第十六章法的歷史積淀教學目的：認識法產生與發展的一般過程和規律；熟悉法律傳統的含義與表現形式；掌握法律傳統的實質和功能以及西方兩大法系之間的差異。教學重點：法律傳統的實質、功能和西方兩大法系之間的差異。教學時數：4學時。

第十六章法的歷史積淀教學目的：認識法產生與發展的一般過程1一、法的起源在大約350萬至260萬年前的南方古猿制造的工具和狩獵活動的遺跡，乃是人和人類社會形成的起點。任何形態的社會都需要通過一定的社會組織和社會規范來調整和控制人們的社會行為和社會關系。原始社會也不例外。（一）原始人的社會組織

1.氏族即以血緣關系為基礎結成的群體，是原始社會最典型的社會組織形式。其權威系統由氏族議事會和氏族首領構成。2.部落3.部落聯盟一、法的起源在大約350萬至260萬年前的南方古猿制造的工具2（二）原始人的社會規范1．禁忌——法律的源頭原始人在與自然和相互之間的交際中發現，某些特定的事物、現象或人本身，被以自然的、直接或間接的、傳染的方式附著一種神秘的“靈力”，而成為“似魔鬼的”、“不潔的”或“神圣的”、“不可接觸的”對象。這種原始的觀念就形成了原始人心目中的禁忌物，并由此產生人類歷史上最早的禁制。2.原始習慣——文明社會法律的胚胎在由原始群階段向氏族社會演進的過程中，原始人類逐漸形成處理各種生產和生活關系的規范，即所謂“氏族習慣”或“原始習慣”。在各種原始習慣中，復仇是氏族社會生成和發展過程中的一個最為重要的習慣，具有廣泛性和普遍性。它經歷了血族復仇、血親復仇和同態復仇三個階段。（二）原始人的社會規范1．禁忌——法律的源頭3（三）原始習慣法的形成

母系氏族公社時期，由于生產力的發展和隨之發生的原始氏族社會關系的變革，原始習慣開始向原始習慣法、即文明社會最初的法演變。習慣法是指經過社會或國家認可的、對他人有影響力、并由公共權力保證實施和實現的習慣。習慣法與習慣的區別，并不一定是國家的認可，而主要是：第一，在一定范圍內為眾多的社會群體所認可與遵循，從而是一種一般性調整而非個別調整；第二，發生糾紛時交由中立的第三者裁斷；第三，權威化的物質強制力。

（三）原始習慣法的形成母系氏族公社時期，由于生產力的發展和4二、國家法的產生

（一）國家法產生的歷史必然性原始社會晚期，金屬工具大量出現，個體勞動成為可能，社會分工與交換進一步發展，個人產品出現剩余，戰俘不再被殺而轉化為奴隸。由此產生人類社會第一代剝削者與被剝削者——主人與奴隸。隨著主人與奴隸關系的進一步復雜化及矛盾沖突的尖銳化，為了不使社會和互相沖突的階級在殘酷的斗爭中同歸于盡，便需要有一個凌駕于社會之上的力量來協調，這就是國家。作為特殊的公共權力，國家通過強制確立社會成員的權力、權利、義務和責任來形成必要的社會秩序。隨后，國家在有選擇地認可原始習慣法的基礎上，開始創制成文法。二、國家法的產生（一）國家法產生的歷史必然性5（二）國家法產生的主要標志

國家的產生。法律概念的形成。專門的裁判機關（法院）和訴訟程序（儀式）的出現。刑罰體系和監獄的建立。（三）國家法產生的一般規律

行為的調整方式逐漸從個別調整發展為一般調整。法律規范的形成經歷了由習慣演變為習慣法再發展為成文法的漫長過程。法律、道德、宗教等行為規范由混沌一體逐步分化為各自相對獨立的規范體系。（二）國家法產生的主要標志國家的產生。6（四）東方國家法的產生1.古代埃及“諾姆國家”的形成與國家法的產生2.蘇美爾城邦法的產生3.古代印度法律的產生4.中國國家法的形成（五）西方國家法的產生1.古希臘雅典城邦式國家法的形成2.羅馬是奴隸制國家法的產生3.日耳曼式封建國家法的產生（四）東方國家法的產生1.古代埃及“諾姆國家”的形成與國家7三、法律的歷史類型

