按照“利息、股息、紅利所得”項目計征個人所得稅并不是任何情況下資產評估增值都可以轉增資本，只有國家統一布置清產核資以及非公司制企業按規定進行公司制改建時，資產評估和可以增加所有者權益，且是先計入資本公積，而非直接增加實收資本。40三、企業并購的法律問題198號第二條、股份制企業用盈余公41律師工作的四個層次做訴訟：在風險發生后處理矛盾審合同：對既定交易框架下的交易進行審查，事先預防風險研究、參與制定交易模式：如股權收購與資產收購的選擇，合伙制與公司制的選擇，股份公司的創造，紅籌模式，信托結構設計。研究行業政策、對企業投資決策提供前瞻性，戰略性、方向性意見，如在收購進入新的行業時研究國家對該行業的政策、規制和政策預期。41律師工作的四個層次做訴訟：在風險發生后處理矛盾42法律創造價值法律是商業經驗與模式的積累和總結律師是研究和設計商業模式的專家正確的商業模式促進企業發展、推動經濟進步42法律創造價值43張志曉律師簡介主要業務領域：公司并購重組并購中的稅務籌劃信托和私募股權融資基金設立與運作法律事務企業上市法律事務房地產開發與工程建設執業機構：萬商天勤律師事務所電話子信箱：heblawyer@163.com43張志曉律師簡介主要業務領域：演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！451并購盡職調查文書制作及法律問題

張志曉律師電話/p>

信箱：heblawyer@163.com

2013年9月11并購盡職調查文書制作及法律問題46一、企業并購的盡職調查

2一、企業并購的盡職調查47一、企業并購的盡職調查一、并購調查的主要內容1、公司的基本情況2、公司主要資產情況3、公司重大合同4、公司重大債權債務5、公司產品、技術、知識產權6、公司的勞動合同7、公司的保險情況8、公司的環境保護9、公司的稅務情況10、公司的訴訟、仲裁及行政處罰

3一、企業并購的盡職調查一、并購調查的主要內容48一、企業并購的盡職調查1.1、公司基本情況

歷史沿革、股權結構、股權變動股東、董事、分支機構、合資公司、聯營企業情況公司章程和歷次增資擴股文件（董事會文件、驗資報告和批準文件）等；以及分支聯營機構的相關法律和行政文件相關法律和行政文件，包括政府執照、國稅地稅證明、行業主管部門頒布的各類批準證書

4一、企業并購的盡職調查1.1、公司基本情況49一、企業并購的盡職調查1.2、公司基本情況中應注意的問題民營企業的設立：為滿足公司法要求虛設股東，夫妻持股：北京某股權轉讓瑕疵案股權代持：華懋案虛假出資：河北案5000萬元出資四次變為2億元國有企業：改制過程規范性國有產權轉讓的要求公司股東中的私募基金、信托等投資者信托、私募融資的利息，資產抵押，股權質押，回購或強制出售的約定轉讓退出的動機5一、企業并購的盡職調查1.2、公司基本情況中應注意的問題150七、有關的案例最高法判香港華懋境內委托投資無效香港知名企業華懋集團旗下公司華懋金融服務公司(下稱“華懋公司”)通過委托投資的方式，委托中國中小企業投資有限公司(原中國鄉鎮企業投資開發有限公司，后更為現名，下稱“中小企業公司”)對民生銀行的股權進行投資，此后雙方爆發利益紛爭。最高人民法院審結此案，終審裁定華懋公司在民生銀行發起設立時，通過委托中小企業公司投資的行為中，雖委托的法律關系得到了法院的認定，但是“以合法的形式掩蓋非法目的”，委托效力卻被認定為無效，因而裁定中小企業公司享有民生銀行該部分股權。VIE也稱為“協議控制”，即境外的上市實體通過多個協議而不是通過擁有股權來控制國內牌照公司，目的是為了規避中國對某些特殊行業外資準入限制及關聯并購的相關規定。16七、有關的案例最高法判香港華懋境內委托投資無效51一、企業并購的盡職調查1.3章程中的反收購措施：股權轉讓的限制：股東優先購買，絕對多數條款，公司章程中規定，合并需要獲得絕對多數的股東同意。董事更換限制:章程中規定每年只能更換三分之一甚至四分之一的董事。毒丸計劃（poisonpill）：目標公司向普通股股東發行優先股，一旦公司被收購，股東持有的優先股就可以轉換為一定數額的收購方股票。負債毒丸計劃：指目標公司在收購威脅下大量增加自身負債，降低企業被收購的吸引力。人員毒丸計劃：公司的絕大部分高級管理人員共同簽署協議，當公司被以不公平價格收購，并且這些人中有一人在收購后被降職或革職時，則全部管理人員將集體辭職。金色降落傘計劃規定在目標公司被收購的情況下，高層管理人員無論是主動還是被迫離開公司，都可以領到一筆巨額的安置費焦土戰術：大量增加資產提高負債；出售皇冠上的明珠。7一、企業并購的盡職調查1.3章程中的反收購措施：52一、企業并購的盡職調查2.1公司重大資產：房產、土地：取得的程序合法，建設手續齊全，繳清了土地出讓金，當地的優惠政策。保定項目，土地登記在公司名下，房產登記在老板名下。

