第二章

合同法

1

第二章

合同法

12[教學(xué)目的]通過本章學(xué)習(xí)使學(xué)生掌握合同的基本概念，合同成立及其生效的要件；掌握訂立國際商事合同應(yīng)注意的法律問題并能運(yùn)用理論指導(dǎo)實(shí)踐

2[教學(xué)目的]通過本章學(xué)習(xí)使學(xué)生掌握合同的基本概念，合同成立3［本章重點(diǎn)］１、合同成立的有效要件２、要約與承諾[難點(diǎn)]

3、合同的抗辯

4、情勢(shì)變遷

5、違約救濟(jì)3［本章重點(diǎn)］１、合同成立的有效要件第一節(jié)合同法概述

4第一節(jié)合同法概述4一、合同的概念合同一詞有廣義和狹義之分，廣義的合同泛指一切確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。狹義的合同僅指民商法上的合同。我國《合同法》第２條規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

英國、美國、《德國民法典》

、《法國民法典》5一、合同的概念合同一詞有廣義和狹義之分，廣義的合同泛指一切確英美法對(duì)合同的理解英國《牛津法律大辭典》將合同定義為“合同是２人或多人之間在相互間設(shè)立合法義務(wù)而達(dá)成的具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議”。

6英美法對(duì)合同的理解英國6英美法對(duì)合同的理解美國《合同法重述》將合同定義為“合同是一個(gè)允諾或一系列的允諾，對(duì)違反這種允諾，法律將給予其補(bǔ)償或?qū)?qiáng)制其得到實(shí)際執(zhí)行”。

7英美法對(duì)合同的理解美國7大陸法系對(duì)合同的理解《德國民法典》３０５條規(guī)定“依法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同”。

8大陸法系對(duì)合同的理解《德國民法典》8大陸法系對(duì)合同的理解《法國民法典》１１０１條規(guī)定“合同是一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”。9大陸法系對(duì)合同的理解《法國民法典》9合同的特征(1)合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。這是合同最本質(zhì)的特征。雙方通過要約、承諾的方式就有關(guān)的主要問題已經(jīng)達(dá)成了合意時(shí)，合同關(guān)系即成立，否則就談不上合同以及賴之而存的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。10合同的特征(1)合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。這是合同最本合同的特征(2)合同是雙方(或多方)當(dāng)事人的民事法律行為，而不是單方的民事法律行為。合同在本質(zhì)上屬于合法行為，合同當(dāng)事人作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情況下，合同才具有法律約束力。11合同的特征(2)合同是雙方(或多方)當(dāng)事人的民事法律行為，而合同的特征(3)訂立合同的目的是為了產(chǎn)生某種民事法律方面的效果。事出有因，不是為訂合同而訂合同，一般包括設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系這三種情形。例如，賣方欲以每公噸3000元以上的價(jià)格出售500公噸鋼材，而買方愿以2900元以下的價(jià)格買進(jìn)，經(jīng)過討價(jià)還價(jià)，雙方訂立了合同，價(jià)格為每公噸2950元。這樣就設(shè)立了買賣鋼材的民事法律關(guān)系。12合同的特征(3)訂立合同的目的是為了產(chǎn)生某種民事法律方面的效二、合同法與各國編制體系所謂合同法(ContractLaw)，是指調(diào)整各種合同法律關(guān)系的法律規(guī)范。合同法在民商法中占有非常重要的地位。它與買賣法、代理法、產(chǎn)品責(zé)任法、保險(xiǎn)法等有著密切的關(guān)系，共同構(gòu)筑成龐大復(fù)雜的民商法制度。西方國家的合同法編制體系各不相同，大陸法系與英美法系各有特色。13二、合同法與各國編制體系所謂合同法(ContractLaw二、合同法與各國編制體系(一)大陸法系的合同法在大陸法國家，合同法是以成文法的形式出現(xiàn)的，如法國、德國、意大利、瑞士、日本等國,其合同法都包含在民法典或債務(wù)法典之中。大陸法國家的民法理論把合同作為產(chǎn)生“債”的原因之一，大陸法系對(duì)合同的基本觀點(diǎn)是，合同是債的一個(gè)種類。14二、合同法與各國編制體系(一)大陸法系的合同法14二、合同法與各國編制體系(二)英美法系的合同法在英美法國家，合同領(lǐng)域的法律原則主要包含在普通法(判例法)之中。除印度以外，英美法系各國均無系統(tǒng)的、成文的合同法。所以,英美法系的合同法主要是判例法、不成文法。15二、合同法與各國編制體系(二)英美法系的合同法15二、合同法與各國編制體系(三)中國合同法律制度1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》是中國調(diào)整民事法律關(guān)系的基本法。中國有關(guān)合同的其他法律都是依據(jù)該基本法的原則和精神制定的。《民法通則》中的許多規(guī)定都與合同有關(guān)，例如關(guān)于民事活動(dòng)的基本原則、民事法律行為、債權(quán)、違反合同的民事責(zé)任等方面的規(guī)定，適用于各種民事合同。16二、合同法與各國編制體系(三)中國合同法律制度16二、合同法與各國編制體系(三)中國合同法律制度1999年3月15日，全國人民代表大會(huì)九屆二次會(huì)議通過了《中華人民共和國合同法》，從10月1日起施行,原《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》同時(shí)廢止。該合同法包括總則、分則兩大部分。總則含8章，對(duì)合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等問題作出規(guī)范。分則含15章，對(duì)買賣合同等15種合同作出具體規(guī)范。17二、合同法與各國編制體系(三)中國合同法律制度17二、合同法與各國編制體系(4)國際統(tǒng)一合同法的藍(lán)本——《國際商事合同通則》人們一直在盼望統(tǒng)一國際貿(mào)易領(lǐng)域的有關(guān)法律，特別是統(tǒng)一作為國際商事交易基礎(chǔ)的法律——合同法，以排除國際貿(mào)易往來中的法律障礙。1980年聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》是國際貿(mào)易統(tǒng)一法的重大成果，它既包含買賣法內(nèi)容，也包含合同法內(nèi)容，對(duì)統(tǒng)一不同社會(huì)制度、不同法系、不同國家在貨物買賣領(lǐng)域的法律原則有重大建樹，受到不同類型國家的普遍歡迎。18二、合同法與各國編制體系(4)國際統(tǒng)一合同法的藍(lán)本——《國際二、合同法與各國編制體系(4)國際統(tǒng)一合同法的藍(lán)本——《國際商事合同通則》然而，《國際貨物銷售合同公約》管轄的范圍僅限于國際貨物買賣領(lǐng)域，對(duì)合同的有效性等當(dāng)時(shí)難于統(tǒng)一的一些重大問題采取回避態(tài)度等等,在一些問題上存在較大的局限性，因而法律界、貿(mào)易界人士迫切希望在更廣泛的范圍統(tǒng)一合同法。19二、合同法與各國編制體系(4)國際統(tǒng)一合同法的藍(lán)本——《國際二、合同法與各國編制體系(4)國際統(tǒng)一合同法的藍(lán)本——《國際商事合同通則》1994年5月通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,以下簡(jiǎn)稱《合同通則》)。《合同通則》在繼承《銷售合同公約》合理成分的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步全面地確立了國際商事合同領(lǐng)域的各項(xiàng)法律原則，是國際合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中的又一重大成果。該通則盡可能地兼容了不同法律體系和不同社會(huì)文化背景的一些通用的法律原則，同時(shí)還總結(jié)和吸收了國際商事活動(dòng)中廣泛適用的慣例和最新立法成果，對(duì)今后國際貿(mào)易法的進(jìn)一步統(tǒng)一具有重大和深遠(yuǎn)的意義。20二、合同法與各國編制體系(4)國際統(tǒng)一合同法的藍(lán)本——《國際第二節(jié)要約與承諾21第二節(jié)要約與承諾21一、要約與承諾