（一）奴隸制法奴隸制法是指公元前40世紀左右埃及奴隸制出現至公元5世紀左右奴隸制在西歐解體這一歷史時期法律的總稱。（二）封建制法世界上絕大多數國家都經歷過封建制社會。中國封建制法延續了二千年。戰國初期魏相李悝的《法經》是中國歷史上第一部較系統的封建法典。秦漢以后歷代都有系統的法典，其中唐律以其體系嚴謹、內容詳備、風格成熟的特點成為中國封建制法的典范，并為當時鄰近中國的朝鮮、日本、越南等國的法律所效仿，形成了獨具特色的中華法系。三、法律的歷史類型（一）奴隸制法8阿拉伯地區的封建制國家政教合一，伊斯蘭教義（主要包括《古蘭經》、《圣訓》）是阿拉伯國家的法律，形成具有宗教特色的伊斯蘭法系。封建社會的歐洲多種法律并存，如地方習慣法、羅馬法、教會法、城市的商法以及國王的敕令，它們呈互相交錯、互相滲透、互相矛盾和互相排斥的復雜關系。三、法律的歷史類型

阿拉伯地區的封建制國家政教合一，伊斯蘭教義（主要包括《古蘭經9三、法律的歷史類型（三）資本主義法資本主義法律制度的一個總體特征就是按資本主義市場經濟和民主政治的本質要求，建立了資本主義的法治國家。自1804年《法國民法典》制定以后，資本主義法經歷了三個發展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和跨國資本主義階段。（四）社會主義法社會主義法在20世紀的出現，是人類法律發展史上的重要轉折點。它不僅意味著一種嶄新的法律類型在世界法律史上的崛起，而且以其獨有的精神品格和價值取向，對以資本主義法為最高代表的私有制法發起了強烈沖擊與震撼。三、法律的歷史類型（三）資本主義法10（五）法律發展的一般規律1.由野蠻的法向文明的法演進

野蠻性：對人格的踐踏極端殘忍的刑罰手段2.由身份的法向契約的法演進古代法所調整的單位是“家族”，不是獨立的個人，法律所確認的人與人之間的關系主要是一種身份關系，人們根據自己在“家族”中的身份去享有權利和承擔義務，權利義務身份化現代法所調整的單位是獨立的個人。法律所確認的人們之間的權利義務主要不再是按身份來配置，而是依靠“個人”的自由合意產生。取代身份關系是“契約”。（五）法律發展的一般規律1.由野蠻的法向文明的法演進11（五）法律發展的一般規律3.由義務本位的法向權利本位的法演進古代法多是產生于、存在于自然經濟和專制政體條件之下，因而與之相適應的法的內容是以義務為本位。隨著近現代民主政治和商品經濟的發展，以權利為本位的法成為主流，強調個人對國家具有權利，強調國家權力服務個人權利，權利是權力的目的和歸宿。4.由人治的法向法治的法演進人治條件的法是純工具性的，往往是作為專制或獨裁的一種憑借，缺乏穩定性，更缺乏權威性。法治條件下，法律成為社會主要的控制力量，具有絕對的權威性（五）法律發展的一般規律3.由義務本位的法向權利本位的法演12四、法律傳統（一）法律傳統的形式與實質

1.法律文化與法律傳統文化是人們在社會實踐活動中創造和積累的、可以習得與傳承的各種勞動產品及與其相關的情感、意識、思想、態度和價值的總稱。法律文化是一定的國家、民族或社會在長期的歷史進程中積累下來并不斷得到發展的法律制度、法律技術與法律設施以及關于法律現象的群體性認知、情感、態度、價值取向、行為模式、理論學說等要素所構成的復合體。大致可分為觀念、制度、器物三個層面。法律傳統由歷史積淀而成并至今仍具活力的、人們有關法律的深層次觀念、思維方式和行為模式。四、法律傳統（一）法律傳統的形式與實質132．法律傳統的表現形式（1）文獻記載。（2）集體記憶。（3）社會遺傳。

3．法律傳統的實質

法律傳統是前人在特定歷史社會條件下處理其社會法律問題時所做出的探索和抉擇，是前人法律智慧的積累。法律傳統還是解決今天問題的資源庫，有助于當代社會秩序的形成和法律的發展。