土地取得與政府有利潤分配協議，并無出讓合同。山西煤礦的掛靠問題，承德掛靠糾紛重大設備：設備的生產合格，技術指標符合國際要求，不存在所有權保留、融資租賃車輛：在公司名下，不存在掛靠，款項已經付清或不存在潛在支付義務，無未處理事故主要產品：符合國家產業政策，環保要求，及各政府部門的行業規定。

8一、企業并購的盡職調查2.1公司重大資產：53一、企業并購的盡職調查3.1公司重大合同出資、合資合作，聯營，承包經營東北項目：延遲出資的處罰投資、收購，MBO土地出讓買賣工程建設設備采購、租賃、融資租賃原料采購、產品銷售

根據行業特點，不同企業重點不同9一、企業并購的盡職調查3.1公司重大合同54一、企業并購的盡職調查4，重大債權債務企業經營性債務：原料款，設備租賃款、采購款、銷售預收款。非經營性債務：侵權責任：三鹿奶粉；潛在擔保：溫州連環擔保案行政處罰：2013年8月9日發改委對合生元、美贊臣、多美滋和恒天然等6家存在價格壟斷的乳企開出史上最大罰單6.7億元，合生元被罰上一年銷售額的6%，美贊臣罰4%，其他幾家被罰3%。2006發改委對三星、LG、奇美、友達、中華映管和翰宇彩晶等六家境外企業開出價格違法罰單，罰款額共計3.53億人民幣。

10一、企業并購的盡職調查4，重大債權債務55五、并購中的知識產權盡職調查5、產品技術知識產權:調查內容

11五、并購中的知識產權盡職調查5、產品技術知識產權:調查內56一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查資料

12一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查資料57一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查目的

13一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權：調查目的58一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權:技術陷阱1、華立并購飛利浦：2001年華立集團收購飛利浦公司CDMA移動芯片技術研發部門，飛利浦與美國高通公司簽訂了CDMA芯片技術的交叉許可協議，但雙方承諾不對第三方公開，這種上承諾不因飛利浦研發部門的轉讓而改變。華立開發和銷售CDMA芯片和終端設備，仍要向高通公司支付技術許可費。而中國商家每生產一部CDMA手機，都要將銷售額的2.5%交給高通公司作為選用CDMA標準并使用相關專利的費用。2、京東方并購韓國現代TFT-LCD（薄膜晶體管液晶顯示器件）,債務問題，現代的TFT-LCD技術并不是最先進的，還要研發第五代生產線，增加了后續投資。3、聯想并購IBM：2004年12月8日，聯想以12.5億美元的IBM的PC業務，但技術含量低的PC業務已經成了雞肋。4、TCL并購湯姆遜公司的CRT技術屬于夕陽技術。5、南汽收購羅孚：上汽已經收購羅孚25、75型系列轎車及多款發動機的技術設計方案，日本本田收回了羅孚中型汽車的關鍵設備和設計藍圖。6、2009四川騰中重工收購悍馬，品牌、商標，商品名稱所有權，專利技術使用權，未果。7、國美收購三聯商社，三聯的商標為三聯集團所有。

