中國傳統(tǒng)文化專題法學院張洪林教授主講hlzhang@2012.9中國傳統(tǒng)文化專題法學院張洪林教授主講中國傳統(tǒng)文化專題提綱第一講緒論一、文化的基本理論（一）文化界說

中國傳統(tǒng)文化專題提綱中國傳統(tǒng)文化專題1.國外對文化的概念（1）歐洲古典時期拉丁語Colere的Culture(文化)，其基本含義是耕作和植物栽培。古羅馬人的理解文化的概念“賦予得更多的是它的物質(zhì)或生物性的意義”。古希臘人那里“文化概念更多的含義還是偏重于對科學、知識、哲學、教育等一些具有思辨意義的理解”。中國傳統(tǒng)文化專題1.國外對文化的概念中國傳統(tǒng)文化專題公元前一世紀，羅馬著名學者西塞羅提出了“智慧文化”、“智慧耕耘”、“性靈培育”等說法。中國傳統(tǒng)文化專題公元前一世紀，羅馬著名學者西塞羅提出了“智慧中國傳統(tǒng)文化專題（2）歐洲中世紀本質(zhì)上承襲了古希臘精神，但其含義被神學“同化”。直到17世紀，文化才從神學中分離出來而具有獨立的意義。德國學者普芬道夫：文化是社會人的活動所創(chuàng)造的東西和有賴于人和社會生活而存在的東西的總和。（人與神分離）中國傳統(tǒng)文化專題（2）歐洲中世紀中國傳統(tǒng)文化專題18世紀進一步發(fā)展。代表康德的定義：有理性的實體為了一定的目的而進行的能力之創(chuàng)造。19世紀人類學、民族學、社會學興起。其中英國人類學家泰勒的文化定義最具代表性。他說：所謂文化或文明仍是包括知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗以及包括社會成員的個人而獲得的其他任何能力、習慣在內(nèi)的一種綜合體。中國傳統(tǒng)文化專題18世紀進一步發(fā)展。中國傳統(tǒng)文化專題美國人類學派克魯伯和克魯柯亨把他們收集的從1871-1951年的164種文化定義進行分類，認為這些文化的定義可分為描述性的、歷史性的、規(guī)范性的、心理性的、結(jié)構(gòu)性的、遺傳性的等六大類。其中功能學派對中國影響較大。功能學派注重文化的功能性研究，認為文化特質(zhì)的功能就是極大地滿足社會成員的需要，既滿足精神方面的需要，也滿足物質(zhì)方面的需要。中國傳統(tǒng)文化專題美國人類學派克魯伯和克魯柯亨把他們收集的從1中國傳統(tǒng)文化專題英國功能學派的創(chuàng)始人B.馬林諾夫斯基把文化定義為：文化是指那一群傳統(tǒng)的器物、貨品、技術、思想、習慣及價值而言的，這概念實包容著及調(diào)節(jié)著一切社會科學。中國傳統(tǒng)文化專題英國功能學派的創(chuàng)始人B.馬林諾夫斯基把文化定中國傳統(tǒng)文化專題20世紀中葉以后，符號—文化學派在西方興起。觀點：文化無非是人的外化、對象化，無非是“符號活動”的現(xiàn)實化和具體化。中國傳統(tǒng)文化專題20世紀中葉以后，符號—文化學派在西方興起。中國傳統(tǒng)文化專題克魯伯和克魯柯亨在總結(jié)以往各種文化定義的基礎上，從符號—文化學派的立場出發(fā)，提出了文化的定義。他們認為：文化是包括各種外顯或內(nèi)隱的行為模式；它通過符號的運行使人們習得及傳授，并構(gòu)成人類群體的顯著成就，包括體現(xiàn)于人工制品中的成就；文化的基本核心包括由歷史衍生及選擇而成的傳統(tǒng)觀念，尤其是價值觀念；文化體系雖可被認為是人類活動之產(chǎn)物，但也可被認為是限制人類作進一步活動的因素。這一定義至今仍是在歐美得到廣泛認同的定義。中國傳統(tǒng)文化專題克魯伯和克魯柯亨在總結(jié)以往各種文化定義的基礎中國傳統(tǒng)文化專題前蘇聯(lián)的觀點20世紀50年代，蘇聯(lián)流行的文化的定義是：人類在社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和。1973年出版的《蘇聯(lián)大百科全書》的定義：文化是社會和人在歷史上一定的發(fā)展水平，它表現(xiàn)為人們進行生活與活動的種種類型和形式，以及人們所創(chuàng)造的物質(zhì)和精神財富。中國傳統(tǒng)文化專題前蘇聯(lián)的觀點中國傳統(tǒng)文化專題2.中國關于文化的定義近代梁啟超：文化者，人類心能所開釋出來之有價值的共業(yè)也。梁漱溟認為，文化是生活的樣法，文化，就是吾人生活所依靠之一切。胡適則認為，文化是一種文明所形成的生活方式。中國傳統(tǒng)文化專題2.中國關于文化的定義中國傳統(tǒng)文化專題20世紀80年代以來（1）廣義說文化是與自然對立的概念，它是人類社會活動中創(chuàng)造并保存的內(nèi)容之總和。中國傳統(tǒng)文化專題20世紀80年代以來中國傳統(tǒng)文化專題（2）狹義說限定在精神現(xiàn)象和精神活動文化特指精神財富，如文學、藝術、教育、科學等。中國傳統(tǒng)文化專題（2）狹義說中國傳統(tǒng)文化專題（3）文化多義兼容說《辭海》（1977年）、《現(xiàn)代漢語詞典》（1978年）五種，除前述兩種外，還有三中定義：中國古代所說的“文治與教化”“指文字的能力及一般知識”考古學用語，指同一歷史時期不依分布地點為轉(zhuǎn)移的遺跡、遺物的綜合體。后被作為通說沿用。中國傳統(tǒng)文化專題（3）文化多義兼容說中國傳統(tǒng)文化專題觀點：文化是難以界定的。中國傳統(tǒng)文化專題觀點：文化是難以界定的。中國傳統(tǒng)文化專題（二）文化與文明1.文化、文明同意說2.文明大于文化說3.文化大于文明說4.文化與文明的區(qū)別中國傳統(tǒng)文化專題（二）文化與文明中國傳統(tǒng)文化專題（三）文化的特征1.文化的階級性與共同性2.文化的民族性與時代性3.文化的繼承性與融合性中國傳統(tǒng)文化專題（三）文化的特征中國傳統(tǒng)文化專題二、法律文化（一）法律文化的定義1.外國學者關于法律文化的定義美國學者對法律文化概念的理解在美國，關于法律文化的研究約始于20世紀60年代。據(jù)美國學者蘇姍·豐德爾（SusanFinder）介紹，美國法學界有關“法律文化”概念的出現(xiàn)和使用明顯地受美國政治學研究中關于“政治文化”概念的影響。中國傳統(tǒng)文化專題二、法律文化中國傳統(tǒng)文化專題正是由于這種影響，美國學者關于法律文化的概念在內(nèi)容上基本上接近于政治文化概念。美國關于政治文化的定義很多，但較早下定義并影響較大的數(shù)加布里埃爾·阿爾蒙德的定義：“政治文化是一個民族的特定時期流行的一套政治態(tài)度、信仰和感情”。這個定義將政治文化視為一套有關政治的觀念系統(tǒng)。中國傳統(tǒng)文化專題正是由于這種影響，美國學者關于法律文化的概念中國傳統(tǒng)文化專題勞倫斯·弗里德曼的法律文化觀點1969年，弗里德曼在《法律與社會發(fā)展》雜志上發(fā)表了一篇題為《法律文化與社會發(fā)展》的文章，首次提出了“法律文化”的概念，自此，“法律文化”概念開始在美國學者中流傳起來。1975年，弗里德曼出版了《法律制度》一書，更加全面深入地討論了“法律文化”這一概念。中國傳統(tǒng)文化專題勞倫斯·弗里德曼的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題弗里德曼認為：“法律文化一詞泛指一些有關的現(xiàn)象。首先，它是指公眾對法律制度的了解、態(tài)度和舉動模式。人們的感覺和行為是否認為法院是公正的？他們什么時候愿意使用法院？他們認為法律的哪些部分是合法的？他們一般對法律有多少了解？這種態(tài)度各人不同，但是我們可以談一個國家或集團的法律文化，如果有能把它與其他國家或集團的文化區(qū)分開的模式。一種特別重要的集團法律文化是法律專業(yè)人員的法律文化，即律師、法官和其他在法律制度的神奇圈子里工作者的價值觀念、思想意識和原則。”可以看出，弗里德曼將法律文化界定于人的主觀意識范疇。中國傳統(tǒng)文化專題弗里德曼認為：“法律文化一詞泛指一些有關的現(xiàn)中國傳統(tǒng)文化專題費里德曼：“法律文化的概念表明至少在某種意義上每個國家或社會有其法律文化，沒兩種法律文化完全相同，正如沒有兩個社會政治，社會結(jié)構(gòu)和一般文化完全相同。”“每個國家有與從不同的法律文化。但是法律文化很難研究，比較文化的系統(tǒng)材料很少。所以，我們只有一些印象。有沒有一種專門美國的法律文化，即整個國家共有或合理地共有的態(tài)度和價值觀念，與其他國家的態(tài)度和價值觀念不同的？答案并非清楚。國家文化是一種聚集體，很難與其他聚集體比較。”中國傳統(tǒng)文化專題費里德曼：“法律文化的概念表明至少在某種意義中國傳統(tǒng)文化專題在弗里德曼的法律文化定義中，“態(tài)度”和“價值觀念”是兩個核心概念。