2．法律傳統的表現形式（1）文獻記載。14（二）法律傳統的功能與創造性轉換1．法律傳統的功能

（1）法律傳統的凝聚功能。（2）法律傳統的規范功能。（3）法律傳統的評價功能。（4）法律傳統的創生功能。2．法律傳統的創造性轉換

傳統要經過創造性轉換才能為今人所用。

（1）發掘、整理傳統

（2）開新傳統：一是重新解釋傳統；二是理論創新；三是實踐創新（二）法律傳統的功能與創造性轉換1．法律傳統的功能15五、法系

（一）法系的含義及劃分法系（Legalgenealogy或legalfamily），亦可譯作“法族”，它一般是指以法律的歷史傳統、法律結構與法律技術的特征為標準，對各國法律的分類；凡屬同一歷史傳統或在法律結構和法律技術上有相同特征的法律制度，便被視為屬于同一法系。日本法學家穗積陳重提出的印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、大陸法系、英美法系五大法系的劃分越來越為學界所認同。當今影響最大的當屬大陸法系和英美法系。五、法系（一）法系的含義及劃分16（二）大陸法系和英美法系大陸法系（又稱羅馬法法系、民法法系、法典法系或羅馬—日爾曼法系）是以羅馬法為基礎，以《法國民法典》為樣榜建立和發展起來的一個世界性法系。屬于該法系的，除了以法德為代表的歐洲大陸國家和曾是法、西、荷、葡四國殖民地的許多亞非拉國家和地區外，還包括日本、中國等。英美法系（又稱普通法法系、判例法法系），是以英國中世紀普通法和衡平法為基礎，融入羅馬法、教會法以及中世紀商法、城市法與海商法的若干原則，并隨著英國對外貿易、軍事侵略、殖民統治的過程中強制推行英國法以及20世紀二次世界大戰后美國對外影響的擴大，而逐漸形成與發展起來的一個世界性的法系。屬于該法系的有英國（蘇格蘭除外）、美國（路易斯安那州除外）以及曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區。（二）大陸法系和英美法系大陸法系（又稱羅馬法法系、民法法系、17（三）兩大法系的主要差別1.法律淵源不同：制定法[重法典]—制定法、判例法

2.法律結構不同：公法、私法—普通法、衡平法

3.訴訟程序不同：職權主義—當事人主義

4.法官權限和思維方式不同：法官可調查取證，演繹型思維—法官可通過判例造法，歸納式思維、注重類比推理

5.司法責任方式不同：集體負責制—法官個人負責制

（三）兩大法系的主要差別1.法律淵源不同：制定法[重法典18第十七章法制現代化與現代法治教學目的：熟悉法制與法治的區別，法制現代化的含義、特征與模式；理解并掌握法制現代化的目標和途徑。教學重點：法制現代化的目標和途徑。教學時數：2學時。

第十七章法制現代化與現代法治教學目的：熟悉法制與法治的區19一、法制現代化概述（一）什么是法制我國法學界對“法制”大致有三種看法：其一，法制是法律制度的簡稱，指一個國家或地區的現行法律規范體系及相關的各項制度如立法制度、司法制度等等。這是從狹義的、靜態的角度來理解法制的含義。其二，法制不僅指法律制度，而且包括法律實施和法律監督等一系列活動和過程，是立法、執法、司法、守法和護法（法律監督）等內容的有機統一。這是從廣義的、動態的角度來理解法制的含義。在這一意義上，法制是指一個國家有法律制度而又得到普遍遵守和執行及其所出現的秩序狀態。其三，認為法制是一個國家或地區法律上層建筑的各個因素所組成的系統，從其構成來看，至少包括現行法、法律實踐以及指導法和法律實踐的法律意識。一、法制現代化概述（一）什么是法制20（二）法制與法治的關系1.法治與法制的區別法制是相對于經濟、政治、文化等制度而言的，其內容是法律及相關制度如立法制度、司法制度等；而法治是指法的統治，是同人治相對立的一種主張法律至上的治國方略和社會組織模式。法制是與國家政權相伴而生的，有國家就有法制；而法治則是與民主政治相依存的，有國家和法律不一定有法治。法制要求的是人們行為的合法化，它所關注的焦點是秩序；法治強調的是良法善治，它更多的是關注權力設置與行使的民主化和程序化以及公民和法人權利的保護。2.法制與法治的聯系法制是法治的基礎和前提，要實行法治，必然要加強法制建設，完備法制；在法治國家和法治社會，法制則要通過法治來提升，要以法治精神和原則為指導。（二）法制與法治的關系1.法治與法制的區別21（二）法制現代化的含義和特征法制現代化是指某種法律制度伴隨著社會轉型而相應地由傳統法制向現代法制轉化、并以法治國家和法治社會的實現為目標的歷史過程。法制現代化具有以下三個方面的特征：首先，法制現代化實際上是廣義上的法律發展在現時代的一種特殊表現形式。其次，法制現代化的目標指向是法治國家和法治社會的實現。再次，法制現代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領域的多方面進程，其核心是人的現代化。（二）法制現代化的含義和特征法制現代化是指某種法律制度伴隨著22二、法制現代化的模式

（一）進化論與建構論、本土化與國際化法律進化論強調法律的進步依賴社會自身的力量，經濟和社會生活的需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律發展和法制現代化的真正動力，是避免法治文明逆轉的根本保證。在法制現代化道路問題上，由法律進化論衍生出一種法律本土化理論模式。法律建構論則重視政府的主導作用，認為律發展不能僅靠自發的進化，而需要政府的理性建構。在法制現代化道路問題上，由法律建構論衍生出一種法律國際化理論模式。二、法制現代化的模式（一）進化論與建構論、本土化與國際化23二、法制現代化的模式

（二）內生型、外發型與混合型這是根據法制現代化最初的動力來源所作的劃分。

內生型法制現代化模式，是指由社會自身力量產生的內部創新、經歷漫長過程的法律變革道路，是因內部條件的成熟而從傳統法制走向現代法制的轉型發展過程。一般以英國、法國等西歐國家為代表。