(一)要約（二）承諾22一、要約與承諾(一)要約221.要約的定義:要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對(duì)方訂立合同,并含有一旦要約被對(duì)方承諾時(shí)即對(duì)提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示.

要約是一方向另一方發(fā)出的訂立合同的意思表示.

231.要約的定義:要約是一方向另一方提出的愿意按一定的要約的構(gòu)成要件

1、要約必須以訂立合同為目的例:吉布遜訴曼徹斯特議會(huì)案2、要約的內(nèi)容必須明確,肯定3、要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效例：交錯(cuò)的要約4、要約必須向特定的人發(fā)出(大陸法國家的要求,英美認(rèn)為要約可以向全世界發(fā)出)

24要約的構(gòu)成要件1、要約必須以訂立合同為目的24[吉布遜訴曼徹斯特議會(huì)案]

1970年,保守黨占多數(shù)議席的英國曼徹斯特議會(huì)決定出讓議會(huì)的房子.就寫信給原告吉布遜“市議會(huì)有可能出讓房子,價(jià)格約有2725英鎊,如你想買的話,請(qǐng)正式寫信申請(qǐng).”原告寫好了申請(qǐng)并回了信.但這時(shí)市議會(huì)重新選舉,工黨占了上風(fēng),決定不出讓該房子了.原告遂要求法院強(qiáng)制執(zhí)行.法院認(rèn)為信中“如你想買的話,請(qǐng)正式寫份申請(qǐng)”屬于要約邀請(qǐng).即請(qǐng)?jiān)嫦蜃h會(huì)提出要約,市議會(huì)后來未接受要約,所以合同沒有成立,原告敗訴。25[吉布遜訴曼徹斯特議會(huì)案]1970年,保守黨占多數(shù)議席[交錯(cuò)的要約]甲向乙發(fā)出一份要約,擬以1萬美金將一部汽車賣給乙,乙在受到甲的要約前,去信表示愿意以1萬美金購買其汽車,盡管此信的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相同,但也不能認(rèn)為是一項(xiàng)承諾,而只能視為“交錯(cuò)的要約”雙方?jīng)]有成立合同關(guān)系