14一、企業并購的盡職調查5、產品技術知識產權:技術陷阱59一、企業并購的盡職調查6、公司的勞動合同沒簽訂勞動合同，從第二個月起雙倍工資，員工自己不繳如何處理？欠繳社會保險：以欠繳保險解除勞動合同異地派遣金降落傘，銀降落傘計劃員工毒丸計劃保密協議與競業禁止協議收購時留住員工與解散員工

15一、企業并購的盡職調查6、公司的勞動合同60一、企業并購的盡職調查7、公司的保險保險資產的范圍投保公司、險種保費費率，是否欠費員工保險：范圍名單險種費率8、公司的環境保護環保和行業主管部門對環境保護的要求和技術標準企業是否有環境污染和侵害的事實是否受到環境或有關部門的處罰環保侵權的潛在賠償可能和治理成本

16一、企業并購的盡職調查7、公司的保險61一、企業并購的盡職調查9、公司的稅務企業的稅務政策：行業，地區稅收優惠與鼓勵政策企業變更中的稅務問題：RQ股權無償轉讓案地方稅收優惠的合法性問題轉讓定價10、訴訟仲裁行政處罰糾紛的調查難度、種類復雜，管轄地域行政處罰：工商：哈爾濱延遲出資處罰；稅務，環保、反壟斷；

17一、企業并購的盡職調查9、公司的稅務62一、企業并購的盡職調查二、盡職調查的基本步驟1、簽訂保密協議，制定公開日程表，有計劃有主次的逐步公開2、與被收購方的核心管理、財務、技術人員溝通，講解收購情況和盡調目的，消除抵觸情緒：保密，河南案例3、制定收購的基本框架，簽訂意向書4、組建盡調團隊:管理、律師，財務，技術人員5、向被并購方發送資料清單6、審核書面資料后進行實地考查，訪談，查證7、對收集的資料進行分析總結，呈報給收購方

18一、企業并購的盡職調查二、盡職調查的基本步驟63一、企業并購的盡職調查三、盡職調查的方法1、首先要了解行業情況和特點、商業模式：礦山的掛靠，高技術行業技術保護，房地產金融外匯政策、鋼鐵，現代農業，醫藥、教育（公益組織，不分紅，投資策略）；2、研究宏觀的法律背景：發改委商務部行業政策，外商投資目錄，稅務、外匯；3、工商、行業主管、稅務、環境、銀行部門的查詢；4、與財務人員溝通與配合：保定案例：發現資產瑕疵5、與企業人員的正式與非正式溝通6、與當地人員溝通19一、企業并購的盡職調查三、盡職調查的方法64二、并購文書的制作20二、并購文書的制作65二、企業并購的文書制作一、鑒于：交易的前提，滿足什么樣的前提條件，并購協議才生效，包含法律前提與某些關系交易重大利益分配的某些前提。二、陳述與保證：“保證條款”

指當事人一方或雙方針對過去曾經發生或現在存在、可能影響合約效力的一些“事實”，保證為確實不虛假的條款?！俺兄Z條款”指當事人對于未來的事情承諾一定的作為或不作為。1、保證現存的投資或關系合法有關，無虛假出資、抽逃出資行為，公司股權沒有質押、抵押，代持或其他瑕疵；2、確保企業資產是有效的，沒有任何權利瑕疵或無未披露的瑕疵，未經轉讓、出質、抵押、轉移；3、所有相關權利是有效、存續的可執行的，4、產品未對任何第三方知識產權造成侵權、盜用或以其他方式沖突、無第三方侵權、盜用或以其他方式沖突任何知識產權，該知識產權未向第三方授權或從第三方獲得授權5、公司的土地房產取得建設審批均合法有效；6、公司沒有任何未披露的債務或潛在債務；7、無任何未披露的已決、未決的、或即將發生的訴訟、仲裁、行政處罰

