轉型經濟與轉型法律李曙光2010.7轉型經濟與轉型法律李曙光1齊達內罰點球最美妙的地方不在罰球當時，而在罰球之前，他站在那里，面上表情虔誠，仿佛在朝圣，但所有門將都會不寒而栗，因為他們能夠感受到齊祖身上安靜的殺氣。

齊達內罰點球最美妙的地方不在罰球當時，而在罰球之前，他站在那2衛報是這樣回憶1986年的世界杯賽的：“迭戈-馬拉多納將一支半優秀的阿根廷隊變成了世界之王，從沒有哪屆世界杯像這一屆一樣被一個人所統治。每個人都記得他對英格蘭比賽中的進球，但他在半決賽中也打進了一個閃光的進球，決賽中又助攻了致勝球。關于馬拉多納的魔力，也許一張經典的照片最適合說明，馬拉多納一個人面對六個比利時的防守隊員，神奇的一刻。”衛報是這樣回憶1986年的世界杯賽的：“迭戈-馬拉多3轉型經濟與轉型法律3轉型法律學理論課件4轉型法律學理論一、社會轉型在一個傳統社會走向現代化轉型過程中，起點內生的結構對其轉型的目標、方式、過程和類型有著先天的制約性和影響力。1.任何走向現代化的社會轉型，都有一個起點結構，它是現代化的起始條件和起始狀態，包括起點的國內外條件，也包括經濟、政治、社會和文化等各種要素。這一起點結構的分布往往是不均衡、不全面或畸形的。

2.畸形的起點結構導致社會轉型的過程往往也是畸形的，相關的經濟、政治或文化、習俗等因素常常成為保守的要素，這些保守的要素與改革的要素之間構成一種獨特的社會張力結構，并不斷改變著張力程度。

3.這種社會張力達到一定程度即危機狀況時，必然要求調整起點結構中改革與保守要素之間的張力關系。轉型法律學理論一、社會轉型5（一）四種調整方式

社會在轉型時，實際上是一個“穩定態——失衡態——再穩定態”的過程，這一過程中，改革勢力與保守勢力的沖突與爭奪決定著社會轉型的方向、路徑與速度。改革勢力與保守勢力在轉型過程中有以下四種組合：A.改革勢力強大，保守勢力弱小，往往使社會轉型速度加快，改革甚至轉化為革命，打破原來社會的穩態。B.改革勢力弱小，保守勢力強大，社會轉型停滯不前，保守勢力成為社會主要意識形態的決定力量，甚至形成“復辟”，改革的成果毀于一旦。C.改革勢力和保守勢力旗鼓相當，但對抗頻繁，一旦兩者之間的張力弦斷裂，則會使社會形成長期的動蕩和混亂，導致社會轉型的失敗。D.改革的勢力和保守的勢力相當，兩者保持必要的張力和牽制力，目標越清晰，轉型則會越成功。前三種組合社會轉型的代價較高，而第四種組合則是一種較為理性的、理想的轉型路徑。（一）四種調整方式社會在轉型時，實際上是一個“穩定態——失6社會轉型是一個漸進的連續的過程，它的全過程通常是由一個一個的轉型分階段組合而就，它的總目標通常是由一個個轉型分目標綜合而成。因此，一個分目標的實現、一個分階段的完成，就意味著一個新起點的形成，一個新階段、新循環的開始。通過這循序漸進、循環往復、周而復始的螺旋式發展，最終完成社會轉型的全過程，實現社會轉型的總目標。社會轉型是一個漸進的連續的過程，它的全過程通常是由一個一個的7（二）基本理論模型目標模型（一）GZ1Z

Z2

SS代表時間軸，G代表空間軸，Z是靜態的目標，Z1、Z2為動態的變量。

（二）基本理論模型8社會轉型的發生社會轉型的動力社會轉型的成效問題社會轉型是科技發展的過程，還是制度變遷的過程？李約瑟難題：盡管中國古代對人類科技發展做出了很多重要貢獻，但為什么科學和工業革命沒有在近代的中國發生？中國近代科學為什么落后、中國為什么在近代落后了？

——李約瑟：《中國科學技術史》社會轉型的發生9二、制度變遷理論1973年，美國出版了一本名為《西方世界的興起》的經濟史學著作。盡管這本書的篇幅并不大（中文譯本也不過13萬字左右），但它卻在西方經濟史學界乃至整個經濟學界引起了巨大的反響。有人甚至稱它是“一書激起千層浪”。它運用當代最先進的經濟學理論工具，從全新的角度對歐洲經濟發展的歷史作了令人耳目一新的重新考察和解釋，并且令人信服地證明了制度這一被傳統經濟學所長期忽視的因素在近代歐洲經濟發展中的決定性作用，從而引起了人們對制度在經濟發展中的作用的重視。這本書的作者之一，就是美國經濟學家道格拉斯·諾斯（DouglassNorth）。該書的另一位作者是羅伯特·托馬斯（RobertThomas）。《西方世界的興起》一書雖然揭開了制度變遷理論登上經濟學舞臺序幕，但是這部著作還僅僅是以歷史考察為主，還沒有提出一套很系統的理論。二、制度變遷理論10諾斯于1981年又獨自撰寫和出版了一本名為《經濟史中的結構與變遷》的專著。在這本書中，他不僅對自己在前一本書中的觀點進行了進一步的修正和完善，而且還對他的思想進行了系統的總結，并由此提出了在新經濟史學派中獨領風騷的制度變遷理論。此后，他還在1990年又出版了《制度、制度變遷與經濟績效》一書，又對他的理論作了更進一步的補充和完善。諾斯認為，在他的這后兩本書中，“制度理論得到了最透徹的闡發”。傳統的經濟學理論中，制度因素是被忽視并被排除在分析范圍之外的，要么將制度視為已知的、既定的因素，要么將制度作為“外生變量”，通過各種物質生產要素的變化去說明生產率的變化和經濟增長情況。諾思在研究中重新發現了制度因素的重要作用，他的新經濟史論和制度變遷理論使其在經濟學界聲譽雀起，成為新制度經濟學的代表人物之一，并因此獲得了1993年度諾貝爾經濟學獎。諾思的制度變遷理論是由以下三個部分構成的：描述一個體制中激勵個人和團體的產權理論；界定實施產權的國家理論；影響人們對客觀存在變化的不同反映的意識形態理論。諾斯于1981年又獨自撰寫和出版了一本名為《經濟史中的結構與11（一）制度與制度變遷