26[交錯(cuò)的要約]甲向乙發(fā)出一份要約,擬以1萬美金將一部汽車要約2.要約的當(dāng)事人:要約人受要約人3.要約的形式要求:要約可以用書面形式,也可以用口頭或行動(dòng)作出.27要約2.要約的當(dāng)事人:275.要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)是一方向另一方發(fā)出的邀請(qǐng)對(duì)方向自己提出要約的意思表示.(1)不以訂立合同為直接目的.(2)內(nèi)容不十分明確肯定.(3)通常向不特定的多數(shù)人發(fā)出.285.要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)是一方向另一方發(fā)出的邀請(qǐng)對(duì)方向自6.要約的約束力

對(duì)要約人的約束力

對(duì)受要約人的約束力

296.要約的約束力對(duì)要約人的約束力29對(duì)要約人的約束力

A.要約的撤回

B.要約的撤銷

30對(duì)要約人的約束力30對(duì)要約人的約束力A.要約的撤回．要約發(fā)出之后，尚未到達(dá)受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達(dá)之前或與要約同時(shí)送達(dá)受要約人處，以阻止要約生效．即在要約到達(dá)受要約人前對(duì)要約人沒有約束力，要約人可以隨時(shí)將其撤回．

31對(duì)要約人的約束力A.要約的撤回．31B.要約的撤銷要約到達(dá)受要約人之后，受要約人承諾之前，要約人可以把撤銷要約的通知送達(dá)受要約人，使已生效的要約失效．對(duì)于要約生效以后，能否將其撤銷，各國存在較大的分歧．

32B.要約的撤銷要約到達(dá)受要約人之后，受要約人承諾之前，要約人B.要約的撤銷英美法認(rèn)為：要約人在受要約人作出承諾之前，任何時(shí)候都可以撤銷或更改要約．這一原則對(duì)受要約人缺乏應(yīng)有的保障．

33B.要約的撤銷英美法認(rèn)為：33B.要約的撤銷

德國法認(rèn)為：要約人依通常情形在可望得到答復(fù)之前，不得撤銷或更改要約．除非要約人在要約中明確規(guī)定不受要約的約束．

34B.要約的撤銷德國法認(rèn)為：34B.要約的撤銷法國法認(rèn)為：要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約，但要承擔(dān)賠償責(zé)任．

35B.要約的撤銷法國法認(rèn)為：35B.要約的撤銷?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?規(guī)定：在合同成立之前，要約可以撤銷，但下列例外，A在要約中載明了承諾的期限，或以其他方式表示它是不可撤銷的．B受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，并本著這種信賴行事．36B.要約的撤銷?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?規(guī)定：在合同成立（２）對(duì)受要約人的約束力

要約一般對(duì)受要約人沒有約束力，受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權(quán)利，并不承擔(dān)必須答復(fù)的義務(wù)．但有的國家規(guī)定在某些例外情況下，受要約人無論是否承諾均應(yīng)通知要約人．

37（２）對(duì)受要約人的約束力要約一般對(duì)受要約人沒有約束力，受７．要約的消滅（１）要約因期限已過而終止．要約規(guī)定了承諾的期限的，在此期限內(nèi)為作承諾，要約即告終止．如果要約中沒有規(guī)定期限，則要約經(jīng)過一定的合理時(shí)間終止．（２）要約因撤回而終止．（３）要約因撤銷終止．（４）要約因被受要約人拒絕而終止．（５）要約因當(dāng)事人死亡或喪失行為能力而終止．

38７．要約的消滅（１）要約因期限已過而終止．38［練習(xí)1］被告是一種名為石炭酸煙丸的藥品的制造商，曾刊登一則廣告，聲稱任何人根據(jù)指定方法和在特定的的期間內(nèi)服用一顆藥丸后，如果仍染上流行性感冒，可獲被告賠付１００英鎊，被告在廣告里還聲稱已將１０００英鎊存入銀行，以示誠意．原告看到這則廣告后，信以為真，購買被告的藥丸，并按照說明書的指示服用，但結(jié)果仍染上流行性感冒．于是向被告追討１００英鎊．問：（１）要約的構(gòu)成要件有幾項(xiàng)？（２）該廣告是否是一項(xiàng)要約？（３）原告的索賠是否成立？為什么？