21二、企業并購的文書制作一、鑒于：交易的前提，滿足什么樣的66二、企業并購的文書制作二、交易價格及價格調整三、過渡期條款：被并購方在合同協商及簽訂后至完全交割期間的義務：維持正常生產經營保護企業資產保護和維護企業知識產權四、契約履行的義務及條件，至交割日時，雙方于本次交易行為中，所作的一切陳述與保證均屬實，雙方均已依收契約所訂的條款履行其義務，如賣方已依約提供有關報表，以供買方審查；并購交易已取得第三者一切必要的同意、授權及核準；雙方均已取得本項并購行為的一切同意及授權，尤其是各董事會及股東會關于收購行為的決議；待一切條件及義務履行后，雙方開始互相轉讓股份或者目標公司企業資產所有權及支付價款；賣方應于交割日將股份移轉的一切有關文件交付買方，同時，買方亦依約支付價款給賣方。五、股票及價金的提存：為確保雙方均能誠信履行約定，在收購契約簽署的同時，亦可將股票與價金提存第三者（通常為律師或者銀行）；共管賬戶。22二、企業并購的文書制作二、交易價格及價格調整67二、企業并購的文書制作六、交割后公司的經營管理：僅收購目標公司的部分股份，自應按照取得股份的比例，就有關經營管理的權限，關于雇員的留任問題，作出明確約定：北京金地項目，七棵樹項目，通州項目七、免責條款：發生一些并購交易一方或雙方都始料不及的特殊情況，這時就需要免責條款，用于豁免交易一方或雙方的的重大責任與義務。八、責任與賠償條款，如果交易的雙方的一方發生過錯行為，或者有意隱瞞自己的某些行為，從而對交易的另一方的利益構成損害與威脅。九、附加的條款，在一些特殊交易中，職工安排條款、債權處理條款、分手費條款、審批條款等等，十、保密條款十一，稅費負擔協議種類：框架協議，股權轉讓協議，股東會決議，董事會決議，優先購買權放棄，新董事會產生，公司章程變更23二、企業并購的文書制作六、交割后公司的經營管理：僅收購目68三、企業并購的法律問題

24三、企業并購的法律問題69三、企業并購的法律問題一、關于支付價格和支付方式涉及的稅負國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知(財稅2009年59號)企業重組同時符合下列條件的，適用特殊性稅務處理規定：