外發型法制現代化模式是指因一個較先進的法律系統對較落后的法律系統的沖擊而導致的進步轉變過程。這一模式以日本、俄國等國家為代表。混合式法制現代化模式是指因各種內外因素相互作用而推動傳統法制向現代法制的轉型與變革的法律發展范型。這種模式以中國、韓國、新加坡等東亞國家為典型代表。

二、法制現代化的模式（二）內生型、外發型與混合型24三、法制現代化的目標

從我國和其他許多國家的情況看，法制現代化的目標就是法治國家與法治社會的建立。

（一）市民社會是一個法治社會1.市民社會的含義市民社會概念是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態，是與市場經濟和民主生活相聯系的、獨立于政治國家的民間自治領域。

三、法制現代化的目標從我國和其他許多國家的情況看，法制現代252.市民社會是一個法治社會

現代法治的基本理念不是國家用法律來治理和統治社會與人民，而是指法律居于統治國家和社會的地位。法治社會的基本內涵是在社會先于國家、獨立于國家的前提下，依法實行社會自治的秩序狀況。法治社會的基礎是市民社會的相對獨立，與國家形成相互依賴、彼此制約的關系。它具有下列特征：第一，它是內部要素充分發展并實現了結構整合的相對獨立于國家的自治系統。第二，它是社會主體的權利觀念和角色意識覺醒與成熟的社會。第三，它是社會組組嚴格依法運作的社會。

2.市民社會是一個法治社會現代法治的基本理念不是國家用法26（二）從法治國家到法治社會1.法治國家的基本內涵廣義的法治國家包括法治社會在內，如中共十五大所提出的“依法治國，建設社會主義法治國家”中的“法治國家”。狹義上的“法治國家”則是與“法治社會”相對而言的，其基本內涵是：在政治國家的領域內實現法治，也就是權力的配置、運作范圍、限度、方式和程序都嚴格依法律規定。簡言之，法治國家就是由法律來規范和控制國家的政治生活和政治權力。它是依法治國所形成的理想狀態。（二）從法治國家到法治社會1.法治國家的基本內涵272.法治國家是依法治國的理想狀態法治國家是依法治國的理想狀態，而依法治國就是依法治權，即以法律治理權力，也就是通過法律上的各種方式和手段對權力進行管理、監督與控制，使國家權力與其責任相符并在法律范圍內運行。依法治權的主要方式有：一是以權力制約權力。二是以權利制約權力。三是以社會制約權力。四是以程序制約權力。五是以責任制約權力。2.法治國家是依法治國的理想狀態法治國家是依法治國的理想狀28（二）法治國家與法治社會的整合法治社會與法治國家的整合應遵循下列四個原則：第一，法治國家應先于法治社會而為主導。第二，堅持社會本位，盡量擴大社會自治的范圍，相應縮小國家權力對社會的控制和干預領域，從而形成“大社會、小國家”的社會與國家的關系格局。第三，樹立國家為社會服務的觀念，建構保障和促使國家為社會服務的法律機制。第四，確立國家對社會的適度干預和宏觀調控的觀念，依法保障和控制國家宏觀干預的權利。（二）法治國家與法治社會的整合法治社會與法治國家的整合應遵循29四、法制現代化的途徑

（一）法律繼承法律繼承是指不同歷史類型的法律之間的延續、相承與繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。（二）法律移植法律移植是指一個法律相對落后的國家，系統接受外國現行先進的法律制度，重塑本國法律體系，因而是一種對本國法律制度比較徹底的變革。法律移植的對象，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，一般合稱國外法。四、法制現代化的途徑（一）法律繼承30（三）法律創新

1.法律創新實質是一種制度創新這里所說的“制度”，通常是指有關人們的社會行為和社會關系的規范體系。所謂制度創新，乃是社會規范體系的選擇、創造、新建和優化的統稱，亦即積極、進步和有績效的制度變遷。2.法律創新重點是法律體系的重構3.法律創新關鍵在法律精神的轉換（三）法律創新1.法律創新實質是一種制度創新31第十八章法律全球化與世界法教學目的：了解法律全球化的含義，世界法觀念的由來與可能；把握法律全球化的基本內容、WTO法律框架及其影響。教學重點：法律全球化和世界法的基本內容；WTO的基本制度和基本原則教學時數：2學時。第十八章法律全球化與世界法教學目的：了解法律全球化的含義32一、法律的全球化趨勢（一）法律全球化釋義