39［練習(xí)1］被告是一種名為石炭酸煙丸的藥品的制造商，曾刊登一則［練習(xí)1］（2）該廣告是一種要約，其雖不向特定的人的意思表示，但其表明任何一根據(jù)其廣告內(nèi)容進(jìn)行承諾，其便受其廣告內(nèi)容約束，符合《合同法》第十四條關(guān)系要約的規(guī)定。（3）原告的索賠請(qǐng)求成立，因?yàn)樵尜徺I并服用藥丸的行為屬于承諾，原、被告之間存在著合法的合同關(guān)系，被告應(yīng)按其承諾履行賠付原告100元的義務(wù)。40［練習(xí)1］（2）該廣告是一種要約，其雖不向特定的人的意思表［練習(xí)2］甲公司于2006年9月9日以平信向乙公司發(fā)出要約，于9月15日抵達(dá)乙公司。其間，由于商務(wù)情況的變化，甲公司于9月12日以加急電報(bào)撤銷該要約，電報(bào)于9月13日抵達(dá)乙公司。這時(shí)，甲公司的要約撤回有效嗎？41［練習(xí)2］甲公司于2006年9月9日以平信向乙公司發(fā)出要約，［練習(xí)2］答：有效。因?yàn)楦鶕?jù)各國法律的規(guī)定，要約必須在到達(dá)受要約人時(shí)才能發(fā)生效力，在要約人發(fā)出要約至到達(dá)受要約人之前這段時(shí)間內(nèi)，由于要約還沒有發(fā)生效力，要約人當(dāng)然有權(quán)加以撤回。在本案例中，要約生效時(shí)間應(yīng)當(dāng)在9月15日，而甲公司在9月13日就撤回了要約。這顯然是有效的。要約到達(dá)受要約人之前要約人有權(quán)撤回。42［練習(xí)2］答：有效。因?yàn)楦鶕?jù)各國法律的規(guī)定，要約必須在到達(dá)受（二）承諾承諾的定義

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式對(duì)要約內(nèi)容表示完全同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。

43（二）承諾承諾的定義432.承諾的構(gòu)成要件

（1）受要約人在承諾時(shí)必須知曉要約的內(nèi)容（2）承諾必須由受要約人作出。（3）承諾一般是無條件的。英國法要求承諾象鏡子一樣反映要約的內(nèi)容美國法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非：

a.要約中已經(jīng)明確規(guī)定承諾時(shí)不得附加任何條款

b.這些附加條款對(duì)要約作了重大修改

c.要約人在接到承諾后已經(jīng)在合理時(shí)間內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知（4）承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求。442.承諾的構(gòu)成要件（1）受要約人在承諾時(shí)必須知曉要約的內(nèi)容荷蘭H公司訴英國E公司E是一家英國的航空公司，一日，E公司為售出某臺(tái)機(jī)器而向荷蘭H空中服務(wù)公司發(fā)出要約：售X機(jī)器一臺(tái)，請(qǐng)匯5000英鎊。H公司立即回電：接受你方要約，已匯5000英鎊至你方銀行賬戶，在交貨前該筆款項(xiàng)將由銀行代為你方保管，請(qǐng)立即交貨。后來，E公司卻將X機(jī)器高價(jià)售予第三人。H公司便訴至英國法院控告E公司違約。英國法院判H公司敗訴，理由之一是：被告要約中規(guī)定的付款是無條件的，原告在回電中卻變更為付款以交貨為前提，這樣，原告盡管在回電中使用“接受”一詞，也不能構(gòu)成一項(xiàng)有效的承諾。45荷蘭H公司訴英國E公司E是一家英國的航空公司，一日，E公司為

3.承諾的生效時(shí)間

（1）英美法的“郵箱規(guī)則”(Mail-boxRule,又稱“投郵生效規(guī)則”)

（2）德國法采取“到達(dá)生效”原則（3）《國際商事合同通則》第7條規(guī)定：a.對(duì)要約的承諾應(yīng)于同意要約的表示送達(dá)要約人時(shí)生效。

b.按要約的要求或慣例，可以用某種行為表示承諾的，承諾于在有效時(shí)間內(nèi)作出該行為時(shí)生效。46

3.承諾的生效時(shí)間（1）英美法的“郵箱規(guī)則”(Mail[豪威爾訴證券公司案]1971年10月，被告答應(yīng)賣給原告一莊財(cái)產(chǎn)，并說原告須在6個(gè)月內(nèi)以書面方式把通知送，在6個(gè)月內(nèi)，原告寫了封回信表示同意，但信件遺失了。被告把財(cái)產(chǎn)賣給了別人，雙方在法庭上爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是郵政規(guī)則是否在此案適用，法院認(rèn)為，被告在要約中注明原告應(yīng)把通知送達(dá)，因此郵政規(guī)則在此案不適用，原告敗訴。