（一）具有合理的商業目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。

（二）被收購、合并或分立部分的資產或股權比例符合本通知規定的比例。

（三）企業重組后的連續12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動。

（四）重組交易對價中涉及股權支付金額符合本通知規定比例。

（五）企業重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權。25三、企業并購的法律問題一、關于支付價格和支付方式涉及的稅70三、企業并購的法律問題特殊稅務處理股權收購，收購企業購買的股權不低于被收購企業全部股權的75%，且收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，資產收購，受讓企業收購的資產不低于轉讓企業全部資產的75%，且受讓企業在該資產收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，企業合并，企業股東在該企業合并發生時取得的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，以及同一控制下且不需要支付對價的企業合并，企業分立，被分立企業所有股東按原持股比例取得分立企業的股權，分立企業和被分立企業均不改變原來的實質經營活動，且被分立企業股東在該企業分立發生時取得的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，26三、企業并購的法律問題特殊稅務處理71三、企業并購的法律問題企業重組的所得稅特殊規則，實際上是一種遞延納稅的技術方法。企業的各項資產如果不確認轉讓所得，其計稅基礎就必須保持不變。企業重組雖然也是資產買賣交易，但它涉及的交易量大，且主要是非貨幣性交易。與普通資產買賣交易不同，在企業重組活動中，對企業的投資者而言，只不過是以不同的形式繼續著他們的投資。如果對其投資形式的變化要求確認轉讓所得征收企業所得稅，會對企業正常的投資和改組行為造成阻礙。即企業或其投資者實際上并沒有實現對資產的變現，如果要確認資產轉讓所得并納稅，需另籌資金納稅。因此，如果不制定針對大量非貨幣性交易的企業重組適用的特殊稅收規則，企業重組可能因為稅收成本而實現不了。27三、企業并購的法律問題企業重組的所得稅特殊規則，實際上是72三、企業并購的法律問題二、轉換收購方式改變稅負甲企業機械加工企業，總資產3000萬元，負債總額4000萬元，擁有一套數控設備，原值800萬元，評估值1000萬元。乙企業想收購甲企業的數控設備。方案一：乙方以現金收購甲方設備，甲方破產清算，增值稅：1000-800=200萬元，增值稅率4%，增值稅40萬元營業稅：1000萬元，稅率5%，營業稅50萬元所得稅：1000-800=200萬元，稅率25%，所得稅50萬元方案二：乙方整體收購甲企業增值稅：產權交易行為不繳稅營業稅：產權交易行為不繳稅所得稅：甲方沒有所得，方案三：甲方以設備出資設立新公司被分立企業應視為按公允價值轉讓被分離資產，應繳25%的所得稅。28三、企業并購的法律問題二、轉換收購方式改變稅負73三、企業并購的法律問題三、降低股權溢價減少稅負某公司貴陽收購案例原公司注冊資本1000萬元，股東投入2000萬元，外部拖欠工程款8000萬元。原方案：一次性向原股東支付13000萬元，債務股東負責償還。13000-1000=12000萬元，對方股東所得稅：12000萬元乘以33%=3960萬元新方案：收購方負責償還原股東借款2000萬元，外部欠款8000萬元仍由標的公司承擔，由收購方處理。股權轉讓價款為3000萬元，3000萬元-1000萬元=2000萬元2000萬元乘以33%=660萬元29三、企業并購的法律問題三、降低股權溢價減少稅負74三、企業并購的法律問題四、收購操作失誤增加稅負甲公司下屬有A、B、C等子公司，A公司持有某公司70%的股權（總注冊資本1.75億元）。甲公司控制人決定將A公司持有的40%股權轉移到B公司持有，不久又將B公司持有的40%轉移到C公司，這兩次轉讓都是內部劃撥、無償轉讓。按企業所得稅法：企業受贈資產應繳25%的所得稅，兩次無償轉讓使股權應繳納50%的所得稅。1.75乘以40%乘以50%=3500萬元30三、企業并購的法律問題四、收購操作失誤增加稅負75三、企業并購的法律問題五、改變交易結構減少稅負重慶某公司土地轉讓又回購部分房產基本結構：將持有4.2億元的某房地產公司股權以6億元價格出售，收購方建成后，出售方再以1萬元/平方米價格回購1.9萬平方米，計1.9億元。出售時有1.8億元的溢價，所得稅率25%。回購時，收購方（房地產公司）會有營業稅及附加，5.5%，契稅，土地增值稅，企業所得稅，印花稅。解決方案：1、測算房產建成后1.9萬平方米在總的建筑里的比例。2、收購方按這個比例收購1.9萬平方占股權比例以外的股權。3、房屋建成后，進行股權分立，原出售方分得1.9萬平方對應的股權和資產，收購方分得另外部分股權和對應資產。31三、企業并購的法律問題五、改變交易結構減少稅負76三、企業并購的法律問題六、境外股權轉讓稅收江都稅案：698號文揚州某公司是由江都一民營企業與外國一家投資集團合資成立。其中，該投資集團通過其香港全資子公司持有揚州某公司49%股權。2010年1月14日，該公司正式宣布收購揚州某公司49%股份交易已經完成。新聞稿件詳盡介紹了揚州某公司的相關情況，卻未提及香港公司，間接證明該公司購買香港公司僅僅是形式，而交易的實質是為了購買揚州公司49%的股份。一致認定，這次股權轉讓盡管形式上是轉讓香港公司股權，但實質是轉讓揚州某公司的外方股權，應在中國負有納稅義務，予以征稅。2010年5月18日上午，1.73億元稅款順利繳入國庫。來源:《中國稅務報》32三、企業并購的法律問題六、境外股權轉讓稅收77三、企業并購的法律問題雙匯稅案雙匯公司的股權轉讓，羅特克斯(potaryvortex)通過雙匯實業集團間接持有河南雙匯投資發展股份有限公司（以下簡稱“雙匯發展”）的30.27%，直接持有雙匯發展21.18%的股權。而gloriouslinkinternationalcoporationr（注冊于英屬維爾京群島）持有羅特克斯100%的股權，而shuanghiuinternationalholdingslimited(shineC)持有gloriouslinkinternationalcoporationr100%的股權，而股權轉讓發生在shineC的股東層面。33三、企業并購的法律問題雙匯稅案雙匯稅案高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展海宇投資高盛策略鼎暉shine漯河國資委51%49%100%25%35.715%.轉讓轉讓2006年2月至5月境外境內雙匯稅案高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展海宇投資高盛策略鼎暉高盛鼎暉羅特克斯雙匯集團雙匯發展高盛策略鼎暉shine46%54%100%21.178%30