在某種程度上，他認為“態(tài)度”占據(jù)了法律文化的很大比例和份量。而且“態(tài)度”影響著法律結(jié)構(gòu)的建造。反過來，已建造的法律結(jié)構(gòu)又影響著人們的“態(tài)度”。弗里德曼描述了美國法律文化的兩大特點：一個就是權(quán)力的分散。另一個特點就是“要求意識”。中國傳統(tǒng)文化專題在弗里德曼的法律文化定義中，“態(tài)度”和“價值中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解日本對法律文化的研究已有幾十年的歷史。據(jù)我國學者何勤華教授考察，日本對于法律文化的研究，早在本世紀20年代就已開始。中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解中國傳統(tǒng)文化專題但從總體上說，當時的法律文化研究尚處在一種萌芽狀態(tài)。對法律文化進行比較系統(tǒng)的研究是在本世紀60年代。進入80年代后，日本法學界對法律文化的研究熱情進一步高漲，出版了一些有影響的著作和論文。其中，日本法文化學者千葉正士教授的《法律多元—從日本法律文化邁向一般理論》一書，對法律文化問題進行了專題研究。他在收入此書的于1996年撰寫的《法律文化的操作性定義》一文中指出：在日本，有關“法律文化”的實質(zhì)性問題，主要是以“法律意識”的用語和觀念作一般性研究（例如川島1967、六本1983等多數(shù)學者的論述），此外，還有一些以“法律觀念”（例如大木1982），“法律感覺”（例如中川1985）等其他用語對這一問題加以論述的，“法律文化”這一用語，通常作為上述用語的同義語、同類語或總稱而加以使用。中國傳統(tǒng)文化專題但從總體上說，當時的法律文化研究尚處在一種萌中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解，雖然在論述上存在著差異，但在總體上比較注重把法律文化理解為得以產(chǎn)生、發(fā)展、變化的社會歷史文化背景和作用以及相互關系。法律文化側(cè)重于對法律意識的研究。中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解，雖然在論述上存中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下介紹：（1）以法律意識作為法律文化研究的核心與出發(fā)點。產(chǎn)生這一特點與日本近代歷史發(fā)展乃至法制史的發(fā)展密切關系。（2）注重比較法律文化的研究。日本學者認為，進行法律文化的研究是為了提高公民的法律素質(zhì)和完善法制系統(tǒng)，建設一個高度發(fā)達的“法治國家”。要完成這一任務，就要注意學習世界各國的法制經(jīng)驗和法律文化。因此，就須十分注重比較法律文化的研究。中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下介紹：（1）以法律意識作為法律文化研究的核心與出發(fā)點。產(chǎn)生這一特點與日本近代歷史發(fā)展乃至法制史的發(fā)展密切關系。（2）注重比較法律文化的研究。日本學者認為，進行法律文化的研究是為了提高公民的法律素質(zhì)和完善法制系統(tǒng)，建設一個高度發(fā)達的“法治國家”。要完成這一任務，就要注意學習世界各國的法制經(jīng)驗和法律文化。因此，就須十分注重比較法律文化的研究。中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下中國傳統(tǒng)文化專題（3）注重對日本傳統(tǒng)法律文化的研究。日本學者認為，日本的法律近代化，是在大量吸收西方法律制度的情況下實現(xiàn)的。因此，搞清日本法律近代化與日本傳統(tǒng)社會的意識、文化的關系，對于認識現(xiàn)代日本法律制度就是一個至關重要的問題。（4）注重社會調(diào)查，將法律文化的研究與社會現(xiàn)實生活聯(lián)系起來。他們并不局限于把法律文化作為一種抽象的理論，而是看作對社會實際生活能夠進行指導并能作出有用解釋的實用型理論。中國傳統(tǒng)文化專題（3）注重對日本傳統(tǒng)法律文化的研究。日本學者中國傳統(tǒng)文化專題2.我國學者關于法律文化概念的觀點20世紀80年代中期，“法律文化”問題引起了我國法律教育工作者和法學研究工作者的興趣和關注，興起了對“法律文化”問題的研究。中國傳統(tǒng)文化專題2.我國學者關于法律文化概念的觀點中國傳統(tǒng)文化專題（）“法律文化”作為一個新的法學概念和研究論題在我國的產(chǎn)生和出現(xiàn)，也有著極其復雜和深厚的社會、歷史、文化背景和原因。關于這一背景和原因，我國學者先后進行了一些分析和探討。如：趙震江教授和武樹臣教授以“‘法律文化’新課題產(chǎn)生的一般途徑”為題，將這種原因歸納為以下三個方面：首先是國外“法律文化”學研究的滲透；其次是理論法學研究的深化；第三是近年來學術界關于中國傳統(tǒng)文化和法學界關于法學研究方法的討論，對“法律文化”學科的出現(xiàn)，起著某種催化的作用。詳見趙震江、武樹臣：《關于“法律文化”研究的幾個問題》，《中外法學》1989年第1期，第53－54頁。中國傳統(tǒng)文化專題（）“法律文化”作為一個新的法學概念和研究論中國傳統(tǒng)文化專題劉作翔將這種歷史背景和原因歸納為以下五個方面：一、是中國現(xiàn)代化建設進程和目標的客觀需要；二、是對新中國成立以來法律建設歷史經(jīng)驗教訓的反思和總結(jié)的產(chǎn)物；三、是加強社會主義法制建設的客觀需要；四、是豐富和發(fā)展我國法學理論的客觀需要；五、黨的“雙百”方針和對外開放政策為研究法律文化問題提供了條件。詳見劉作翔著：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第3－9頁。中國傳統(tǒng)文化專題劉作翔將這種歷史背景和原因歸納為以下五個方面中國傳統(tǒng)文化專題張文顯教授則從以下五個方面對“法律文化研究的理論與實踐背景”進行了系統(tǒng)的歸納：1、法制觀念滯后于法律建設促使法學家把視野擴大到法現(xiàn)象的文化方面；2、國際法律交流顯露或引起法律文化沖突迫使我們探尋法律文化調(diào)適的途徑；3、公民法律社會化教育需要開展法律文化的專門研究；4、國外法學界關于法律文化的研究引起我國學家對法律文化的興趣；5、我國的一般文化研究直接引發(fā)了法律文化研究的熱情。詳見張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第211－214頁。中國傳統(tǒng)文化專題張文顯教授則從以下五個方面對“法律文化研究的中國傳統(tǒng)文化專題80年代中期之后我國法學界關于法律文化的概念的理解有個基本了解。（1）孫國華教授的法律文化觀點孫國華教授認為：“法律文化屬于社會精神文明，它反映了法作為特殊的社會調(diào)整器的素質(zhì)已經(jīng)達到的水平，反映了歷史積累起來的有價值的法律思想、經(jīng)驗和有關法的制定、法的適用等的法律技術，反映了法的進步內(nèi)容，有很大的實際應用價值。”中國傳統(tǒng)文化專題80年代中期之后我國法學界關于法律文化的概念中國傳統(tǒng)文化專題（2）武樹臣教授的法律文化觀點他說：我想這樣界定“法律文化”；首先，“法律文化”是支配人類法律實踐活動的價值基礎，和這個價值基礎被社會化的運行狀態(tài)。這一層含義的“法律文化”所涉及的主要內(nèi)容有兩個：一是法律實踐活動的精神內(nèi)核，二是這個內(nèi)核的“外化”過程或方式。其次，“法律文化”作為客觀存在物，表現(xiàn)為法律實踐活動所取得的成果。它標志著人類實現(xiàn)有利于自身生存發(fā)展的特殊社會秩序的能力和對社會生活進行有目的的設計、控制、引導的水平。這一文化成果可以劃為四個主要方面：法律思想，法律規(guī)范，法律設施，法律藝術（技術）。中國傳統(tǒng)文化專題（2）武樹臣教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（3）鄭成良教授的法律文化觀點鄭成良教授從“生活方式”的角度對法律文化概念進行了闡釋，他認為：法律文化一詞，指的是社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式，它們或者直接構(gòu)成了法律秩序的一部分，或者與法律秩序的性質(zhì)和狀態(tài)有關，它們既可能以實際的行為表現(xiàn)出來，也可能僅僅表達了人們的某種期望。中國傳統(tǒng)文化專題（3）鄭成良教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（4）張文顯教授的法律文化觀點