制度經濟學所講的制度，是institution,而不是system。System通常指“體制”，例如社會主義制度或資本主義制度，或者政治體制、經濟體制等，諾思稱之為“制度環境”。而institution，經濟學意義上的制度，“是一系列被制定出來的規則、服從程序和道德、倫理的行為規范”，諾思稱之為“制度安排”。制度安排指的是支配經濟單位之間可能合作與競爭的方式的一種安排。制度安排旨在提供一種使其成員的合作獲得一些在結構外不可能獲得的追加收入，或提供一種能影響法律或產權變遷的機制，以改變個人或團體可以合法競爭的方式。制度安排的定義是管束特定行動模型和關系的一套行為規則。制度安排可以是正式的，也可以是不正式的。正式的制度如家庭、企業、工會、醫院、大學、政府、貨幣、期貨市場等等。相反，價值、意識形態和習慣就是不正式的制度安排的例子。經濟學家用“制度”這個術語時，一般情況下指的是制度安排。第二個概念是制度結構，它被定義為一個社會中正式的和不正式的制度安排的總和。諾思所講的制度變遷和制度創新都是指這一意義上的制度。制度的構成要素主要是：正式制度（例如法律）、非正式制度（例如習俗、宗教等）以及它們的實施，這三者共同界定了社會的尤其是經濟的激勵結構。根據諾思的定義，“結構”一詞指制度框架，“變遷”一詞指制度創立、變更及隨著時間變化而被打破的方式。（一）制度與制度變遷制度經濟學所講的制度，是institu12所謂的制度變遷是指一種制度框架的創新和被打破。制度可以視為一種公共產品，它是由個人或組織生產出來的，這就是制度的供給。由于人們的有限理性和資源的稀缺性，制度的供給是有限的、稀缺的。隨著外界環境的變化或自身理性程度的提高，人們會不斷提出對新的制度的需求，以實現預期增加的收益。當制度的供給和需求基本均衡時，制度是穩定的；當現存制度不能使人們的需求滿足時，就會發生制度的變遷。制度變遷的成本與收益之比對于促進或推遲制度變遷起著關鍵作用，只有在預期收益大于預期成本的情形下，行為主體才會去推動直至最終實現制度的變遷，反之亦反，這就是制度變遷的原則。所謂的制度變遷是指一種制度框架的創新和被打破。13（二）推動制度變遷的力量推動制度變遷的力量主要有兩種，即“第一行動集團”和“第二行動集團”，兩者都是決策主體。制度變遷的一般過程可以分為以下五個步驟：第一，形成推動制度變遷的第一行動集團，即對制度變遷起主要作用的集團；第二，提出有關制度變遷的主要方案；第三，根據制度變遷的原則對方案進行評估和選擇；第四，形成推動制度變遷的第二行動集團，即起次要作用的集團；第五，兩個集團共同努力去實現制度變遷。根據充當第一行動集團的經濟主體的不同，可以把制度變遷分為“自下而上”的制度變遷和“自上而下”的制度變遷。所謂“自下而上”的制度變遷，是指由個人或一群人，受新制度獲利機會的引誘，自發倡導、組織和實現的制度變遷，又稱為誘致性制度變遷。所謂“自上而下”的制度變遷，是指由政府充當第一行動集團，以政府命令和法律形式引入和實行的制度變遷，又稱為強制性制度變遷。（二）推動制度變遷的力量推動制度變遷的力量主要有兩種，即“第14（三）有效率的制度一定的產權制度為什么能影響一個社會的經濟增長呢？“制度是一個社會的游戲規則，更規范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約。制度構造了人們在政治、社會或經濟方面發生交換的激勵結構”（諾斯）。什么樣的制度才是有效率的呢？

（三）有效率的制度一定的產權制度為什么能影響一個社會的經濟增15（四）有效率的制度的兩個基本特征

第一，有效率的制度能夠使每個社會成員從事生產性活動的成果得到有效的保護，從而使他們獲得一種努力從事生產活動的激勵。用經濟學的行話來說，就是：制度應能夠最大限度地消除人們“搭便車”的可能性，從而使每個社會成員的生產投入的個人收益率盡可能地等于其社會收益率。（“搭便車”：你投入，我收益，如大鍋飯）

第二，有效率的制度能夠給每個社會成員以發揮自己才能的最充分的自由，從而使整個社會的生產潛力得到最充分的發揮。用經濟學的話來說，就是：除非一個人的生產經營行為同時滿足如下三個條件，否則便不應當受到任何限制：（1）他的生產經營行為具有明顯的外部效應；（2）這種外部效應對別人的法定權力構成了侵犯；（3）由于交易成本極高，因此這種利益沖突還無法通過市場自由交易的方式來解決。（四）有效率的制度的兩個基本特征