美國學者夏皮羅認為，法律全球化是指全世界生活在一套單一的法律規則之下的程度。我國有學者認為，法律全球化是全球分散法律體系向全球法律一體化的運動或全球范圍內的法律整合為一個法律體系的過程。其實，“法律全球化”主要是指一種以實現人類共同利益或者實現與人類共同利益不相違背的民族國家利益和解決各種全球性問題為目標的表現為世界法律多元化或一定程度“去國家化”的開放性進程。（二）法律全球化的基本內容1．世界法律的多元化2．世界法律的一體化3．全球治理的法治化一、法律的全球化趨勢（一）法律全球化釋義33二、世界法的觀念和特征（一）世界法觀念的由來及可能

早在1900年第一次國際比較法大會上，德國著名的比較法學家茨威格特和克茨就提出，要通過比較法學這種途徑發現和建立一種對“一切文明國家共同適用的法律或法律原則”，即“人類共同法”。

美國社會法學的代表人物龐德在20世紀50年代就意識到了“世界法”的重要意義。

世界法這一術語將涵蓋邊沁于1789年提出的國際法（internationallaw）概念和菲利普·杰瑟普于1956年提出的跨國法（transnationallaw）概念。米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂關于法律世界化的兩個相反或矛盾的趨勢和三個“挑戰”。二、世界法的觀念和特征（一）世界法觀念的由來及可能34（二）世界法的基本特征1．世界法律的多樣性2．平等地保護各國的利益3．在平等協商的基礎上形成規則與原則4．體現法治精神，即不管是民族國家、政府間國際組織、非政府國際組織還是個人都要依照世界法的規則與原則辦事。5．相對于國際法和跨國法，世界法具有適用的普遍性：就適用主體來看，世界法不僅適用于民族國家，也適用于政府間組織、非政府間組織等非主權國家；就適用的范圍來看，以世界貿易為例，其不僅適用于各經濟主體在從事交易時的國外行為，還適用于其國內行為。（二）世界法的基本特征1．世界法律的多樣性35三、WTO法是當今最典型的世界法

（一）WTO的基本職能、宗旨、目標和機構

（二）WTO的基本法律文件和制度

（三）WTO法律框架的基本原則和特點

（四）WTO規則對國內法的影響

三、WTO法是當今最典型的世界法（一）WTO的基本職能、宗36第十六章法的歷史積淀教學目的：認識法產生與發展的一般過程和規律；熟悉法律傳統的含義與表現形式；掌握法律傳統的實質和功能以及西方兩大法系之間的差異。教學重點：法律傳統的實質、功能和西方兩大法系之間的差異。教學時數：4學時。

第十六章法的歷史積淀教學目的：認識法產生與發展的一般過程37一、法的起源在大約350萬至260萬年前的南方古猿制造的工具和狩獵活動的遺跡，乃是人和人類社會形成的起點。任何形態的社會都需要通過一定的社會組織和社會規范來調整和控制人們的社會行為和社會關系。原始社會也不例外。（一）原始人的社會組織

1.氏族即以血緣關系為基礎結成的群體，是原始社會最典型的社會組織形式。其權威系統由氏族議事會和氏族首領構成。2.部落3.部落聯盟一、法的起源在大約350萬至260萬年前的南方古猿制造的工具38（二）原始人的社會規范1．禁忌——法律的源頭原始人在與自然和相互之間的交際中發現，某些特定的事物、現象或人本身，被以自然的、直接或間接的、傳染的方式附著一種神秘的“靈力”，而成為“似魔鬼的”、“不潔的”或“神圣的”、“不可接觸的”對象。這種原始的觀念就形成了原始人心目中的禁忌物，并由此產生人類歷史上最早的禁制。2.原始習慣——文明社會法律的胚胎在由原始群階段向氏族社會演進的過程中，原始人類逐漸形成處理各種生產和生活關系的規范，即所謂“氏族習慣”或“原始習慣”。在各種原始習慣中，復仇是氏族社會生成和發展過程中的一個最為重要的習慣，具有廣泛性和普遍性。它經歷了血族復仇、血親復仇和同態復仇三個階段。（二）原始人的社會規范1．禁忌——法律的源頭39（三）原始習慣法的形成

母系氏族公社時期，由于生產力的發展和隨之發生的原始氏族社會關系的變革，原始習慣開始向原始習慣法、即文明社會最初的法演變。習慣法是指經過社會或國家認可的、對他人有影響力、并由公共權力保證實施和實現的習慣。習慣法與習慣的區別，并不一定是國家的認可，而主要是：第一，在一定范圍內為眾多的社會群體所認可與遵循，從而是一種一般性調整而非個別調整；第二，發生糾紛時交由中立的第三者裁斷；第三，權威化的物質強制力。