1992年，張文顯教授發(fā)表了《法律文化的釋義》一文，他在文中首先提出了“法律文化釋義應有的認識、理論、價值前提”，這些前提有：（1）選取適當?shù)姆晌幕瘏⒄铡＃?）正確認識與處理法律文化與法理學理論體系的關系。（3）把法律文化與法學的基石范疇聯(lián)系起來進行釋義。（4）確定法律文化研究理論價值指向。中國傳統(tǒng)文化專題（4）張文顯教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（5）梁治平先生的法律文化觀點梁治平先生認為，“法律文化”這一概念不應該被認為是具有對象化的實體內(nèi)容，而首先應該是一種研究立場和方法，即用文化的解釋方法來研究法律。中國傳統(tǒng)文化專題（5）梁治平先生的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題他對著眼于立場和方法的“法律文化”概念至少包含的幾個含義作了描述：首先，作為一種文化現(xiàn)象，法律被認為是人生活于其中的人造世界的一個部分，它不但能夠被用來解決“問題”，同時也可以傳達意義。中國傳統(tǒng)文化專題他對著眼于立場和方法的“法律文化”概念至少包中國傳統(tǒng)文化專題法律也是符號，它是任何時候都體現(xiàn)價值，都與目的相關。由此出發(fā)，法律研究并不能一般地滿足于對法律的功能主義解釋，而是要透過“功能”去追問法律設置和法律過程后面的“根據(jù)”、“意義”。于是，“解釋”這個詞，也許能很好地標示出“法律文化”方法論上的特征和復雜性。中國傳統(tǒng)文化專題法律也是符號，它是任何時候都體現(xiàn)價值，都與目中國傳統(tǒng)文化專題“法律文化”立場引出的另一個結(jié)論是，對法律的文化詮釋必定要超越各種孤立的和機械的法律觀，也一定要反對各種狹隘的種族中心主義的法律觀。即它一方面要強調(diào)法律與其他社會的文化現(xiàn)象之間的關聯(lián)性，強調(diào)這種關聯(lián)的復雜性和互動關系，另一方面還要求研究者在盡量保持視野開放的同時，對自己所處的“位置”不斷進行反省，即不斷修正自己的觀點。中國傳統(tǒng)文化專題“法律文化”立場引出的另一個結(jié)論是，對法律的中國傳統(tǒng)文化專題簡括之，在梁治平先生看來，“法律文化”就是對“法律的文化解釋”，它是一種立場和方法，而不是其他，難怪乎他用《法律的文化解釋》來作為文章的篇名和書名，又用《法律文化：方法還是其他》作為此書“代序”的題目。我將他的這一觀點稱之為“方法論法律文化觀”或“解釋學法律文化觀”。中國傳統(tǒng)文化專題簡括之，在梁治平先生看來，“法律文化”就是對中國傳統(tǒng)文化專題（6）劉作翔教授的法律文化觀點劉作翔認為“法律文化”這一概念，包含有以下幾個層次的內(nèi)容：（1）法律文化是人類文化系統(tǒng)中獨特的不可缺少的一個組成部分，是社會精神文化的重要構(gòu)成。（2）法律文化是人類在漫長的文明進步過程中從事法律實踐活動所創(chuàng)造的智慧結(jié)晶和精神財富，是社會法律現(xiàn)象存在與發(fā)展的文化基礎。（3）法律文化是由社會的物質(zhì)生活條件所決定的法律上層建筑的總稱，即法律文化是法律意識形態(tài)以及與法律意識形態(tài)相適應的法律規(guī)范、法律制度及法律組織機構(gòu)和法律設施等的總和。中國傳統(tǒng)文化專題（6）劉作翔教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（3）法律文化是由社會的物質(zhì)生活條件所決定的法律上層建筑的總稱，即法律文化是法律意識形態(tài)以及與法律意識形態(tài)相適應的法律規(guī)范、法律制度及法律組織機構(gòu)和法律設施等的總和。（4）一國的法律文化，表明了法律作為社會調(diào)整器發(fā)展的程度和狀態(tài)，表明了社會上人們對法律、法律機構(gòu)以及行使法律權(quán)威的法律職業(yè)者等法律現(xiàn)象和法律活動的認識、價值觀念、態(tài)度、信仰、知識等水平。中國傳統(tǒng)文化專題（3）法律文化是由社會的物質(zhì)生活條件所決定的中國傳統(tǒng)文化專題以上幾位學者關于法律文化概念的論述，比較集中地代表了我國法學界自20世紀80年代中期以來關于法律文化概念的主要觀點。中國傳統(tǒng)文化專題以上幾位學者關于法律文化概念的論述，比較集中中國傳統(tǒng)文化專題可以將他們歸為以下三類：第一類是把法律文化看作是法律現(xiàn)象的綜合體現(xiàn)和產(chǎn)物，包括內(nèi)在和外在、主觀和客觀、制度和觀念等各個方面；第二類是把法律文化視為法律現(xiàn)象的主觀方面，主要是法律意識形態(tài)和觀念形態(tài)；第三類是把法律文化看作法律意識中非意識形態(tài)的那部分內(nèi)容，即體現(xiàn)人類智慧、知識、經(jīng)驗等的文化結(jié)晶。中國傳統(tǒng)文化專題可以將他們歸為以下三類：第一類是把法律文化看中國傳統(tǒng)文化專題此外還有一類較為獨特的法律文化觀點，即“方法論法律文化觀”，這種觀點認為法律文化不是一個具有對象化、實體化內(nèi)容的概念，而是一種“應用文化解釋方法于法律研究”的立場和方法。中國傳統(tǒng)文化專題此外還有一類較為獨特的法律文化觀點，即“方法中國傳統(tǒng)文化專題（二）法律文化的基本特征劉作翔的觀點：《法律文化理論》p1571.法律文化具有物質(zhì)依附性2.法律文化具有政治功能3.法律文化具有普遍適用性4.法律文化具有實踐性，實用性5.法律文化具有歷史連續(xù)性6.法律文化具有互融性中國傳統(tǒng)文化專題（二）法律文化的基本特征中國傳統(tǒng)文化專題（三）我國對法律文化研究的方向我國法律文化的研究從一開始，便沿著大致五個方向展開：法律文化基本理論的研究。此研究方向著重于說明法律文化的概念、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、類型、特征、研究價值等基本理論問題，以法理學界為主要研究力量；（2）法律文化比較研究。此研究方向運用文化比較的研究方法，側(cè)重于對中外法律觀念或東西方法律觀念的比較分析，當然也有對法律制度的比較分析；（3）中國傳統(tǒng)法律文化史的研究。這種研究的著重點是探討中國傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展變化歷史以及對現(xiàn)代中國法律文化的影響；（4）法律文化的社會實證研究。這種研究運用法社會學的研究方法以及其他方法，對當今中國各種社會問題或法律問題，從法律文化的角度進行分析和透視。（5）法律文化的部門法研究。即憲政文化、刑法文化、民法文化、犯罪文化、法官文化，獄文化等研究。中國傳統(tǒng)文化專題（三）我國對法律文化研究的方向中國傳統(tǒng)文化專題推薦書目1.劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館，1999年版。2.邵漢明主編，中國文化研究二十年（修訂本），人民出版社，2006年第二版3.梁治平：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994年版。中國傳統(tǒng)文化專題推薦書目中國傳統(tǒng)文化專題4.武樹臣等著《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年版。5.費孝通著：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版。6.王人博著：《憲政文化與近代中國》，法律出版社1997年版。7.梁治平著：《尋求自然秩序中的和諧—中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海人民出版社，1991年版。中國傳統(tǒng)文化專題4.武樹臣等著《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學中國傳統(tǒng)文化專題8.張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1992年版。9.蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。10.張晉藩著：《中國法律傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，1997年版.中國傳統(tǒng)文化專題8.張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京中國傳統(tǒng)文化專題四、本課程講授的專題本專題對中國法律文化的探討是從中國傳統(tǒng)法律文化史的視角來進行的