第一，有效率的制度能夠使每16（五）制度決定論波拉伊在分析工業革命的原因時形成了一個不十分有力的傳統，即他們主張制度變遷（而不是技術變遷）是經濟發展的動態原因。按照這一線索，道格拉斯·諾斯和P．托馬斯將西方經濟增長的主要原因歸結于在人口對稀缺資源賦予的壓力增加時，那些支配產權的規則的制度發生了變遷。他們試圖論證，技術創新與生產率的增長表明了對要素與產品的相對價格的長期變化與市場規模的變化的滯后回應。按照諾斯與托馬斯的觀點，只有當經濟組織有效時，才會發生增長。有效的經濟組織可能要求產權的修正，以便減低創新活動中私人與社會報酬的差別。要素市場的組織的改進，主要是對土地與勞動的相對價格發生變化的回應。之后，一個擴張了的市場經濟所產生的需求又對產品市場組織的改進施加了壓力，并誘致了政治單位規模的擴大。諾斯和托馬斯反復強調了制度變遷比技術變遷更為優先且更為根本的觀點。他們將更為集約的耕作制度（比如二田制對三田制的替代）視為一種制度對相對要素價格變化而不是技術變遷的回應。進而，他們強調了一個市場經濟的擴張即便在沒有發生技術變遷時也能為人均收入的提高作出貢獻。（五）制度決定論波拉伊在分析工業革命的原因時形成了一個不十分17

三、中國經濟轉型——靜態目標（一）從供給型經濟轉向需求型經濟改革開放前，中國經濟是“短缺”經濟，賣方市場主導整個經濟，大部分商品處于短缺狀態。國內生產總值從1978年的3624億元增加到2001年的95933

億元，按可比價格計算，年均增長率為9.4%，超出世界同期年均增長率6.1個百分點，是世界上發展最快的國家之一。總理報告：2006年中國的國內生產總值20.94萬億元，比上年增長10.7%；居民消費價格總水平上漲1.5%。經濟增長連續四年達到或略高于10%全國財政收入3.93萬億元，比上年增加7694億元；規模以上工業企業實現利潤增長31%，增加4442億元。三、中國經濟轉型——靜態目標（一）從供給型經濟轉18轉型經濟與轉型法律3轉型法律學理論課件19（二）由封閉和半封閉的經濟轉為開放型的經濟20多年改革開放帶來的一個巨大的變化是中國打開了國門，打開了對外的窗口，中國經濟融入到世界性市場之中。我國的對外開放逐步擴展，全方位、多層次、寬領域的對外開放格局基本形成，對外貿易迅速發展。進出口總額在由1978年的206億美元增加到2001年的5098億美元，1979—2001年平均增速達15.0%。總理報告：2006年中國進出口貿易總額1.76萬億美元，比上年增長23.8%；實際利用外商直接投資695億美元。（二）由封閉和半封閉的經濟轉為開放型的經濟20多年改革開放20轉型經濟與轉型法律3轉型法律學理論課件212006年中國經濟規模中國固定資本投資2006年增長24%；貿易順差達1775億美元（即1368億歐元），增幅為74%；同年通脹率維持在1.5%水平上；2006年中國家庭收入：城市增長10.4%，農村增長7.4%；國內生產總值（PIB）2006年增長10.7%，總額達209400億人民幣（即27000億美元；21000億歐元），預計2007年中國經濟仍將保持“穩步和高速”發展。中國經濟規模在世界各國的排位直線上升，已經甩掉英國和法國，暫居第四，不出兩年，將超越德國，緊逼美國和日本。2006年中國經濟規模中國固定資本投資2006年增長24%；22（三）從溫飽型經濟轉為小康型經濟傳統中國人難以解決的一個大問題是“吃飯穿衣”的問題，經過20余年的改革開放，中國人的溫飽問題已基本得到解決。城鄉居民收入水平不斷提高。從農村居民看，1978年，農民人均純收入僅134元，1989年突破600元，達到602元，1997年超過2000元，2001年達到2366元。總理報告：2006年城鎮居民人均可支配收入11759元，農村居民人均純收入3587元，扣除價格因素，分別比上年實際增長10.4%和7.4%。

（三）從溫飽型經濟轉為小康型經濟傳統中國人難以解決的一個大23中國經濟轉型解釋經濟轉型解釋之一資源配置說

薩克斯等指出，中國改革初始的經濟結構是中國經濟轉軌成功的主要原因。中國人口密度很高，并且大部分人口集中在低收入農業部門，而這有利于出口導向型的勞動密集型產業發展；換句話說，中國經濟之所以能夠快速增長，主要是由于勞動力從生產力較低的農業部門迅速向生產力較高的非國有部門轉移。而在原有體制外突破的發展模式之所以可以在中國順利推行，主要是因為中國國有部門所雇傭的勞動力在經濟中所占比重不高，而前蘇聯和東歐國家則相反，農村勞動力比例較小，占經濟比例很高的國有部門，尤其是重工業部門的職工享受較高的社會福利，這意味著新興非國有部門很難從國有部門吸收到勞動力，同時也沒有足夠的農村廉價勞動力可以利用。認為：改革中出現的所謂“漸進主義”改革路線，未必最優；如果不認識到經濟改革僅僅是大規模憲政轉軌的一部分，對改革績效的評估可能誤入歧途。中國經濟轉型解釋經濟轉型解釋之一24經濟轉型解釋之二制度安排說錢穎一等對中國的轉型進行了分析，強調用“中國式的聯邦主義”（Chinesestylefederalism）來解釋所謂的中國奇跡。其主要思想是，中國和俄國之所以出現了改革績效的差異，并不在于中國建立了最好的制度，而在于中國和俄國在轉軌過程中一些特殊制度安排的不同。