（三）原始習慣法的形成母系氏族公社時期，由于生產力的發展和40二、國家法的產生

（一）國家法產生的歷史必然性原始社會晚期，金屬工具大量出現，個體勞動成為可能，社會分工與交換進一步發展，個人產品出現剩余，戰俘不再被殺而轉化為奴隸。由此產生人類社會第一代剝削者與被剝削者——主人與奴隸。隨著主人與奴隸關系的進一步復雜化及矛盾沖突的尖銳化，為了不使社會和互相沖突的階級在殘酷的斗爭中同歸于盡，便需要有一個凌駕于社會之上的力量來協調，這就是國家。作為特殊的公共權力，國家通過強制確立社會成員的權力、權利、義務和責任來形成必要的社會秩序。隨后，國家在有選擇地認可原始習慣法的基礎上，開始創制成文法。二、國家法的產生（一）國家法產生的歷史必然性41（二）國家法產生的主要標志

國家的產生。法律概念的形成。專門的裁判機關（法院）和訴訟程序（儀式）的出現。刑罰體系和監獄的建立。（三）國家法產生的一般規律

行為的調整方式逐漸從個別調整發展為一般調整。法律規范的形成經歷了由習慣演變為習慣法再發展為成文法的漫長過程。法律、道德、宗教等行為規范由混沌一體逐步分化為各自相對獨立的規范體系。（二）國家法產生的主要標志國家的產生。42（四）東方國家法的產生1.古代埃及“諾姆國家”的形成與國家法的產生2.蘇美爾城邦法的產生3.古代印度法律的產生4.中國國家法的形成（五）西方國家法的產生1.古希臘雅典城邦式國家法的形成2.羅馬是奴隸制國家法的產生3.日耳曼式封建國家法的產生（四）東方國家法的產生1.古代埃及“諾姆國家”的形成與國家43三、法律的歷史類型

（一）奴隸制法奴隸制法是指公元前40世紀左右埃及奴隸制出現至公元5世紀左右奴隸制在西歐解體這一歷史時期法律的總稱。（二）封建制法世界上絕大多數國家都經歷過封建制社會。中國封建制法延續了二千年。戰國初期魏相李悝的《法經》是中國歷史上第一部較系統的封建法典。秦漢以后歷代都有系統的法典，其中唐律以其體系嚴謹、內容詳備、風格成熟的特點成為中國封建制法的典范，并為當時鄰近中國的朝鮮、日本、越南等國的法律所效仿，形成了獨具特色的中華法系。三、法律的歷史類型（一）奴隸制法44阿拉伯地區的封建制國家政教合一，伊斯蘭教義（主要包括《古蘭經》、《圣訓》）是阿拉伯國家的法律，形成具有宗教特色的伊斯蘭法系。封建社會的歐洲多種法律并存，如地方習慣法、羅馬法、教會法、城市的商法以及國王的敕令，它們呈互相交錯、互相滲透、互相矛盾和互相排斥的復雜關系。三、法律的歷史類型

阿拉伯地區的封建制國家政教合一，伊斯蘭教義（主要包括《古蘭經45三、法律的歷史類型（三）資本主義法資本主義法律制度的一個總體特征就是按資本主義市場經濟和民主政治的本質要求，建立了資本主義的法治國家。自1804年《法國民法典》制定以后，資本主義法經歷了三個發展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和跨國資本主義階段。（四）社會主義法社會主義法在20世紀的出現，是人類法律發展史上的重要轉折點。它不僅意味著一種嶄新的法律類型在世界法律史上的崛起，而且以其獨有的精神品格和價值取向，對以資本主義法為最高代表的私有制法發起了強烈沖擊與震撼。三、法律的歷史類型（三）資本主義法46（五）法律發展的一般規律1.由野蠻的法向文明的法演進

野蠻性：對人格的踐踏極端殘忍的刑罰手段2.由身份的法向契約的法演進古代法所調整的單位是“家族”，不是獨立的個人，法律所確認的人與人之間的關系主要是一種身份關系，人們根據自己在“家族”中的身份去享有權利和承擔義務，權利義務身份化現代法所調整的單位是獨立的個人。法律所確認的人們之間的權利義務主要不再是按身份來配置，而是依靠“個人”的自由合意產生。取代身份關系是“契約”。（五）法律發展的一般規律1.由野蠻的法向文明的法演進47（五）法律發展的一般規律3.由義務本位的法向權利本位的法演進古代法多是產生于、存在于自然經濟和專制政體條件之下，因而與之相適應的法的內容是以義務為本位。隨著近現代民主政治和商品經濟的發展，以權利為本位的法成為主流，強調個人對國家具有權利，強調國家權力服務個人權利，權利是權力的目的和歸宿。4.由人治的法向法治的法演進人治條件的法是純工具性的，往往是作為專制或獨裁的一種憑借，缺乏穩定性，更缺乏權威性。法治條件下，法律成為社會主要的控制力量，具有絕對的權威性（五）法律發展的一般規律3.由義務本位的法向權利本位的法演48四、法律傳統（一）法律傳統的形式與實質