中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題（一）中國傳統(tǒng)法律文化的起源（二）中國傳統(tǒng)法律文化的形式：習慣法與成文法的和合（三）中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法（四）中國傳統(tǒng)法律文化中的家族法（五）中國傳統(tǒng)法律文化中的司法與行政的和合（六）中國傳統(tǒng)法律文化的近代轉(zhuǎn)型中國傳統(tǒng)文化專題（一）中國傳統(tǒng)法律文化的起源中國傳統(tǒng)文化專題第二講中國傳統(tǒng)法律文化的起源和發(fā)展

一、法律文件的起源和發(fā)展的共同規(guī)律人類法律文化的形成都是由“習慣調(diào)整文化”到“習慣法調(diào)整文化”再到“法律調(diào)整文化”的“三步曲”。這是一個漫長的歷史過程。中國傳統(tǒng)文化專題第二講中國傳統(tǒng)法律文化的起源和發(fā)展中國傳統(tǒng)文化專題二、中國傳統(tǒng)法律文化起源的途徑中國法律的起源，具有與其他國家共同的特征，但由于中華民族賴以生存和發(fā)展的具體環(huán)境有其特點，歷史傳統(tǒng)和生活方式也與其他民族不盡相同，因而其法律形成的途徑也有自身的特點。中國傳統(tǒng)文化專題二、中國傳統(tǒng)法律文化起源的途徑中國傳統(tǒng)文化專題中國法律起源于禮和刑。禮，本是一種盛放祭祀供品的器具。在殷墟出土的商代甲骨文中，禮字作豐、等多種形狀，像用豆之類的器皿盛以雙玉制成的玨。《說文解字》：“禮，履也，所以事神致福也，從示，從豐。”即禮的起源與求神祈福的祭祀習俗有關。中國傳統(tǒng)文化專題中國法律起源于禮和刑。禮，本是一種盛放祭祀供中國傳統(tǒng)文化專題最早的祭祀習俗是原始人的“圖騰”崇拜，將本氏族的圖騰當作神化了的祖先，供奉祭祀，祈求福佑。傳說黃帝“以云紀”，炎帝“以火紀”即是如此。《禮記·禮運篇》說：“夫禮之初，始諸飲食，其燔黍捭豚，汙尊而抔飲，蕢桴而土鼓，猶若可以致其敬于鬼神。”禮最初起源于飲食供奉活動，即在石塊上烤制粟米畜肉，掘地為穴作酒器并雙手掬捧而飲，用土制鼓槌敲擊土制鼓，古人以此來表達對鬼神的崇敬。原始人因其生產(chǎn)力水平極為低下，對于日月星辰、風雨雷電等自然現(xiàn)象和人類自身的生老病死無法解釋，無法抗拒，遂產(chǎn)生原始的宗教迷信。中國傳統(tǒng)文化專題最早的祭祀習俗是原始人的“圖騰”崇拜，將本氏中國傳統(tǒng)文化專題在祭禮活動中，產(chǎn)生了一定的禮節(jié)儀式。這些禮節(jié)儀式不斷積累，并擴大到人們社會生活中，成為規(guī)范人們行為的原始習俗。起初，人們完全是憑借著發(fā)自內(nèi)心的虔誠自覺遵守的。但后來國家產(chǎn)生以后，統(tǒng)治者為了自己的利益或統(tǒng)治，將這些原始習俗加以改造，并賦予其神秘性與強制力，“禮”便成為維護奴隸主貴族等級統(tǒng)治的習慣法。中國傳統(tǒng)文化專題在祭禮活動中，產(chǎn)生了一定的禮節(jié)儀式。這些禮節(jié)中國傳統(tǒng)文化專題在刑的起源上，長期流傳著刑“始于兵”、“師出以律”、“兵獄同制”等說法。它表明中國古代法律最初起源于戰(zhàn)爭中的某些需要，最早的法脫胎于軍事活動中產(chǎn)生的軍法。《通典·刑·刑制》“黃帝以兵定天下，此刑之大者”及《國語·魯語》“大刑用甲兵”的記載即說明，黃帝以來所進行的軍事征服與掠奪戰(zhàn)爭就是最早的刑罰，其間所產(chǎn)生的軍法就是最初的法律。中國傳統(tǒng)文化專題在刑的起源上，長期流傳著刑“始于兵”、“師出中國傳統(tǒng)文化專題《漢書·胡建傳》記載有《黃帝李法》的片斷內(nèi)容：“壁壘已定，穿窬不由路，是謂奸人，奸人者殺。”據(jù)說“李”即“獄官名”及“法官之號，總主征伐刑戮之事”。可見，最早的法兼有軍法與刑罰雙重涵義，最初的法官、獄官也兼掌軍事和司法兩種職能。當時之所之如此，首先是由于軍事活動是一種需要高度組織紀律，嚴格行為規(guī)范和統(tǒng)一行動規(guī)則的集體行為；當戰(zhàn)爭規(guī)模日益擴大時，就需要制定軍法協(xié)調(diào)兵員行動。此即“師出以律”，此類軍法亦即最早的法律。中國傳統(tǒng)文化專題《漢書·胡建傳》記載有《黃帝李法》的片斷內(nèi)容中國傳統(tǒng)文化專題早期的軍人就是平日的部落成員，將戰(zhàn)時的軍法改造適用平時，也就成為普通的法律。另一方面，無論戰(zhàn)時或戰(zhàn)后，都需要對敵人、俘虜及其他違法犯罪行為進行處理；故軍事首長便成為最初的法官或獄官，某些軍法也就是成為懲治違法行為的刑罰與刑法。此即刑“始于兵”、“兵獄同制”。當然，戰(zhàn)爭與刑罰的產(chǎn)生，歸根結(jié)底淵源于社會經(jīng)濟因素。所謂刑“始于兵”，不過是說明軍事活動是刑與法起源的一種直接途徑。中國傳統(tǒng)文化專題早期的軍人就是平日的部落成員，將戰(zhàn)時的軍法改中國傳統(tǒng)文化專題中國古代的早期刑罰是極其殘酷的，它以摧殘人的肢體或功能為主要內(nèi)容。據(jù)《國語·魯語》所載，自黃帝時代以來，即開始形成了“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲”的五刑制度。《尚書·呂刑》也敘述了蚩尤時代苗民創(chuàng)制五刑的過程：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥”。中國傳統(tǒng)文化專題中國古代的早期刑罰是極其殘酷的，它以摧殘人的中國傳統(tǒng)文化專題據(jù)說到堯舜時代，不僅曾任命皋陶“作士”，制定“五刑”，創(chuàng)制監(jiān)獄，而且又出現(xiàn)象刑、流刑、贖刑等刑罰制度和故犯慣犯從重、過失犯罪從輕處罰的刑法原則。這就是《尚書·舜典》所說的“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑；眚災肆赦，怙終賊刑。”中國傳統(tǒng)文化專題據(jù)說到堯舜時代，不僅曾任命皋陶“作士”，制定中國傳統(tǒng)文化專題三、中國傳統(tǒng)法律文化起源的特點中國古代文明起源是從家庭制度發(fā)展到宗教制度，原來的血緣親屬關系紐帶并未因原始氏族制度的瓦解而削弱，而是以新的家庭與宗族制度的形式保留下來。因此，中國古代國家是由若干宗族組織構(gòu)成的，而并非像恩格斯所說的西方國家那樣，以所謂“按區(qū)域來劃分它的國民”的單純地域組織構(gòu)成。由于國家形態(tài)與宗族體制合而為一，其社會結(jié)構(gòu)也以家庭和宗族集團為內(nèi)涵，自由人與非自由人均以家庭和宗族集團成員的形式出現(xiàn)。法制文明的起源受其影響，自然也就形成了一些自身特點。中國傳統(tǒng)文化專題三、中國傳統(tǒng)法律文化起源的特點中國傳統(tǒng)文化專題第一，中國古代法律的起源與發(fā)展，主要通過刑始于兵和禮源于祭祀兩條基本途徑完成，始終貫穿著禮刑并用原則。以各級宗主及大小貴族所代表的上層統(tǒng)治者，一方面制定大量系統(tǒng)詳備的宗法禮儀制度，運用德禮教化發(fā)揮其調(diào)整社會關系的“禮法”職能；另一方面，又以對法律進行專擅壟斷的秘密操作手段，通過施用嚴刑峻法行使其鎮(zhèn)壓職能，輔助“禮法”順利貫徹實施。這就影響了法律制度所應具備的客觀公正性質(zhì)與價值公平原則，使中國古代法制文明具有“禮治”、“德治”、“人治”特色。中國傳統(tǒng)文化專題第一，中國古代法律的起源與發(fā)展，主要通過刑中國傳統(tǒng)文化專題第二，家國一體，法律具有家族主義特色。中國古代社會，以農(nóng)業(yè)為主，安土重遷的客觀需要使宗族成為政治結(jié)構(gòu)的主要單位。夏朝是在原有的部落基礎上建立起來的。但是，由于剛剛跨入奴隸社會，以血緣為紐帶的氏族沒有完全解體，在國家形成之后，進一步加強這種血緣紐帶。中國傳統(tǒng)文化專題第二，家國一體，法律具有家族主義特色。中國古中國傳統(tǒng)文化專題《孝經(jīng)》中有“五刑之屬三千，罪莫大于不孝”，對于父母等至親尊長的不孝行為，在極為早遠的法律誕生之初就被當作罪大惡極的事情，明顯地反映出中國古代社會中對血緣關系的極端強調(diào)。夏朝實行國家相通，親貴合一的制度，啟既是君主又是所有臣民的家長。各個部落的奴隸主既是部落的家長，又擔任國家的官職。