在大多數轉型國家中，地方政府構成了經濟增長障礙，而通過中央政府與地方政府之間的分權，中央政府可以對地方政府對企業的干預傾向進行約束，并誘致后者行為有利于地方經濟的發展。認為：中國改革的特征就是中央政府向地方政府分權，特別是財政分權。這樣，聯邦主義的兩個特征也就會隨之出現：一是競爭效應，即在要素流動的條件下，地方政府之間的財政競爭會增加地方政府扮演救濟（bailout）者的機會成本，從而形成一種承諾（commitment）機制；二是貨幣集權與財政分權會導致利益上的沖突，因此能夠硬化預算約束并降低通貨膨脹。經濟轉型解釋之二25經濟轉型解釋之三漸進改革戰略說中國經濟體制的轉軌過程是按照兩個改革戰略向前推進的，一是在傳統的計劃體制部門中逐步地引入市場機制，使其逐漸地轉化為市場引導型的經濟部門，這一戰略的主要表現是在轉變國有企業運行機制方面作出的種種努力和嘗試。二是在傳統計劃體制之外發展新型的市場主導部門，改變過去的部門和企業的單一所有制結構，以創造更加充分的競爭環境。這兩種經濟體制改革的戰略是相輔相成的，構成了中國漸進式經濟改革的一大特征。(樊綱，1993)樊鋼等認為，中國經濟良好表現的根源，在于采取了和獨聯體與東歐國家的“休克療法”截然不同的“漸進改革戰略”。經濟轉型解釋之三26經濟轉型解釋之四從體制外到體制內說吳敬璉等認為，中國經濟改革成功的主要原因并不是“漸進”，而是因為中國實行的是“從體制外到體制內”內的改革戰略，也就是說，中國改革采取了一種不首先釘住國有部門這個舊體制的主干部門打攻堅戰，而是避開鋒芒，先在“體制外”展開改革的戰略。通過農村改革、實行對外開放、某些地區發展非國有經濟和從區域來擴展市場這三項政策使得改革的先行地區、主要是沿海地區經濟迅速發展。這樣就給我們的改革找到經濟上和政治上的支撐力量。經濟轉型解釋之四27四、中國法律轉型

目標模型從政策之治到法律之治假定條件1：好的市場經濟與壞的市場經濟畸形的市場經濟與混亂的市場經濟假定條件2：與中國工農、城鄉二元經濟結構相適應的是中國社會治理方式的二元結構：正式制度的治理與非正式制度的治理。四、中國法律轉型目標模型28人治——政策之治——法律之治

人治——政策之治政策之治政策之治——法治發展階段1978——19931993——20032003——社會背景

治理邏輯

治理政策

治理目標

治理動力

治理機制

治理成效

遺留問題

人治——政策之治——法律之治人治——政策之治政策之治政策之29長期繁榮——消除社會不公的法治戰略法律轉型可以被看成一個權利結構變化的過程。目的是摒棄舊規則、構建新規則，在更為正當的規則之上形成有利于個人和企業自由的市場與社會秩序。構建社會主義和諧社會，體現了廣大人民群眾的根本利益，其本質上就是建立公平的社會，實現此目標的最大威脅是社會不公。轉型中的中國，在城鄉、地區、行業和窮人與富人之間，存在著收入、住房、醫療、教育、社會保障、發展起點和機會等方面的多維差別，例如社會總體貧富差距急劇拉大，目前基尼系數達到接近嚴重程度的0.45，占總人口20％的最貧困人口只占收入或消費份額的4.7％，而占總人口20％的最富裕人口擁有的份額高達50％。社會不公給中國帶來巨大的風險：社會不穩定。人們越認為社會不平等，卷入財富分配沖突的人就越多；越多人卷入財富分配沖突，社會就越不穩定；降低效率。人們不是去努力創造而是努力分配財富，努力分配財富的沖突又影響人們的投資安全感。改革被迫因社會不平等不能繼續推進，甚至放棄；政府威信下降，執政黨喪失執政的合法性。社會不公，己成為政府面臨的重大問題之一，由于法律本身是以實現公正為神圣使命，且中國己確立法治國家的原則，社會不公的消除，有賴于實施以保障民生、實現社會公正、保持長期繁榮為目標的法治戰略。長期繁榮——消除社會不公的法治戰略法律轉型可以被看成一個權利30市場經濟法律體系的構成

第一類是有關市場經濟基礎——產權的法律。對產權的界定與再界定以及不斷確認是推動市場經濟發展的最重要的制度保障，政府理性干預的界限就是為了界定和明晰產權，其中產權又包括公產權和私產權。在中國社會，有關產權的法律主要由五方面法律構成。一是憲法，作為國家的根本大法及其它基本法律的母法，憲法對于一個社會的公私產權作初始的界定、確定與保護；二是物權法（財產法含知識產權法），主要偏重于對于公民私有財產權的初始的界定、確定與保護；三是國有資產法，又稱國有財產法，是對公產權，特別是國有財產權作初始的界定、確定與保護；四是土地法，在國有土地所有權和集體土地所有權的結構下，土地法對于土地所有權的各項權能作初始的界定、確定與保護；五是稅法，稅收基本法及稅法體系對作為納稅人主體的公民的財產的征收征用提供界定和保護。市場經濟法律體系的構成第一類是有關市場經濟基礎—31

第二類是與市場經濟運行密切相關的法律。這類法律又可以細分為有關市場進入的法律、有關市場交易的法律和有關市場退出的法律三部分。

有關市場進入的法律就是規范市場主體進入市場的門檻的法律，包括國有企業法、個人獨資企業法、合伙企業法、公司法和商業銀行法等；有關市場交易的法律就是規范市場主體在進入市場后如何行為的法律，合同法、票據法、擔保法和證券交易法等都屬于此部分；有關市場退出的法律就是解決市場主體在進入市場后如何退出問題的法律，破產法等屬于此部分。第二類是與市場經濟運行密切相關的法律。這類法律又32第三類是有關政府宏觀調控與市場管制的法律，此類法律主要是體現國家維護市場經濟秩序和社會秩序等公共利益，作為“經濟警察”和“守夜人”發揮作用的一面。政府“有形的手”作為自由市場經濟的替代手段，往往直接或間接干預社會，它通過一套相互協調配合的宏觀調控法與市場監管法來實現。