47[豪威爾訴證券公司案]1971年10月，被告答應(yīng)賣給原告一莊[豪威爾訴證券公司案]進(jìn)一步思考：如果原告分別向美、英、德和法四國的四家公司發(fā)回承諾信函。在此情況下，該公司的承諾什么時(shí)候生效？答：這要分為兩種情況。一、該公司向美、英的公司以書信或電報(bào)所作出承諾時(shí)，承諾一旦投遞即宣告生效，這是“投郵主義”；二、向德國法國公司的承諾則要到郵件到達(dá)時(shí)才能生效，這是“到達(dá)主義”。公約采用的也是“到達(dá)主義”。48[豪威爾訴證券公司案]進(jìn)一步思考：如果原告分別向美、英、德和逾期承諾傳統(tǒng)的法律原則主張，承諾逾期送達(dá)要約人則無效。在此問題上，《合同通則》2.9條繼承了《銷售合同公約》第21條的靈活規(guī)定，旨在促成更多的國際交易，其具體規(guī)定如下：“（1）逾期承諾仍應(yīng)具有承諾的效力，如果要約人毫不延遲地告知受要約人該承諾具有效力，或就該承諾的效力發(fā)出通知。（2）如果載有逾期承諾的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常即能及時(shí)被送達(dá)要約人的情況下發(fā)出的，則該逾期承諾仍具有承諾的效力，除非要約人毫不延遲地通知受要約人：此要約已經(jīng)失效。”49逾期承諾傳統(tǒng)的法律原則主張，承諾逾期送達(dá)要約人則無效。49逾期承諾逾期承諾是否具有承諾的效力，取決于要約人的反應(yīng):在受要約人自己造成的逾期承諾的情形下，要約人馬上表態(tài)認(rèn)可承諾，該逾期承諾即為有效；在傳遞延遲導(dǎo)致逾期承諾的情形下，該逾期承諾本應(yīng)有效，但如果要約人立即表態(tài)反對(duì)，合同即不成立。50逾期承諾逾期承諾是否具有承諾的效力，取決于要約人的反應(yīng):504.承諾的撤回承諾的撤回是承諾人主旨承諾發(fā)生效力的一種意思表示,承諾必須在生效前才能撤回,一旦生效,合同成立,承諾人就不能撤回承諾了由于《合同通則》、《銷售合同公約》基本上采取承諾到達(dá)生效的原則，故其承諾是可以撤回的。英美法系對(duì)承諾采取“投郵生效”規(guī)則，故發(fā)出承諾后便不得再撤回。514.承諾的撤回承諾的撤回是承諾人主旨承諾發(fā)生效力的一種意思表書本案例2-1我某對(duì)外工程承包公司5月3日以電傳請(qǐng)意大利某供應(yīng)商發(fā)盤出售一批鋼材。我方的電傳中聲明：要求這一發(fā)盤是為了計(jì)算一項(xiàng)承造一幢大樓的標(biāo)價(jià)和確定是否參加投標(biāo)之用，我方必須于5月15日向招標(biāo)人送交投標(biāo)書，而開標(biāo)日期為5月31日。意大利供應(yīng)商于5月5日用電傳就上述鋼材向我方發(fā)盤。我方據(jù)以報(bào)價(jià)，并于5月15日向投標(biāo)人遞交投標(biāo)書。5月20日意大利供應(yīng)商因鋼材價(jià)格上漲，發(fā)來電傳撤銷他5月5日的發(fā)盤。我方當(dāng)即表示不同意撤盤。及至5月31日招標(biāo)人開標(biāo)，我方中標(biāo)，隨即電傳通知意大利供應(yīng)商我方接受意方的5月5日發(fā)盤，但意商堅(jiān)持該發(fā)盤已于5月20日撤銷，合同不能成立。你認(rèn)為呢？理由？（按英美法、大陸法、公約、中國法進(jìn)行分析）52書本案例2-1我某對(duì)外工程承包公司5月3日以電傳請(qǐng)意大利某案例2-1參考答案合同已成立,理由是:(1)意大利與中國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之締約國,雙方當(dāng)事人交換的電傳也未排除《公約》的適用,因此本案應(yīng)受《公約》制約;(2)意商發(fā)盤是不可撤銷的:①我方詢盤中已明確告知對(duì)方我方邀請(qǐng)發(fā)盤的意圖;②意方知悉我方意圖后向我方發(fā)盤,我方有理由相信該項(xiàng)發(fā)盤是不可撤銷的,并已本著該項(xiàng)信賴行事,參與了投標(biāo);③該項(xiàng)發(fā)盤未規(guī)定有效期,應(yīng)視為合理時(shí)間有效,本例合理時(shí)間應(yīng)為開標(biāo)后若干天,(3)意商5月20日來電撤銷發(fā)盤,我方立即拒絕,撤銷不能成立.《公約》規(guī)定,一項(xiàng)發(fā)盤,受盤人有理由信賴該項(xiàng)發(fā)盤是不可撤銷并已本著該項(xiàng)信賴行事,該項(xiàng)發(fā)盤不能撤銷;53案例2-1參考答案合同已成立,理由是:53案例2-2詳見書本PDF文件：案例2-2申請(qǐng)銷售合同糾紛_售合同糾紛案.pdf54案例2-2詳見書本54案例2-2參考答案參考答案：申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人就購銷菜籽粕事宜已經(jīng)通過要約和承諾達(dá)成一致。盡管申請(qǐng)人在雙方所簽訂的合同中作出了部分修改，但由于雙方商定的是FOB價(jià)格條件，按此國際貿(mào)易術(shù)語，租船定艙和支付運(yùn)費(fèi)均系買方即申請(qǐng)人的責(zé)任，且貨物在裝運(yùn)港越過船舷后風(fēng)險(xiǎn)即轉(zhuǎn)移到買方，這些都與作為賣方的被申請(qǐng)人沒有直接關(guān)系，所以，上述那些修改并不對(duì)被申請(qǐng)人的利益有任何影響，所修改之處不構(gòu)成《公約》第19條所規(guī)定的在實(shí)質(zhì)上變更被申請(qǐng)人要約的條件。何況被申請(qǐng)人作為要約人也未立即對(duì)申請(qǐng)人所作出的變更向申請(qǐng)人提出反對(duì)，直至2000年6月14日被申請(qǐng)人才針對(duì)申請(qǐng)人修改的部分提出異議。因此，被申請(qǐng)人所提出的異議已經(jīng)構(gòu)成了《公約》所規(guī)定的遲延，雙方合同已經(jīng)成立。由于被申請(qǐng)人在此情況下無理拒絕履行合同，致使申請(qǐng)人不得不高價(jià)購買替代貨物，被申請(qǐng)人已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。55案例2-2參考答案參考答案：55習(xí)題2.1我某進(jìn)出口公司向美國一廠商發(fā)出要約．