因此法律也具有二個功能：既維護國家的統(tǒng)治，也維護氏族內(nèi)部的秩序，這就造就了后世傳統(tǒng)法律中家族主義特色。中國傳統(tǒng)文化專題《孝經(jīng)》中有“五刑之屬三千，罪莫大于不孝”，中國傳統(tǒng)文化專題第三，刑事法律發(fā)達，民事法律相對滯后。由于中國特殊的地理環(huán)境，古代的中國人一開始就非常重視農(nóng)業(yè)，實行“以農(nóng)為本”，“重農(nóng)抑商”的政策，從而造成以農(nóng)業(yè)為基礎的自給自足的自然經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展，商品經(jīng)濟發(fā)展落后。在民事法律方面，夏朝用禮加以調(diào)整，由于禮的作用的加強，使得民事法律規(guī)范在形成時期的夏代法律中居于次要地位，沒有發(fā)展到相應水平。中國傳統(tǒng)文化專題第三，刑事法律發(fā)達，民事法律相對滯后。由于中國傳統(tǒng)文化專題相反，以夏王為代表的宗法奴隸主階級，為維護專制王權(quán)以及種族奴隸制的嚴酷統(tǒng)治，鎮(zhèn)壓部族和平民以及奴隸的劇烈反抗，十分重視習慣法中刑法的內(nèi)容，不僅把習慣法中刑法的內(nèi)容保留下來，還制定和頒布了一些簡單的刑事法規(guī)，《左傳·昭公六年》說：“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”。《漢書·刑法志》在講到古代法律起源時，也說：“禹承堯舜之后，自以德衰而制肉刑，湯、武順而行之者，以俗薄于唐虞故也”。這些刑事法規(guī)的頒布，對形成后世以刑為主，諸法合體的法律傳統(tǒng)有著重要影響。中國傳統(tǒng)文化專題相反，以夏王為代表的宗法奴隸主階級，為維護專中國傳統(tǒng)文化專題第四，部落首領的權(quán)威在向國家過渡的過程中日益加強，法律論為專治統(tǒng)治的工具。中國的早期諸部族是在不斷大規(guī)模戰(zhàn)爭后才逐步走向融合的，在這種大規(guī)模戰(zhàn)爭中，由于軍事行動的特殊需要，權(quán)力得以集中在部落首領之手。中國傳統(tǒng)文化專題第四，部落首領的權(quán)威在向國家過渡的過程中日中國傳統(tǒng)文化專題據(jù)《史記·五帝本紀》載，傳說在上古時代，諸侯互相侵伐，其中軒轅氏的軍事力量最強，迫使諸侯都歸附其統(tǒng)屬。炎帝和蚩尤不聽從號令，于是在中原大地上先后發(fā)生了阪泉和涿鹿兩次大戰(zhàn)，軒轅氏最終成為勝利者，被尊戴為天子，就是后來所說的黃帝：“天下有不順者，黃帝從而征之，平者去之，披山通道，未嘗寧居”。傳說禹的兒子啟剛?cè)〉檬最I地位時，有扈氏部族不服，啟即對其發(fā)動征討，兵戎相見。由此可見，國家權(quán)力由于軍事征伐而得以鞏固。這種經(jīng)過軍事途徑而形成的國家權(quán)力，必然是一種君主專制的權(quán)力，在這種君權(quán)專制的權(quán)力中，法律只能是維護專制權(quán)力的工具。中國傳統(tǒng)文化專題據(jù)《史記·五帝本紀》載，傳說在上古時代，諸侯中國傳統(tǒng)文化專題推薦閱讀書目1.《法律的起源》，周長齡，中國人民公安大學出版社，1997年版2.《中西方法律文化比較》，張中秋著，法律出版社，2009年（第四版）。中國傳統(tǒng)文化專題推薦閱讀書目中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題法學院張洪林教授主講hlzhang@2012.9中國傳統(tǒng)文化專題法學院張洪林教授主講中國傳統(tǒng)文化專題提綱第一講緒論一、文化的基本理論（一）文化界說

中國傳統(tǒng)文化專題提綱中國傳統(tǒng)文化專題1.國外對文化的概念（1）歐洲古典時期拉丁語Colere的Culture(文化)，其基本含義是耕作和植物栽培。古羅馬人的理解文化的概念“賦予得更多的是它的物質(zhì)或生物性的意義”。古希臘人那里“文化概念更多的含義還是偏重于對科學、知識、哲學、教育等一些具有思辨意義的理解”。中國傳統(tǒng)文化專題1.國外對文化的概念中國傳統(tǒng)文化專題公元前一世紀，羅馬著名學者西塞羅提出了“智慧文化”、“智慧耕耘”、“性靈培育”等說法。中國傳統(tǒng)文化專題公元前一世紀，羅馬著名學者西塞羅提出了“智慧中國傳統(tǒng)文化專題（2）歐洲中世紀本質(zhì)上承襲了古希臘精神，但其含義被神學“同化”。直到17世紀，文化才從神學中分離出來而具有獨立的意義。德國學者普芬道夫：文化是社會人的活動所創(chuàng)造的東西和有賴于人和社會生活而存在的東西的總和。（人與神分離）中國傳統(tǒng)文化專題（2）歐洲中世紀中國傳統(tǒng)文化專題18世紀進一步發(fā)展。代表康德的定義：有理性的實體為了一定的目的而進行的能力之創(chuàng)造。19世紀人類學、民族學、社會學興起。其中英國人類學家泰勒的文化定義最具代表性。他說：所謂文化或文明仍是包括知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗以及包括社會成員的個人而獲得的其他任何能力、習慣在內(nèi)的一種綜合體。中國傳統(tǒng)文化專題18世紀進一步發(fā)展。中國傳統(tǒng)文化專題美國人類學派克魯伯和克魯柯亨把他們收集的從1871-1951年的164種文化定義進行分類，認為這些文化的定義可分為描述性的、歷史性的、規(guī)范性的、心理性的、結(jié)構(gòu)性的、遺傳性的等六大類。其中功能學派對中國影響較大。功能學派注重文化的功能性研究，認為文化特質(zhì)的功能就是極大地滿足社會成員的需要，既滿足精神方面的需要，也滿足物質(zhì)方面的需要。中國傳統(tǒng)文化專題美國人類學派克魯伯和克魯柯亨把他們收集的從1中國傳統(tǒng)文化專題英國功能學派的創(chuàng)始人B.馬林諾夫斯基把文化定義為：文化是指那一群傳統(tǒng)的器物、貨品、技術、思想、習慣及價值而言的，這概念實包容著及調(diào)節(jié)著一切社會科學。中國傳統(tǒng)文化專題英國功能學派的創(chuàng)始人B.馬林諾夫斯基把文化定中國傳統(tǒng)文化專題20世紀中葉以后，符號—文化學派在西方興起。觀點：文化無非是人的外化、對象化，無非是“符號活動”的現(xiàn)實化和具體化。中國傳統(tǒng)文化專題20世紀中葉以后，符號—文化學派在西方興起。中國傳統(tǒng)文化專題克魯伯和克魯柯亨在總結(jié)以往各種文化定義的基礎上，從符號—文化學派的立場出發(fā)，提出了文化的定義。他們認為：文化是包括各種外顯或內(nèi)隱的行為模式；它通過符號的運行使人們習得及傳授，并構(gòu)成人類群體的顯著成就，包括體現(xiàn)于人工制品中的成就；文化的基本核心包括由歷史衍生及選擇而成的傳統(tǒng)觀念，尤其是價值觀念；文化體系雖可被認為是人類活動之產(chǎn)物，但也可被認為是限制人類作進一步活動的因素。這一定義至今仍是在歐美得到廣泛認同的定義。中國傳統(tǒng)文化專題克魯伯和克魯柯亨在總結(jié)以往各種文化定義的基礎中國傳統(tǒng)文化專題前蘇聯(lián)的觀點20世紀50年代，蘇聯(lián)流行的文化的定義是：人類在社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和。1973年出版的《蘇聯(lián)大百科全書》的定義：文化是社會和人在歷史上一定的發(fā)展水平，它表現(xiàn)為人們進行生活與活動的種種類型和形式，以及人們所創(chuàng)造的物質(zhì)和精神財富。中國傳統(tǒng)文化專題前蘇聯(lián)的觀點中國傳統(tǒng)文化專題2.中國關于文化的定義近代梁啟超：文化者，人類心能所開釋出來之有價值的共業(yè)也。梁漱溟認為，文化是生活的樣法，文化，就是吾人生活所依靠之一切。胡適則認為，文化是一種文明所形成的生活方式。中國傳統(tǒng)文化專題2.中國關于文化的定義中國傳統(tǒng)文化專題20世紀80年代以來（1）廣義說文化是與自然對立的概念，它是人類社會活動中創(chuàng)造并保存的內(nèi)容之總和。中國傳統(tǒng)文化專題20世紀80年代以來中國傳統(tǒng)文化專題（2）狹義說限定在精神現(xiàn)象和精神活動文化特指精神財富，如文學、藝術、教育、科學等。中國傳統(tǒng)文化專題（2）狹義說中國傳統(tǒng)文化專題（3）文化多義兼容說《辭海》（1977年）、《現(xiàn)代漢語詞典》（1978年）五種，除前述兩種外，還有三中定義：中國古代所說的“文治與教化”“指文字的能力及一般知識”考古學用語，指同一歷史時期不依分布地點為轉(zhuǎn)移的遺跡、遺物的綜合體。