這類法律主要包括預算法、財政法、中央銀行法、資源法、產業法、外資法、外貿法，以及反壟斷法、反不正當競爭法、金融市場監管法、食品藥品市場監管法、房地產市場監管法、反洗錢法、反欺詐交易法等。第三類是有關政府宏觀調控與市場管制的法律，此類法33第四類是社會保障與公共福利法，也就是體現政府作為“慈善家”職能的法律。這類法律為包括市場主體在內的公民個人提供公共福利、社會救濟以及最低生活保障等方面的規則。它對于維護社會的公平分配與再分配、正義的共享以及市場經濟的良性運行有著至關重要的作用。這類法律主要包括勞動法、勞動合同法、社會保險法（含養老、醫療、失業、傷殘等法律）、社會救濟法、反貧困法、反歧視法等。第四類是社會保障與公共福利法，也就是體現政府作為34成本與效益：如何解決有法不依法律的生命在于它的實施。法律實施是執法機關將法律運用于社會生活，解決實際問題的過程，使法律從書面上的法律變成行動中的法律。不能實施的法律僅僅是一種紙面文件，不能夠制約行為，提供預期。法律的有效性取決于法律實施的成本，成本過高和不足，都會導致法律失去其應有的意義。在法律實施過程中，執法機關的正常運轉和與之配套的公務員隊伍的費用、執法過程中的耗費以及濫用執法權和執法錯誤的成本，都構成了法律實施的成本。執法成本投入不足，執法機關缺乏必要的裝備和費用，執法隊伍的素質無法迅速提高甚至下降，執法公正受到挑戰，執法水平普遍下降，導致有法不依現象普遍存在，有些法律法規形同虛設，極大的損害了法律的權威和尊嚴。一部法律的實施究竟要花多少錢？為什么會出現有法不依的現象？如何解決有法不依問題？這將是我們不得不回答的問題。成本與效益：如何解決有法不依法律的生命在于它的實施。法律實施35法律職業共同體：如何解決有法不依何為良法選擇性執法與司法維穩與政績執法與司法人員的轉型法治的未來——法學教育法律職業共同體：如何解決有法不依何為良法36謝謝謝謝37轉型經濟與轉型法律李曙光2010.7轉型經濟與轉型法律李曙光38齊達內罰點球最美妙的地方不在罰球當時，而在罰球之前，他站在那里，面上表情虔誠，仿佛在朝圣，但所有門將都會不寒而栗，因為他們能夠感受到齊祖身上安靜的殺氣。

齊達內罰點球最美妙的地方不在罰球當時，而在罰球之前，他站在那39衛報是這樣回憶1986年的世界杯賽的：“迭戈-馬拉多納將一支半優秀的阿根廷隊變成了世界之王，從沒有哪屆世界杯像這一屆一樣被一個人所統治。每個人都記得他對英格蘭比賽中的進球，但他在半決賽中也打進了一個閃光的進球，決賽中又助攻了致勝球。關于馬拉多納的魔力，也許一張經典的照片最適合說明，馬拉多納一個人面對六個比利時的防守隊員，神奇的一刻。”衛報是這樣回憶1986年的世界杯賽的：“迭戈-馬拉多40轉型經濟與轉型法律3轉型法律學理論課件41轉型法律學理論一、社會轉型在一個傳統社會走向現代化轉型過程中，起點內生的結構對其轉型的目標、方式、過程和類型有著先天的制約性和影響力。1.任何走向現代化的社會轉型，都有一個起點結構，它是現代化的起始條件和起始狀態，包括起點的國內外條件，也包括經濟、政治、社會和文化等各種要素。這一起點結構的分布往往是不均衡、不全面或畸形的。

2.畸形的起點結構導致社會轉型的過程往往也是畸形的，相關的經濟、政治或文化、習俗等因素常常成為保守的要素，這些保守的要素與改革的要素之間構成一種獨特的社會張力結構，并不斷改變著張力程度。

3.這種社會張力達到一定程度即危機狀況時，必然要求調整起點結構中改革與保守要素之間的張力關系。轉型法律學理論一、社會轉型42（一）四種調整方式

社會在轉型時，實際上是一個“穩定態——失衡態——再穩定態”的過程，這一過程中，改革勢力與保守勢力的沖突與爭奪決定著社會轉型的方向、路徑與速度。改革勢力與保守勢力在轉型過程中有以下四種組合：A.改革勢力強大，保守勢力弱小，往往使社會轉型速度加快，改革甚至轉化為革命，打破原來社會的穩態。B.改革勢力弱小，保守勢力強大，社會轉型停滯不前，保守勢力成為社會主要意識形態的決定力量，甚至形成“復辟”，改革的成果毀于一旦。C.改革勢力和保守勢力旗鼓相當，但對抗頻繁，一旦兩者之間的張力弦斷裂，則會使社會形成長期的動蕩和混亂，導致社會轉型的失敗。D.改革的勢力和保守的勢力相當，兩者保持必要的張力和牽制力，目標越清晰，轉型則會越成功。前三種組合社會轉型的代價較高，而第四種組合則是一種較為理性的、理想的轉型路徑。（一）四種調整方式社會在轉型時，實際上是一個“穩定態——失43社會轉型是一個漸進的連續的過程，它的全過程通常是由一個一個的轉型分階段組合而就，它的總目標通常是由一個個轉型分目標綜合而成。因此，一個分目標的實現、一個分階段的完成，就意味著一個新起點的形成，一個新階段、新循環的開始。通過這循序漸進、循環往復、周而復始的螺旋式發展，最終完成社會轉型的全過程，實現社會轉型的總目標。社會轉型是一個漸進的連續的過程，它的全過程通常是由一個一個的44（二）基本理論模型目標模型（一）GZ1Z