1.法律文化與法律傳統文化是人們在社會實踐活動中創造和積累的、可以習得與傳承的各種勞動產品及與其相關的情感、意識、思想、態度和價值的總稱。法律文化是一定的國家、民族或社會在長期的歷史進程中積累下來并不斷得到發展的法律制度、法律技術與法律設施以及關于法律現象的群體性認知、情感、態度、價值取向、行為模式、理論學說等要素所構成的復合體。大致可分為觀念、制度、器物三個層面。法律傳統由歷史積淀而成并至今仍具活力的、人們有關法律的深層次觀念、思維方式和行為模式。四、法律傳統（一）法律傳統的形式與實質492．法律傳統的表現形式（1）文獻記載。（2）集體記憶。（3）社會遺傳。

3．法律傳統的實質

法律傳統是前人在特定歷史社會條件下處理其社會法律問題時所做出的探索和抉擇，是前人法律智慧的積累。法律傳統還是解決今天問題的資源庫，有助于當代社會秩序的形成和法律的發展。

2．法律傳統的表現形式（1）文獻記載。50（二）法律傳統的功能與創造性轉換1．法律傳統的功能

（1）法律傳統的凝聚功能。（2）法律傳統的規范功能。（3）法律傳統的評價功能。（4）法律傳統的創生功能。2．法律傳統的創造性轉換

傳統要經過創造性轉換才能為今人所用。

（1）發掘、整理傳統

（2）開新傳統：一是重新解釋傳統；二是理論創新；三是實踐創新（二）法律傳統的功能與創造性轉換1．法律傳統的功能51五、法系

（一）法系的含義及劃分法系（Legalgenealogy或legalfamily），亦可譯作“法族”，它一般是指以法律的歷史傳統、法律結構與法律技術的特征為標準，對各國法律的分類；凡屬同一歷史傳統或在法律結構和法律技術上有相同特征的法律制度，便被視為屬于同一法系。日本法學家穗積陳重提出的印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、大陸法系、英美法系五大法系的劃分越來越為學界所認同。當今影響最大的當屬大陸法系和英美法系。五、法系（一）法系的含義及劃分52（二）大陸法系和英美法系大陸法系（又稱羅馬法法系、民法法系、法典法系或羅馬—日爾曼法系）是以羅馬法為基礎，以《法國民法典》為樣榜建立和發展起來的一個世界性法系。屬于該法系的，除了以法德為代表的歐洲大陸國家和曾是法、西、荷、葡四國殖民地的許多亞非拉國家和地區外，還包括日本、中國等。英美法系（又稱普通法法系、判例法法系），是以英國中世紀普通法和衡平法為基礎，融入羅馬法、教會法以及中世紀商法、城市法與海商法的若干原則，并隨著英國對外貿易、軍事侵略、殖民統治的過程中強制推行英國法以及20世紀二次世界大戰后美國對外影響的擴大，而逐漸形成與發展起來的一個世界性的法系。屬于該法系的有英國（蘇格蘭除外）、美國（路易斯安那州除外）以及曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區。（二）大陸法系和英美法系大陸法系（又稱羅馬法法系、民法法系、53（三）兩大法系的主要差別1.法律淵源不同：制定法[重法典]—制定法、判例法

2.法律結構不同：公法、私法—普通法、衡平法

3.訴訟程序不同：職權主義—當事人主義

4.法官權限和思維方式不同：法官可調查取證，演繹型思維—法官可通過判例造法，歸納式思維、注重類比推理

5.司法責任方式不同：集體負責制—法官個人負責制

（三）兩大法系的主要差別1.法律淵源不同：制定法[重法典54第十七章法制現代化與現代法治教學目的：熟悉法制與法治的區別，法制現代化的含義、特征與模式；理解并掌握法制現代化的目標和途徑。教學重點：法制現代化的目標和途徑。教學時數：2學時。