出售芝麻制品一批，限對(duì)方在5月底以前答復(fù)有效，5月10日我公司接該廠商電傳，稱“你5月8日電悉，報(bào)價(jià)太高無法接受，請(qǐng)考慮降低價(jià)格”。半月后芝麻制品的市價(jià)明顯上漲。5月26日．該商再次發(fā)來電傳：“你5月8日電接受，我方將開出信用證”．對(duì)此，我公司也已悉芝麻制品行市看好，以高價(jià)賣給他人。1.我公司是否違約？為什么？56習(xí)題2.1我某進(jìn)出口公司向美國一廠商發(fā)出要約．出售芝麻制品一習(xí)題2.2甲國制糖公司向乙國農(nóng)貿(mào)公司發(fā)出電報(bào)，要求立即給自己發(fā)出100噸甘蔗，價(jià)錢FOB每噸2500元，貨到后付款。農(nóng)貿(mào)公司收到電報(bào)后，立即回電說：按你方意見辦。農(nóng)場(chǎng)發(fā)貨后，甘蔗運(yùn)抵制糖公司，該公司以雙方未簽訂書面合同為由拒收。試問該公司的理由是否成立？57習(xí)題2.2甲國制糖公司向乙國農(nóng)貿(mào)公司發(fā)出電報(bào)，要求立即給自己習(xí)題2.32003年5月1日，甲地某商場(chǎng)向乙地某紡織廠發(fā)出傳真，請(qǐng)求該廠在一個(gè)月內(nèi)提供兩萬米純毛布料，價(jià)格每米100元，由供方送貨到需方。5月2日，紡織廠收到傳真。5月8日，紡織廠發(fā)回傳真，提出每米價(jià)格120元。5月12日商場(chǎng)收到傳真后，回電：同意，請(qǐng)按時(shí)送貨。電報(bào)于5月15日到達(dá)紡織廠。試問：（按英美法、大陸法、公約、中國法進(jìn)行分析）1、甲地某商場(chǎng)與乙地某紡織廠間的合同是否成立？試述本案中要約和承諾各是什么？2、合同如果成立，成立時(shí)間和地點(diǎn)是什么？3、假設(shè)紡織廠于5月8日發(fā)出傳真后欲撤回要約，應(yīng)符合什么條件？如果欲撤銷要約，又應(yīng)符合什么條件？4、假設(shè)商場(chǎng)于5月12日欲撤回承諾，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？5、假設(shè)5月15日電報(bào)送達(dá)后，發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)上有對(duì)該商品的投訴，要撤銷訂貨可以嗎？58習(xí)題2.32003年5月1日，甲地某商場(chǎng)向乙地某紡織廠發(fā)出傳第三節(jié)合同的效力合同的效力(Validity)即合同的有效性，指合同可約束當(dāng)事人，可通過法院獲得強(qiáng)制執(zhí)行的效果。從效力的角度分析，可把合同分為以下四類(1)有效合同(2)無效合同(3)可撤銷的合同(4)不可強(qiáng)制執(zhí)行的合同（5）效力待定合同59第三節(jié)合同的效力合同的效力(Validity)59第三節(jié)合同的效力(1)有效合同即具有法律效力的合同。它對(duì)當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)一方不履約時(shí)，另一方可請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行合同的規(guī)定。60第三節(jié)合同的效力(1)有效合同60第三節(jié)合同的效力(2)無效合同即不發(fā)生法律效力的合同。無效合同從合同成立時(shí)起，對(duì)合同當(dāng)事人就沒有約束力，當(dāng)事人也不能通過承認(rèn)其效力而使其變得有效。61第三節(jié)合同的效力(2)無效合同61第三節(jié)合同的效力(3)可撤銷的合同是指當(dāng)事人一方可根據(jù)自己意愿解約的合同。其效力取決于有撤銷權(quán)的一方是否行使這種權(quán)力，該方可依其選擇，承認(rèn)或否認(rèn)合同對(duì)雙方的約束力。62第三節(jié)合同的效力(3)可撤銷的合同62第三節(jié)合同的效力(4)不可強(qiáng)制執(zhí)行的合同是指那種雖屬有效，但由于具有法律技術(shù)上的缺陷而不能訴請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的合同。例如，美國《統(tǒng)一商法典》第2-201條規(guī)定，沒有按其法定形式訂立的合同，并非無效，而是不能強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)樵谠V訟時(shí)，必須以法律規(guī)定的形式(如書面、公證人的證明等)作為合同的存在及其內(nèi)容的證據(jù)，而不能以口頭證言作為證據(jù)。63第三節(jié)合同的效力(4)不可強(qiáng)制執(zhí)行的合同63第三節(jié)合同的效力（5）效力待定合同合同雖然成立，但因不完全符合有效合同的要件，因此其是否產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力尚未確定的合同，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。限制民事行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理訂立的合同、無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，均屬效力待定，其法定代理人、被代理人、權(quán)利人可依法追認(rèn)，善意的相對(duì)人也可依法撤銷64第三節(jié)合同的效力（5）效力待定合同64合同有效成立的要件1(1)存在對(duì)價(jià)關(guān)系或約因?qū)r(jià)：“合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或是他方當(dāng)事人克服自己不行使某項(xiàng)權(quán)利或遭受某項(xiàng)損失或承擔(dān)某項(xiàng)義務(wù)。”法官在解釋對(duì)價(jià)時(shí)，主要強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人各有得失、相互給付，即“我給你某物，是為了你給我它物”。65合同有效成立的要件1(1)存在對(duì)價(jià)關(guān)系或約因65對(duì)價(jià)的概念1.對(duì)價(jià)的概念