Z2

SS代表時間軸，G代表空間軸，Z是靜態的目標，Z1、Z2為動態的變量。

（二）基本理論模型45社會轉型的發生社會轉型的動力社會轉型的成效問題社會轉型是科技發展的過程，還是制度變遷的過程？李約瑟難題：盡管中國古代對人類科技發展做出了很多重要貢獻，但為什么科學和工業革命沒有在近代的中國發生？中國近代科學為什么落后、中國為什么在近代落后了？

——李約瑟：《中國科學技術史》社會轉型的發生46二、制度變遷理論1973年，美國出版了一本名為《西方世界的興起》的經濟史學著作。盡管這本書的篇幅并不大（中文譯本也不過13萬字左右），但它卻在西方經濟史學界乃至整個經濟學界引起了巨大的反響。有人甚至稱它是“一書激起千層浪”。它運用當代最先進的經濟學理論工具，從全新的角度對歐洲經濟發展的歷史作了令人耳目一新的重新考察和解釋，并且令人信服地證明了制度這一被傳統經濟學所長期忽視的因素在近代歐洲經濟發展中的決定性作用，從而引起了人們對制度在經濟發展中的作用的重視。這本書的作者之一，就是美國經濟學家道格拉斯·諾斯（DouglassNorth）。該書的另一位作者是羅伯特·托馬斯（RobertThomas）。《西方世界的興起》一書雖然揭開了制度變遷理論登上經濟學舞臺序幕，但是這部著作還僅僅是以歷史考察為主，還沒有提出一套很系統的理論。二、制度變遷理論47諾斯于1981年又獨自撰寫和出版了一本名為《經濟史中的結構與變遷》的專著。在這本書中，他不僅對自己在前一本書中的觀點進行了進一步的修正和完善，而且還對他的思想進行了系統的總結，并由此提出了在新經濟史學派中獨領風騷的制度變遷理論。此后，他還在1990年又出版了《制度、制度變遷與經濟績效》一書，又對他的理論作了更進一步的補充和完善。諾斯認為，在他的這后兩本書中，“制度理論得到了最透徹的闡發”。傳統的經濟學理論中，制度因素是被忽視并被排除在分析范圍之外的，要么將制度視為已知的、既定的因素，要么將制度作為“外生變量”，通過各種物質生產要素的變化去說明生產率的變化和經濟增長情況。諾思在研究中重新發現了制度因素的重要作用，他的新經濟史論和制度變遷理論使其在經濟學界聲譽雀起，成為新制度經濟學的代表人物之一，并因此獲得了1993年度諾貝爾經濟學獎。諾思的制度變遷理論是由以下三個部分構成的：描述一個體制中激勵個人和團體的產權理論；界定實施產權的國家理論；影響人們對客觀存在變化的不同反映的意識形態理論。諾斯于1981年又獨自撰寫和出版了一本名為《經濟史中的結構與48（一）制度與制度變遷

制度經濟學所講的制度，是institution,而不是system。System通常指“體制”，例如社會主義制度或資本主義制度，或者政治體制、經濟體制等，諾思稱之為“制度環境”。而institution，經濟學意義上的制度，“是一系列被制定出來的規則、服從程序和道德、倫理的行為規范”，諾思稱之為“制度安排”。制度安排指的是支配經濟單位之間可能合作與競爭的方式的一種安排。制度安排旨在提供一種使其成員的合作獲得一些在結構外不可能獲得的追加收入，或提供一種能影響法律或產權變遷的機制，以改變個人或團體可以合法競爭的方式。制度安排的定義是管束特定行動模型和關系的一套行為規則。制度安排可以是正式的，也可以是不正式的。正式的制度如家庭、企業、工會、醫院、大學、政府、貨幣、期貨市場等等。相反，價值、意識形態和習慣就是不正式的制度安排的例子。經濟學家用“制度”這個術語時，一般情況下指的是制度安排。第二個概念是制度結構，它被定義為一個社會中正式的和不正式的制度安排的總和。諾思所講的制度變遷和制度創新都是指這一意義上的制度。制度的構成要素主要是：正式制度（例如法律）、非正式制度（例如習俗、宗教等）以及它們的實施，這三者共同界定了社會的尤其是經濟的激勵結構。根據諾思的定義，“結構”一詞指制度框架，“變遷”一詞指制度創立、變更及隨著時間變化而被打破的方式。（一）制度與制度變遷制度經濟學所講的制度，是institu49所謂的制度變遷是指一種制度框架的創新和被打破。制度可以視為一種公共產品，它是由個人或組織生產出來的，這就是制度的供給。由于人們的有限理性和資源的稀缺性，制度的供給是有限的、稀缺的。隨著外界環境的變化或自身理性程度的提高，人們會不斷提出對新的制度的需求，以實現預期增加的收益。當制度的供給和需求基本均衡時，制度是穩定的；當現存制度不能使人們的需求滿足時，就會發生制度的變遷。制度變遷的成本與收益之比對于促進或推遲制度變遷起著關鍵作用，只有在預期收益大于預期成本的情形下，行為主體才會去推動直至最終實現制度的變遷，反之亦反，這就是制度變遷的原則。所謂的制度變遷是指一種制度框架的創新和被打破。50（二）推動制度變遷的力量推動制度變遷的力量主要有兩種，即“第一行動集團”和“第二行動集團”，兩者都是決策主體。制度變遷的一般過程可以分為以下五個步驟：第一，形成推動制度變遷的第一行動集團，即對制度變遷起主要作用的集團；第二，提出有關制度變遷的主要方案；第三，根據制度變遷的原則對方案進行評估和選擇；第四，形成推動制度變遷的第二行動集團，即起次要作用的集團；第五，兩個集團共同努力去實現制度變遷。根據充當第一行動集團的經濟主體的不同，可以把制度變遷分為“自下而上”的制度變遷和“自上而下”的制度變遷。所謂“自下而上”的制度變遷，是指由個人或一群人，受新制度獲利機會的引誘，自發倡導、組織和實現的制度變遷，又稱為誘致性制度變遷。所謂“自上而下”的制度變遷，是指由政府充當第一行動集團，以政府命令和法律形式引入和實行的制度變遷，又稱為強制性制度變遷。（二）推動制度變遷的力量推動制度變遷的力量主要有兩種，即“第51（三）有效率的制度一定的產權制度為什么能影響一個社會的經濟增長呢？“制度是一個社會的游戲規則，更規范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約。制度構造了人們在政治、社會或經濟方面發生交換的激勵結構”（諾斯）。什么樣的制度才是有效率的呢？