第十七章法制現代化與現代法治教學目的：熟悉法制與法治的區55一、法制現代化概述（一）什么是法制我國法學界對“法制”大致有三種看法：其一，法制是法律制度的簡稱，指一個國家或地區的現行法律規范體系及相關的各項制度如立法制度、司法制度等等。這是從狹義的、靜態的角度來理解法制的含義。其二，法制不僅指法律制度，而且包括法律實施和法律監督等一系列活動和過程，是立法、執法、司法、守法和護法（法律監督）等內容的有機統一。這是從廣義的、動態的角度來理解法制的含義。在這一意義上，法制是指一個國家有法律制度而又得到普遍遵守和執行及其所出現的秩序狀態。其三，認為法制是一個國家或地區法律上層建筑的各個因素所組成的系統，從其構成來看，至少包括現行法、法律實踐以及指導法和法律實踐的法律意識。一、法制現代化概述（一）什么是法制56（二）法制與法治的關系1.法治與法制的區別法制是相對于經濟、政治、文化等制度而言的，其內容是法律及相關制度如立法制度、司法制度等；而法治是指法的統治，是同人治相對立的一種主張法律至上的治國方略和社會組織模式。法制是與國家政權相伴而生的，有國家就有法制；而法治則是與民主政治相依存的，有國家和法律不一定有法治。法制要求的是人們行為的合法化，它所關注的焦點是秩序；法治強調的是良法善治，它更多的是關注權力設置與行使的民主化和程序化以及公民和法人權利的保護。2.法制與法治的聯系法制是法治的基礎和前提，要實行法治，必然要加強法制建設，完備法制；在法治國家和法治社會，法制則要通過法治來提升，要以法治精神和原則為指導。（二）法制與法治的關系1.法治與法制的區別57（二）法制現代化的含義和特征法制現代化是指某種法律制度伴隨著社會轉型而相應地由傳統法制向現代法制轉化、并以法治國家和法治社會的實現為目標的歷史過程。法制現代化具有以下三個方面的特征：首先，法制現代化實際上是廣義上的法律發展在現時代的一種特殊表現形式。其次，法制現代化的目標指向是法治國家和法治社會的實現。再次，法制現代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領域的多方面進程，其核心是人的現代化。（二）法制現代化的含義和特征法制現代化是指某種法律制度伴隨著58二、法制現代化的模式

（一）進化論與建構論、本土化與國際化法律進化論強調法律的進步依賴社會自身的力量，經濟和社會生活的需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律發展和法制現代化的真正動力，是避免法治文明逆轉的根本保證。在法制現代化道路問題上，由法律進化論衍生出一種法律本土化理論模式。法律建構論則重視政府的主導作用，認為律發展不能僅靠自發的進化，而需要政府的理性建構。在法制現代化道路問題上，由法律建構論衍生出一種法律國際化理論模式。二、法制現代化的模式（一）進化論與建構論、本土化與國際化59二、法制現代化的模式

（二）內生型、外發型與混合型這是根據法制現代化最初的動力來源所作的劃分。

內生型法制現代化模式，是指由社會自身力量產生的內部創新、經歷漫長過程的法律變革道路，是因內部條件的成熟而從傳統法制走向現代法制的轉型發展過程。一般以英國、法國等西歐國家為代表。

外發型法制現代化模式是指因一個較先進的法律系統對較落后的法律系統的沖擊而導致的進步轉變過程。這一模式以日本、俄國等國家為代表。混合式法制現代化模式是指因各種內外因素相互作用而推動傳統法制向現代法制的轉型與變革的法律發展范型。這種模式以中國、韓國、新加坡等東亞國家為典型代表。

二、法制現代化的模式（二）內生型、外發型與混合型60三、法制現代化的目標

從我國和其他許多國家的情況看，法制現代化的目標就是法治國家與法治社會的建立。

（一）市民社會是一個法治社會1.市民社會的含義市民社會概念是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態，是與市場經濟和民主生活相聯系的、獨立于政治國家的民間自治領域。

三、法制現代化的目標從我國和其他許多國家的情況看，法制現代612.市民社會是一個法治社會

現代法治的基本理念不是國家用法律來治理和統治社會與人民，而是指法律居于統治國家和社會的地位。法治社會的基本內涵是在社會先于國家、獨立于國家的前提下，依法實行社會自治的秩序狀況。法治社會的基礎是市民社會的相對獨立，與國家形成相互依賴、彼此制約的關系。它具有下列特征：第一，它是內部要素充分發展并實現了結構整合的相對獨立于國家的自治系統。第二，它是社會主體的權利觀念和角色意識覺醒與成熟的社會。第三，它是社會組組嚴格依法運作的社會。

2.市民社會是一個法治社會現代法治的基本理念不是國家用法62（二）從法治國家到法治社會1.法治國家的基本內涵廣義的法治國家包括法治社會在內，如中共十五大所提出的“依法治國，建設社會主義法治國家”中的“法治國家”。狹義上的“法治國家”則是與“法治社會”相對而言的，其基本內涵是：在政治國家的領域內實現法治，也就是權力的配置、運作范圍、限度、方式和程序都嚴格依法律規定。簡言之，法治國家就是由法律來規范和控制國家的政治生活和政治權力。它是依法治國所形成的理想狀態。（二）從法治國家到法治社會1.法治國家的基本內涵632.法治國家是依法治國的理想狀態法治國家是依法治國的理想狀態，而依法治國就是依法治權，即以法律治理權力，也就是通過法律上的各種方式和手段對權力進行管理、監督與控制，使國家權力與其責任相符并在法律范圍內運行。依法治權的主要方式有：一是以權力制約權力。二是以權利制約權力。三是以社會制約權力。四是以程序制約權力。五是以責任制約權力。2.法治國家是依法治國的理想狀態法治國家是依法治國的理想狀64（二）法治國家與法治社會的整合法治社會與法治國家的整合應遵循下列四個原則：第一，法治國