1875年英國最高法院在科里訴米薩案的判決中有對(duì)價(jià)的定義:

對(duì)價(jià)是指合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤、好處或是他方當(dāng)事人在克制自己不行使某種權(quán)利或遭受某種損失或承擔(dān)某種義務(wù)。簡(jiǎn)單得講，對(duì)價(jià)就是合同的雙方的相互給付。

66對(duì)價(jià)的概念1.對(duì)價(jià)的概念

1875年英國最高法院在科里訴3.對(duì)價(jià)的有效要件（p50）

（1）對(duì)價(jià)必須合法（2）對(duì)價(jià)必須是已履行的或待履行的，不能是過去的對(duì)價(jià)。（3）對(duì)價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充分（或者說等價(jià)）。

[蒙特夫訴斯考特案]

（4）已存在的義務(wù)或法定義務(wù)不能作為對(duì)價(jià)。（5）對(duì)價(jià)必須來自受允諾人。

673.對(duì)價(jià)的有效要件（p50）（1）對(duì)價(jià)必須合法67[蒙特夫訴斯考特案]被告答應(yīng)以1英鎊的價(jià)格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱1英鎊是個(gè)不充分的對(duì)價(jià)，法院認(rèn)為，對(duì)價(jià)并不要對(duì)等或充分，合同能夠執(zhí)行取決于有沒有對(duì)價(jià)而不是對(duì)價(jià)是否充分，被告敗訴。

68[蒙特夫訴斯考特案]被告答應(yīng)以1英鎊的價(jià)格把房子賣給原告，但（二）法國法的約因約因(Cause)是法國法合同有效成立的要素之一。債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項(xiàng)債務(wù)所追求的最接近和最直接的目的。在雙務(wù)合同中，存在著兩個(gè)約因，即雙方當(dāng)事人間存在相對(duì)給付的關(guān)系。例如，在買賣合同中，賣方的交貨義務(wù)，是以買方付款為約因，而買方的付款義務(wù)，則以賣方交貨為約因。根據(jù)法國民法典1131條規(guī)定，沒有約因的合同無效，但贈(zèng)與合同除外。69（二）法國法的約因約因(Cause)是法國法合同有效成立的要（二）國際統(tǒng)一合同法的有關(guān)規(guī)定課本P5370（二）國際統(tǒng)一合同法的有關(guān)規(guī)定課本P5370合同有效成立的要件-2(2)合同形式符合法律規(guī)定從訂立的形式角度看，合同可以分為要式合同和不要式合同兩種。要式合同是必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定形式訂立的合同。71合同有效成立的要件-2(2)合同形式符合法律規(guī)定71

合同的形式

各國對(duì)合同成立的形式要件的規(guī)定各不相同（一）中國法的規(guī)定（二）法國法的規(guī)定

（三）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定（四）英美法的規(guī)定

72

合同的形式

各國對(duì)合同成立的形式要件的規(guī)定各不相同合同有效成立的要件-2當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國家在合同形式問題上，都采取“不要式原則”，即當(dāng)事人可采取任何方式訂立合同，只是對(duì)某些特殊種類的合同，才要求按法律規(guī)定的特定形式訂立。《國際商事合同通則》與《銷售合同公約》一樣，采取十分開放的態(tài)度，其第1.2條標(biāo)題非常鮮明——無形式要求，內(nèi)容是：“通則不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明。合同可通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明。”73合同有效成立的要件-2當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國家在合同形式問題上，都采（一）中國法的規(guī)定《合同法》第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。《合同法》第十一條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

74（一）中國法的規(guī)定《合同法》第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形（二）法國法的規(guī)定某些合同需要按照法定形式訂立，目的和作用有2：