（三）有效率的制度一定的產權制度為什么能影響一個社會的經濟增52（四）有效率的制度的兩個基本特征

第一，有效率的制度能夠使每個社會成員從事生產性活動的成果得到有效的保護，從而使他們獲得一種努力從事生產活動的激勵。用經濟學的行話來說，就是：制度應能夠最大限度地消除人們“搭便車”的可能性，從而使每個社會成員的生產投入的個人收益率盡可能地等于其社會收益率。（“搭便車”：你投入，我收益，如大鍋飯）

第二，有效率的制度能夠給每個社會成員以發揮自己才能的最充分的自由，從而使整個社會的生產潛力得到最充分的發揮。用經濟學的話來說，就是：除非一個人的生產經營行為同時滿足如下三個條件，否則便不應當受到任何限制：（1）他的生產經營行為具有明顯的外部效應；（2）這種外部效應對別人的法定權力構成了侵犯；（3）由于交易成本極高，因此這種利益沖突還無法通過市場自由交易的方式來解決。（四）有效率的制度的兩個基本特征

第一，有效率的制度能夠使每53（五）制度決定論波拉伊在分析工業革命的原因時形成了一個不十分有力的傳統，即他們主張制度變遷（而不是技術變遷）是經濟發展的動態原因。按照這一線索，道格拉斯·諾斯和P．托馬斯將西方經濟增長的主要原因歸結于在人口對稀缺資源賦予的壓力增加時，那些支配產權的規則的制度發生了變遷。他們試圖論證，技術創新與生產率的增長表明了對要素與產品的相對價格的長期變化與市場規模的變化的滯后回應。按照諾斯與托馬斯的觀點，只有當經濟組織有效時，才會發生增長。有效的經濟組織可能要求產權的修正，以便減低創新活動中私人與社會報酬的差別。要素市場的組織的改進，主要是對土地與勞動的相對價格發生變化的回應。之后，一個擴張了的市場經濟所產生的需求又對產品市場組織的改進施加了壓力，并誘致了政治單位規模的擴大。諾斯和托馬斯反復強調了制度變遷比技術變遷更為優先且更為根本的觀點。他們將更為集約的耕作制度（比如二田制對三田制的替代）視為一種制度對相對要素價格變化而不是技術變遷的回應。進而，他們強調了一個市場經濟的擴張即便在沒有發生技術變遷時也能為人均收入的提高作出貢獻。（五）制度決定論波拉伊在分析工業革命的原因時形成了一個不十分54

三、中國經濟轉型——靜態目標（一）從供給型經濟轉向需求型經濟改革開放前，中國經濟是“短缺”經濟，賣方市場主導整個經濟，大部分商品處于短缺狀態。國內生產總值從1978年的3624億元增加到2001年的95933

億元，按可比價格計算，年均增長率為9.4%，超出世界同期年均增長率6.1個百分點，是世界上發展最快的國家之一。總理報告：2006年中國的國內生產總值20.94萬億元，比上年增長10.7%；居民消費價格總水平上漲1.5%。經濟增長連續四年達到或略高于10%全國財政收入3.93萬億元，比上年增加7694億元；規模以上工業企業實現利潤增長31%，增加4442億元。三、中國經濟轉型——靜態目標（一）從供給型經濟轉55轉型經濟與轉型法律3轉型法律學理論課件56（二）由封閉和半封閉的經濟轉為開放型的經濟20多年改革開放帶來的一個巨大的變化是中國打開了國門，打開了對外的窗口，中國經濟融入到世界性市場之中。我國的對外開放逐步擴展，全方位、多層次、寬領域的對外開放格局基本形成，對外貿易迅速發展。進出口總額在由1978年的206億美元增加到2001年的5098億美元，1979—2001年平均增速達15.0%。總理報告：2006年中國進出口貿易總額1.76萬億美元，比上年增長23.8%；實際利用外商直接投資695億美元。（二）由封閉和半封閉的經濟轉為開放型的經濟20多年改革開放57轉型經濟與轉型法律3轉型法律學理論課件582006年中國經濟規模中國固定資本投資2006年增長24%；貿易順差達1775億美元（即1368億歐元），增幅為74%；同年通脹率維持在1.5%水平上；2006年中國家庭收入：城市增長10.4%，農村增長7.4%；國內生產總值（PIB）2006年增長10.7%，總額達209400億人民幣（即27000億美元；21000億歐元），預計2007年中國經濟仍將保持“穩步和高速”發展。中國經濟規模在世界各國的排位直線上升，已經甩掉英國和法國，暫居第四，不出兩年，將超越德國，緊逼美國和日本。2006年中國經濟規模中國固定資本投資2006年增長24%；59（三）從溫飽型經濟轉為小康型經濟傳統中國人難以解決的一個大問題是“吃飯穿衣”的問題，經過20余年的改革開放，中國人的溫飽問題已基本得到解決。城鄉居民收入水平不斷提高。從農村居民看，1978年，農民人均純收入僅134元，1989年突破600元，達到602元，1997年超過2000元，2001年達到2366元。總理報告：2006年城鎮居民人均可支配收入11759元，農村居民人均純收入3587元，扣除價格因素，分別比上年實際增長10.4%和7.4%。