后被作為通說沿用。中國傳統(tǒng)文化專題（3）文化多義兼容說中國傳統(tǒng)文化專題觀點：文化是難以界定的。中國傳統(tǒng)文化專題觀點：文化是難以界定的。中國傳統(tǒng)文化專題（二）文化與文明1.文化、文明同意說2.文明大于文化說3.文化大于文明說4.文化與文明的區(qū)別中國傳統(tǒng)文化專題（二）文化與文明中國傳統(tǒng)文化專題（三）文化的特征1.文化的階級性與共同性2.文化的民族性與時代性3.文化的繼承性與融合性中國傳統(tǒng)文化專題（三）文化的特征中國傳統(tǒng)文化專題二、法律文化（一）法律文化的定義1.外國學者關于法律文化的定義美國學者對法律文化概念的理解在美國，關于法律文化的研究約始于20世紀60年代。據(jù)美國學者蘇姍·豐德爾（SusanFinder）介紹，美國法學界有關“法律文化”概念的出現(xiàn)和使用明顯地受美國政治學研究中關于“政治文化”概念的影響。中國傳統(tǒng)文化專題二、法律文化中國傳統(tǒng)文化專題正是由于這種影響，美國學者關于法律文化的概念在內(nèi)容上基本上接近于政治文化概念。美國關于政治文化的定義很多，但較早下定義并影響較大的數(shù)加布里埃爾·阿爾蒙德的定義：“政治文化是一個民族的特定時期流行的一套政治態(tài)度、信仰和感情”。這個定義將政治文化視為一套有關政治的觀念系統(tǒng)。中國傳統(tǒng)文化專題正是由于這種影響，美國學者關于法律文化的概念中國傳統(tǒng)文化專題勞倫斯·弗里德曼的法律文化觀點1969年，弗里德曼在《法律與社會發(fā)展》雜志上發(fā)表了一篇題為《法律文化與社會發(fā)展》的文章，首次提出了“法律文化”的概念，自此，“法律文化”概念開始在美國學者中流傳起來。1975年，弗里德曼出版了《法律制度》一書，更加全面深入地討論了“法律文化”這一概念。中國傳統(tǒng)文化專題勞倫斯·弗里德曼的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題弗里德曼認為：“法律文化一詞泛指一些有關的現(xiàn)象。首先，它是指公眾對法律制度的了解、態(tài)度和舉動模式。人們的感覺和行為是否認為法院是公正的？他們什么時候愿意使用法院？他們認為法律的哪些部分是合法的？他們一般對法律有多少了解？這種態(tài)度各人不同，但是我們可以談一個國家或集團的法律文化，如果有能把它與其他國家或集團的文化區(qū)分開的模式。一種特別重要的集團法律文化是法律專業(yè)人員的法律文化，即律師、法官和其他在法律制度的神奇圈子里工作者的價值觀念、思想意識和原則。”可以看出，弗里德曼將法律文化界定于人的主觀意識范疇。中國傳統(tǒng)文化專題弗里德曼認為：“法律文化一詞泛指一些有關的現(xiàn)中國傳統(tǒng)文化專題費里德曼：“法律文化的概念表明至少在某種意義上每個國家或社會有其法律文化，沒兩種法律文化完全相同，正如沒有兩個社會政治，社會結(jié)構(gòu)和一般文化完全相同。”“每個國家有與從不同的法律文化。但是法律文化很難研究，比較文化的系統(tǒng)材料很少。所以，我們只有一些印象。有沒有一種專門美國的法律文化，即整個國家共有或合理地共有的態(tài)度和價值觀念，與其他國家的態(tài)度和價值觀念不同的？答案并非清楚。國家文化是一種聚集體，很難與其他聚集體比較。”中國傳統(tǒng)文化專題費里德曼：“法律文化的概念表明至少在某種意義中國傳統(tǒng)文化專題在弗里德曼的法律文化定義中，“態(tài)度”和“價值觀念”是兩個核心概念。在某種程度上，他認為“態(tài)度”占據(jù)了法律文化的很大比例和份量。而且“態(tài)度”影響著法律結(jié)構(gòu)的建造。反過來，已建造的法律結(jié)構(gòu)又影響著人們的“態(tài)度”。弗里德曼描述了美國法律文化的兩大特點：一個就是權(quán)力的分散。另一個特點就是“要求意識”。中國傳統(tǒng)文化專題在弗里德曼的法律文化定義中，“態(tài)度”和“價值中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解日本對法律文化的研究已有幾十年的歷史。據(jù)我國學者何勤華教授考察，日本對于法律文化的研究，早在本世紀20年代就已開始。中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解中國傳統(tǒng)文化專題但從總體上說，當時的法律文化研究尚處在一種萌芽狀態(tài)。對法律文化進行比較系統(tǒng)的研究是在本世紀60年代。進入80年代后，日本法學界對法律文化的研究熱情進一步高漲，出版了一些有影響的著作和論文。其中，日本法文化學者千葉正士教授的《法律多元—從日本法律文化邁向一般理論》一書，對法律文化問題進行了專題研究。他在收入此書的于1996年撰寫的《法律文化的操作性定義》一文中指出：在日本，有關“法律文化”的實質(zhì)性問題，主要是以“法律意識”的用語和觀念作一般性研究（例如川島1967、六本1983等多數(shù)學者的論述），此外，還有一些以“法律觀念”（例如大木1982），“法律感覺”（例如中川1985）等其他用語對這一問題加以論述的，“法律文化”這一用語，通常作為上述用語的同義語、同類語或總稱而加以使用。中國傳統(tǒng)文化專題但從總體上說，當時的法律文化研究尚處在一種萌中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解，雖然在論述上存在著差異，但在總體上比較注重把法律文化理解為得以產(chǎn)生、發(fā)展、變化的社會歷史文化背景和作用以及相互關系。法律文化側(cè)重于對法律意識的研究。中國傳統(tǒng)文化專題日本學者對法律文化概念的理解，雖然在論述上存中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下介紹：（1）以法律意識作為法律文化研究的核心與出發(fā)點。產(chǎn)生這一特點與日本近代歷史發(fā)展乃至法制史的發(fā)展密切關系。（2）注重比較法律文化的研究。日本學者認為，進行法律文化的研究是為了提高公民的法律素質(zhì)和完善法制系統(tǒng)，建設一個高度發(fā)達的“法治國家”。要完成這一任務，就要注意學習世界各國的法制經(jīng)驗和法律文化。因此，就須十分注重比較法律文化的研究。中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下介紹：（1）以法律意識作為法律文化研究的核心與出發(fā)點。產(chǎn)生這一特點與日本近代歷史發(fā)展乃至法制史的發(fā)展密切關系。（2）注重比較法律文化的研究。日本學者認為，進行法律文化的研究是為了提高公民的法律素質(zhì)和完善法制系統(tǒng)，建設一個高度發(fā)達的“法治國家”。要完成這一任務，就要注意學習世界各國的法制經(jīng)驗和法律文化。因此，就須十分注重比較法律文化的研究。中國傳統(tǒng)文化專題何勤華教授還對日本法律文化研究的特點作了如下中國傳統(tǒng)文化專題（3）注重對日本傳統(tǒng)法律文化的研究。日本學者認為，日本的法律近代化，是在大量吸收西方法律制度的情況下實現(xiàn)的。因此，搞清日本法律近代化與日本傳統(tǒng)社會的意識、文化的關系，對于認識現(xiàn)代日本法律制度就是一個至關重要的問題。（4）注重社會調(diào)查，將法律文化的研究與社會現(xiàn)實生活聯(lián)系起來。他們并不局限于把法律文化作為一種抽象的理論，而是看作對社會實際生活能夠進行指導并能作出有用解釋的實用型理論。中國傳統(tǒng)文化專題（3）注重對日本傳統(tǒng)法律文化的研究。日本學者中國傳統(tǒng)文化專題2.我國學者關于法律文化概念的觀點20世紀80年代中期，“法律文化”問題引起了我國法律教育工作者和法學研究工作者的興趣和關注，興起了對“法律文化”問題的研究。中國傳統(tǒng)文化專題2.我國學者關于法律文化概念的觀點中國傳統(tǒng)文化專題（）“法律文化”作為一個新的法學概念和研究論題在我國的產(chǎn)生和出現(xiàn)，也有著極其復雜和深厚的社會、歷史、文化背景和原因。關于這一背景和原因，我國學者先后進行了一些分析和探討。如：趙震江教授和武樹臣教授以“‘法律文化’新課題產(chǎn)生的一般途徑”為題，將這種原因歸納為以下三個方面：首先是國外“法律文化”學研究的滲透；其次是理論法學研究的深化；第三是近年來學術界關于中國傳統(tǒng)文化和法學界關于法學研究方法的討論，對“法律文化”學科的出現(xiàn)，起著某種催化的作用。詳見趙震江、武樹臣：《關于“法律文化”研究的幾個問題》，《中外法學》1989年第1期，第53－54頁。