（三）從溫飽型經濟轉為小康型經濟傳統中國人難以解決的一個大60中國經濟轉型解釋經濟轉型解釋之一資源配置說

薩克斯等指出，中國改革初始的經濟結構是中國經濟轉軌成功的主要原因。中國人口密度很高，并且大部分人口集中在低收入農業部門，而這有利于出口導向型的勞動密集型產業發展；換句話說，中國經濟之所以能夠快速增長，主要是由于勞動力從生產力較低的農業部門迅速向生產力較高的非國有部門轉移。而在原有體制外突破的發展模式之所以可以在中國順利推行，主要是因為中國國有部門所雇傭的勞動力在經濟中所占比重不高，而前蘇聯和東歐國家則相反，農村勞動力比例較小，占經濟比例很高的國有部門，尤其是重工業部門的職工享受較高的社會福利，這意味著新興非國有部門很難從國有部門吸收到勞動力，同時也沒有足夠的農村廉價勞動力可以利用。認為：改革中出現的所謂“漸進主義”改革路線，未必最優；如果不認識到經濟改革僅僅是大規模憲政轉軌的一部分，對改革績效的評估可能誤入歧途。中國經濟轉型解釋經濟轉型解釋之一61經濟轉型解釋之二制度安排說錢穎一等對中國的轉型進行了分析，強調用“中國式的聯邦主義”（Chinesestylefederalism）來解釋所謂的中國奇跡。其主要思想是，中國和俄國之所以出現了改革績效的差異，并不在于中國建立了最好的制度，而在于中國和俄國在轉軌過程中一些特殊制度安排的不同。

在大多數轉型國家中，地方政府構成了經濟增長障礙，而通過中央政府與地方政府之間的分權，中央政府可以對地方政府對企業的干預傾向進行約束，并誘致后者行為有利于地方經濟的發展。認為：中國改革的特征就是中央政府向地方政府分權，特別是財政分權。這樣，聯邦主義的兩個特征也就會隨之出現：一是競爭效應，即在要素流動的條件下，地方政府之間的財政競爭會增加地方政府扮演救濟（bailout）者的機會成本，從而形成一種承諾（commitment）機制；二是貨幣集權與財政分權會導致利益上的沖突，因此能夠硬化預算約束并降低通貨膨脹。經濟轉型解釋之二62經濟轉型解釋之三漸進改革戰略說中國經濟體制的轉軌過程是按照兩個改革戰略向前推進的，一是在傳統的計劃體制部門中逐步地引入市場機制，使其逐漸地轉化為市場引導型的經濟部門，這一戰略的主要表現是在轉變國有企業運行機制方面作出的種種努力和嘗試。二是在傳統計劃體制之外發展新型的市場主導部門，改變過去的部門和企業的單一所有制結構，以創造更加充分的競爭環境。這兩種經濟體制改革的戰略是相輔相成的，構成了中國漸進式經濟改革的一大特征。(樊綱，1993)樊鋼等認為，中國經濟良好表現的根源，在于采取了和獨聯體與東歐國家的“休克療法”截然不同的“漸進改革戰略”。經濟轉型解釋之三63經濟轉型解釋之四從體制外到體制內說吳敬璉等認為，中國經濟改革成功的主要原因并不是“漸進”，而是因為中國實行的是“從體制外到體制內”內的改革戰略，也就是說，中國改革采取了一種不首先釘住國有部門這個舊體制的主干部門打攻堅戰，而是避開鋒芒，先在“體制外”展開改革的戰略。通過農村改革、實行對外開放、某些地區發展非國有經濟和從區域來擴展市場這三項政策使得改革的先行地區、主要是沿海地區經濟迅速發展。這樣就給我們的改革找到經濟上和政治上的支撐力量。經濟轉型解釋之四64四、中國法律轉型

目標模型從政策之治到法律之治假定條件1：好的市場經濟與壞的市場經濟畸形的市場經濟與混亂的市場經濟假定條件2：與中國工農、城鄉二元經濟結構相適應的是中國社會治理方式的二元結構：正式制度的治理與非正式制度的治理。四、中國法律轉型目標模型65人治——政策之治——法律之治

人治——政策之治政策之治政策之治——法治發展階段1978——19931993——20032003——社會背景

治理邏輯

治理政策

治理目標

治理動力

治理機制

治理成效

遺留問題

人治——政策之治——法律之治人治——政策之治政策之治政策之66長期繁榮——消除社會不公的法治戰略法律轉型可以被看成一個權利結構變化的過程。目的是摒棄舊規則、構建新規則，在更為正當的規則之上形成有利于個人和企業自由的市場與社會秩序。構建社會主義和諧社會，體現了廣大人民群眾的根本利益，其本質上就是建立公平的社會，實現此目標的最大威脅是社會不公。轉型中的中國，在城鄉、地區、行業和窮人與富人之間，存在著收入、住房、醫療、教育、社會保障、發展起點和機會等方面的多維差別，例如社會總體貧富差距急劇拉大，目前基尼系數達到接近嚴重程度的0.45，占總人口20