中國傳統(tǒng)文化專題（）“法律文化”作為一個新的法學概念和研究論中國傳統(tǒng)文化專題劉作翔將這種歷史背景和原因歸納為以下五個方面：一、是中國現(xiàn)代化建設進程和目標的客觀需要；二、是對新中國成立以來法律建設歷史經(jīng)驗教訓的反思和總結(jié)的產(chǎn)物；三、是加強社會主義法制建設的客觀需要；四、是豐富和發(fā)展我國法學理論的客觀需要；五、黨的“雙百”方針和對外開放政策為研究法律文化問題提供了條件。詳見劉作翔著：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第3－9頁。中國傳統(tǒng)文化專題劉作翔將這種歷史背景和原因歸納為以下五個方面中國傳統(tǒng)文化專題張文顯教授則從以下五個方面對“法律文化研究的理論與實踐背景”進行了系統(tǒng)的歸納：1、法制觀念滯后于法律建設促使法學家把視野擴大到法現(xiàn)象的文化方面；2、國際法律交流顯露或引起法律文化沖突迫使我們探尋法律文化調(diào)適的途徑；3、公民法律社會化教育需要開展法律文化的專門研究；4、國外法學界關于法律文化的研究引起我國學家對法律文化的興趣；5、我國的一般文化研究直接引發(fā)了法律文化研究的熱情。詳見張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第211－214頁。中國傳統(tǒng)文化專題張文顯教授則從以下五個方面對“法律文化研究的中國傳統(tǒng)文化專題80年代中期之后我國法學界關于法律文化的概念的理解有個基本了解。（1）孫國華教授的法律文化觀點孫國華教授認為：“法律文化屬于社會精神文明，它反映了法作為特殊的社會調(diào)整器的素質(zhì)已經(jīng)達到的水平，反映了歷史積累起來的有價值的法律思想、經(jīng)驗和有關法的制定、法的適用等的法律技術，反映了法的進步內(nèi)容，有很大的實際應用價值。”中國傳統(tǒng)文化專題80年代中期之后我國法學界關于法律文化的概念中國傳統(tǒng)文化專題（2）武樹臣教授的法律文化觀點他說：我想這樣界定“法律文化”；首先，“法律文化”是支配人類法律實踐活動的價值基礎，和這個價值基礎被社會化的運行狀態(tài)。這一層含義的“法律文化”所涉及的主要內(nèi)容有兩個：一是法律實踐活動的精神內(nèi)核，二是這個內(nèi)核的“外化”過程或方式。其次，“法律文化”作為客觀存在物，表現(xiàn)為法律實踐活動所取得的成果。它標志著人類實現(xiàn)有利于自身生存發(fā)展的特殊社會秩序的能力和對社會生活進行有目的的設計、控制、引導的水平。這一文化成果可以劃為四個主要方面：法律思想，法律規(guī)范，法律設施，法律藝術（技術）。中國傳統(tǒng)文化專題（2）武樹臣教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（3）鄭成良教授的法律文化觀點鄭成良教授從“生活方式”的角度對法律文化概念進行了闡釋，他認為：法律文化一詞，指的是社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式，它們或者直接構(gòu)成了法律秩序的一部分，或者與法律秩序的性質(zhì)和狀態(tài)有關，它們既可能以實際的行為表現(xiàn)出來，也可能僅僅表達了人們的某種期望。中國傳統(tǒng)文化專題（3）鄭成良教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（4）張文顯教授的法律文化觀點

1992年，張文顯教授發(fā)表了《法律文化的釋義》一文，他在文中首先提出了“法律文化釋義應有的認識、理論、價值前提”，這些前提有：（1）選取適當?shù)姆晌幕瘏⒄铡＃?）正確認識與處理法律文化與法理學理論體系的關系。（3）把法律文化與法學的基石范疇聯(lián)系起來進行釋義。（4）確定法律文化研究理論價值指向。中國傳統(tǒng)文化專題（4）張文顯教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（5）梁治平先生的法律文化觀點梁治平先生認為，“法律文化”這一概念不應該被認為是具有對象化的實體內(nèi)容，而首先應該是一種研究立場和方法，即用文化的解釋方法來研究法律。中國傳統(tǒng)文化專題（5）梁治平先生的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題他對著眼于立場和方法的“法律文化”概念至少包含的幾個含義作了描述：首先，作為一種文化現(xiàn)象，法律被認為是人生活于其中的人造世界的一個部分，它不但能夠被用來解決“問題”，同時也可以傳達意義。中國傳統(tǒng)文化專題他對著眼于立場和方法的“法律文化”概念至少包中國傳統(tǒng)文化專題法律也是符號，它是任何時候都體現(xiàn)價值，都與目的相關。由此出發(fā)，法律研究并不能一般地滿足于對法律的功能主義解釋，而是要透過“功能”去追問法律設置和法律過程后面的“根據(jù)”、“意義”。于是，“解釋”這個詞，也許能很好地標示出“法律文化”方法論上的特征和復雜性。中國傳統(tǒng)文化專題法律也是符號，它是任何時候都體現(xiàn)價值，都與目中國傳統(tǒng)文化專題“法律文化”立場引出的另一個結(jié)論是，對法律的文化詮釋必定要超越各種孤立的和機械的法律觀，也一定要反對各種狹隘的種族中心主義的法律觀。即它一方面要強調(diào)法律與其他社會的文化現(xiàn)象之間的關聯(lián)性，強調(diào)這種關聯(lián)的復雜性和互動關系，另一方面還要求研究者在盡量保持視野開放的同時，對自己所處的“位置”不斷進行反省，即不斷修正自己的觀點。中國傳統(tǒng)文化專題“法律文化”立場引出的另一個結(jié)論是，對法律的中國傳統(tǒng)文化專題簡括之，在梁治平先生看來，“法律文化”就是對“法律的文化解釋”，它是一種立場和方法，而不是其他，難怪乎他用《法律的文化解釋》來作為文章的篇名和書名，又用《法律文化：方法還是其他》作為此書“代序”的題目。我將他的這一觀點稱之為“方法論法律文化觀”或“解釋學法律文化觀”。中國傳統(tǒng)文化專題簡括之，在梁治平先生看來，“法律文化”就是對中國傳統(tǒng)文化專題（6）劉作翔教授的法律文化觀點劉作翔認為“法律文化”這一概念，包含有以下幾個層次的內(nèi)容：（1）法律文化是人類文化系統(tǒng)中獨特的不可缺少的一個組成部分，是社會精神文化的重要構(gòu)成。（2）法律文化是人類在漫長的文明進步過程中從事法律實踐活動所創(chuàng)造的智慧結(jié)晶和精神財富，是社會法律現(xiàn)象存在與發(fā)展的文化基礎。（3）法律文化是由社會的物質(zhì)生活條件所決定的法律上層建筑的總稱，即法律文化是法律意識形態(tài)以及與法律意識形態(tài)相適應的法律規(guī)范、法律制度及法律組織機構(gòu)和法律設施等的總和。中國傳統(tǒng)文化專題（6）劉作翔教授的法律文化觀點中國傳統(tǒng)文化專題（3）法律文化是由社會的物質(zhì)生活條件所決定的法律上層建筑的總稱，即法律文化是法律意識形態(tài)以及與法律意識形態(tài)相適應的法律規(guī)范、法律制度及法律組織機構(gòu)和法律設施等的總和。（4）一國的法律文化，表明了法律作為社會調(diào)整器發(fā)展的程度和狀態(tài)，表明了社會上人們對法律、法律機構(gòu)以及行使法律權(quán)威的法律職業(yè)者等法律現(xiàn)象和法律活動的認識、價值觀念、態(tài)度、信仰、知識等水平。中國傳統(tǒng)文化專題（3）法律文化是由社會的物質(zhì)生活條件所決定的中國傳統(tǒng)文化專題以上幾位學者關于法律文化概念的論述，比較集中地代表了我國法學界自20世紀80年代中期以來關于法律文化概念的主要觀點。中國傳統(tǒng)文化專題以上幾位學者關于法律文化概念的論述，比較集中中國傳統(tǒng)文化專題可以將他們歸為以下三類：第一類是把法律文化看作是法律現(xiàn)象的綜合體現(xiàn)和產(chǎn)物，包括內(nèi)在和外在、主觀和客觀、制度和觀念等各個方面；第二類是把法律文化視為法律現(xiàn)象的主觀方面，主要是法律意識形態(tài)和觀念形態(tài)；第三類是把法律文化看作法律意識中非意識形態(tài)的那部分內(nèi)容，即體現(xiàn)人類智慧、知識、經(jīng)驗等的文化結(jié)晶。中國傳統(tǒng)文化專題可以將他們歸為以下三類：第一類是把法律文化看中國傳統(tǒng)文化專題此外還有一類較為獨特的法律文化觀點，即“方法論法律文化觀”，這種觀點認為法律文化不是一個具有對象化、實體化內(nèi)容的概念，而是一種“應用文化解釋方法于法律研究”的立場和方法。中國傳統(tǒng)文化專題此外還有一類較為獨特的法律文化觀點，即“方法中國傳統(tǒng)文化專題（二）法律文化的基本特征劉作翔的觀點：《法律文化理論》p1571.法律文化具有物質(zhì)依附性2.法律文化具有政治功能3.法律文化具有普遍適用性4.法律文化具有實踐性，實用性5.法律文化具有歷史連續(xù)性6.法律文化具有互融性中國傳統(tǒng)文化專題（二）法律文化的基本特征中國傳統(tǒng)文化專題（三）我國對法律文化研究的方向我國法律文化的研究從一開始，便沿著大致五個方向展開：法律文化基本理論的研究。此研究方向著重于說明法律文化的概念、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、類型、特征、研究價值等基本理論問題，以法理學界為主要研究力量；（2）法律文化比較研究。此研究方向運用文化比較的研究方法，側(cè)重于對中外法律觀念或東西方法律觀念的比較分析，當然也有對法律制度的比較分析；（3）中國傳統(tǒng)法律文化史的研究。這種研究的著重點是探討中國傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展變化歷史以及對現(xiàn)代中國法律文化的影響；（4）法律文化的社會實證研究。這種研究運用法社會學的研究方法以及其他方法，對當今中國各種社會問題或法律問題，從法律文化的角度進行分析和透視。（5）法律文化的部門法研究。即憲政文化、刑法文化、民法文化、犯罪文化、法官文化，獄文化等研究。中國傳統(tǒng)文化專題（三）我國對法律文化研究的方向中國傳統(tǒng)文化專題推薦書目1.劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館，1999年版。2.邵漢明主編，中國文化研究二十年（修訂本），人民出版社，2006年第二版3.梁治平：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994年版。中國傳統(tǒng)文化專題推薦書目中國傳統(tǒng)文化專題4.武樹臣等著《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年版。5.費孝通著：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版。6.王人博著：《憲政文化與近代中國》，法律出版社1997年版。7.梁治平著：《尋求自然秩序中的和諧—中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海人民出版社，1991年版。中國傳統(tǒng)文化專題4.武樹臣等著《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學中國傳統(tǒng)文化專題8.張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1992年版。9.蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。10.張晉藩著：《中國法律傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，1997年版.中國傳統(tǒng)文化專題8.張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京中國傳統(tǒng)文化專題四、本課程講授的專題本專題對中國法律文化的探討是從中國傳統(tǒng)法律文化史的視角來進行的

中國傳統(tǒng)文化專題中國傳統(tǒng)文化專題（一）中國傳統(tǒng)法律文化的起源（二）中國傳統(tǒng)法律文化的形式：習慣法與成文法的和合（三）中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法（四）中國傳統(tǒng)法律文化中的家族法（五）中國傳統(tǒng)法律文化中的司法與行政的和合（六）中國傳統(tǒng)法律文化的近代轉(zhuǎn)型中國傳統(tǒng)文化專題（一）中國傳統(tǒng)法律文化的起源中國傳統(tǒng)文化專題第二講中國傳統(tǒng)法律文化的起源和發(fā)展

一、法律文件的起源和發(fā)展的共同規(guī)律人類法律文化的形成都是由“習慣調(diào)整文化”到“習慣法調(diào)整文化”再到“法律調(diào)整文化”的“三步曲”。這是一個漫長的歷史過程。中國傳統(tǒng)文化專題第二講中國傳統(tǒng)法律文化的起源和發(fā)展中國傳統(tǒng)文化專題二、中國傳統(tǒng)法律文化起源的途徑中國法律的起源，具有與其他國家共同的特征，但由于中華民族賴以生存和發(fā)展的具體環(huán)境有其特點，歷史傳統(tǒng)和生活方式也與其他民族不盡相同，因而其法律形成的途徑也有自身的特點。中國傳統(tǒng)文化專題二、中國傳統(tǒng)法律文化起源的途徑中國傳統(tǒng)文化專題中國法律起源于禮和刑。禮，本是一種盛放祭祀供品的器具。在殷墟出土的商代甲骨文中，禮字作豐、等多種形狀，像用豆之類的器皿盛以雙玉制成的玨。《說文解字》：“禮，履也，所以事神致福也，從示，從豐。”即禮的起源與求神祈福的祭祀習俗有關。中國傳統(tǒng)文化專題中國法律起源于禮和刑。禮，本是一種盛放祭祀供中國傳統(tǒng)文化專題最早的祭祀習俗是原始人的“圖騰”崇拜，將本氏族的圖騰當作神化了的祖先，供奉祭祀，祈求福佑。傳說黃帝“以云紀”，炎帝“以火紀”即是如此。《禮記·禮運篇》說：“夫禮之初，始諸飲食，其燔黍捭豚，汙尊而抔飲，蕢桴而土鼓，猶若可以致其敬于鬼神。”禮最初起源于飲食供奉活動，即在石塊上烤制粟米畜肉，掘地為穴作酒器并雙手掬捧而飲，用土制鼓槌敲擊土制鼓，古人以此來表達對鬼神的崇敬。原始人因其生產(chǎn)力水平極為低下，對于日月星辰、風雨雷電等自然現(xiàn)象和人類自身的生老病死無法解釋，無法抗拒，遂產(chǎn)生原始的宗教迷信。中國傳統(tǒng)文化專題最早的祭祀習俗是原始人的“圖騰”崇拜，將本氏中國傳統(tǒng)文化專題在祭禮活動中，產(chǎn)生了一定的禮節(jié)儀式。這些禮節(jié)儀式不斷積累，并擴大到人們社會生活中，成為規(guī)范人們行為的原始習俗。起初，人們完全是憑借著發(fā)自內(nèi)心的虔誠自覺遵守的。但后來國家產(chǎn)生以后，統(tǒng)治者為了自己的利益或統(tǒng)治，將這些原始習俗加以改造，并賦予其神秘性與強制力，“禮”便成為維護奴隸主貴族等級統(tǒng)治的習慣法。中國傳統(tǒng)文化專題在祭禮活動中，產(chǎn)生了一定的禮節(jié)儀式。這些禮節(jié)中國傳統(tǒng)文化專題在刑的起源上，長期流傳著刑“始于兵”、“師出以律”、“兵獄同制”等說法。它表明中國古代法律最初起源于戰(zhàn)爭中的某些需要，最早的法脫胎于軍事活動中產(chǎn)生的軍法。《通典·刑·刑制》“黃帝以兵定天下，此刑之大者”及《國語·魯語》“大刑用甲兵”的記載即說明，黃帝以來所進行的軍事征服與掠奪戰(zhàn)爭就是最早的刑罰，其間所產(chǎn)生的軍法就是最初的法律。中國傳統(tǒng)文化專題在刑的起源上，長期流傳著刑“始于兵”、“師出中國傳統(tǒng)文化專題《漢書·胡建傳》記載有《黃帝李法》的片斷內(nèi)容：“壁壘已定，穿窬不由路，是謂奸人，奸人者殺。”據(jù)說“李”即“獄官名”及“法官之號，總主征伐刑戮之事”。可見，最早的法兼有軍法與刑罰雙重涵義，最初的法官、獄官也兼掌軍事和司法兩種職能。當時之所之如此，首先是由于軍事活動是一種需要高度組織紀律，嚴格行為規(guī)范和統(tǒng)一行動規(guī)則的集體行為；當戰(zhàn)爭規(guī)模日益擴大時，就需要制定軍法協(xié)調(diào)兵員行動。此即“師出以律”，此類軍法亦即最早的法律。中國傳統(tǒng)文化專題《漢書·胡建傳》記載有《黃帝李法》的片斷內(nèi)容中國傳統(tǒng)文化專題早期的軍人就是平日的部落成員，將戰(zhàn)時的軍法改造適用平時，也就成為普通的法律。另一方面，無論戰(zhàn)時或戰(zhàn)后，都需要對敵人、俘虜及其他違法犯罪行為進行處理；故軍事首長便成為最初的法官或獄官，某些軍法也就是成為懲治違法行為的刑罰與刑法。此即刑“始于兵”、“兵獄同制”。當然，戰(zhàn)爭與刑罰的產(chǎn)生，歸根結(jié)底淵源于社會經(jīng)濟因素。所謂刑“始于兵”，不過是說明軍事活動是刑與法起源的一種直接途徑。中國傳統(tǒng)文化專題早期的軍人就是平日的部落成員，將戰(zhàn)時的軍法改中國傳統(tǒng)文化專題中國古代的早期刑罰是極其殘酷的，它以摧殘人的肢體或功能為主要內(nèi)容。據(jù)《國語·