１．以法定形式作為合同有效的要件．贈(zèng)與合同、夫妻財(cái)產(chǎn)合同、設(shè)立抵押權(quán)的合同都以公正人的文書作為合同有效成立的形式要件，沒有公正書，這些合同不能成立。

２．把某種法定形式作為證明合同的存在及其內(nèi)容的證據(jù)。法國民法典1341條規(guī)定“一切物價(jià)的金額或價(jià)額超過50新法郎者，即使是自愿的寄存，均須于公正人前作成公正書，或雙方簽名作成私證書”沒有證書合同有效但不能得到強(qiáng)制執(zhí)行。

75（二）法國法的規(guī)定某些合同需要按照法定形式訂立，目的和作用有《合同公約》的規(guī)定（三）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定

公約11條規(guī)定，買賣合同無須以書面訂立或證明，在形式方面不受任何其他條件的限制。

我國已撤銷對(duì)該條款的保留。各國合同理發(fā)在合同形式上大部分都是以不要式合同為原則。76《合同公約》的規(guī)定（三）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定英美法英美法把合同分為簽字臘封合同和簡(jiǎn)式合同兩類1．簽字臘封合同。是無需對(duì)價(jià)支持的要式合同。簽字臘封合同的訂立必須遵守特定的形式，主要是合同必須以書面作成，有當(dāng)事人的簽名，加蓋印戳，并須把它交給合同的對(duì)方當(dāng)事人。現(xiàn)在只需在合同上加一條Seal”

或”LS“字樣的標(biāo)簽，然后由允諾人把合同文本交給對(duì)方當(dāng)事人即告完成

77英美法英美法把合同分為簽字臘封合同和簡(jiǎn)式合同兩類77英美法按照英國的判例法以下合同必須采用簽字臘封形式：

(1).轉(zhuǎn)讓船舶的合同

(2).轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)權(quán)益的合同,包括租賃房屋超過三年的合同

(3).抵押合同78英美法按照英國的判例法以下合同必須采用簽字臘封形式：78英美法簡(jiǎn)式合同.簡(jiǎn)式合同是指必須有對(duì)價(jià)的合同。一般是不要式的，但也有一些必須以書面形式作成，否則合同無效或不能強(qiáng)制執(zhí)行。這樣的簡(jiǎn)式合同主要有以下兩種：（1）要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同。（2）要求以書面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同。該類合同若沒有書面文件或備忘錄，合同依然有效，但一般得不到強(qiáng)制執(zhí)行。除非原告證明自己確已履行了合同的義務(wù)，以此證明合同的存在，法院可視情發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行命令。79英美法簡(jiǎn)式合同.簡(jiǎn)式合同是指必須有對(duì)價(jià)的合同。一般是不要英美法（1）要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同。英國法規(guī)定下列合同必須以書面形式，否則無效：A匯票、本票和支票

B海上保險(xiǎn)合同

C債務(wù)承認(rèn)

D轉(zhuǎn)讓公司股份

E消費(fèi)者信貸合同80英美法（1）要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同。80要求以書面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同英國法規(guī)定下列合同須有書面證據(jù)：A保證合同B有關(guān)地產(chǎn)買賣或處分土地權(quán)益的合同美國法規(guī)定下列合同需有書面證據(jù)：A不動(dòng)產(chǎn)買賣合同B從訂約時(shí)起不能在一年內(nèi)履行的合同

C為他人擔(dān)保債務(wù)的合同

D價(jià)金超過500美金的貨物買賣合同81要求以書面文件或備忘錄作為證據(jù)的合同英國法規(guī)定下列合同須有書合同有效成立的要件-3(3)當(dāng)事人具有締約能力當(dāng)事人的締約能力是指合同當(dāng)事人據(jù)以訂立合同并獨(dú)立享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)的主體資格一般而言，合同當(dāng)事人只有具備了法律所要求的締約能力，其所訂立的合同才可能具有法律效力；同時(shí)，也只有具備相應(yīng)締約能力的主體，才有可能成為合格的合同主體。82合同有效成立的要件-3(3)當(dāng)事人具有締約能力82合同有效成立的要件-3(3)當(dāng)事人具有締約能力具有締約能力是民事法律行為的要件，此處的當(dāng)事人，僅討論自然人和法人兩類。關(guān)于自然人的行為能力，各國法律基本上都規(guī)定，未成年人、酗酒者、吸毒者、精神病患者受一定限制，但其具體規(guī)定有些出入。法人是指擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，并且按照法定程序成立的法律實(shí)體。83合同有效成立的要件-3(3)當(dāng)事人具有締約能力83三、當(dāng)事人訂立合同的能力

法人的行為能力法人是指擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的社會(huì)組織。最常見的經(jīng)濟(jì)法人組織是公司，公司的締約能力取決公司章程的規(guī)定。自然人訂立合同的能力

1.中國法的規(guī)定

2.德國法的規(guī)定

3.法國法的規(guī)定

4.英美法的規(guī)定

84三、當(dāng)事人訂立合同的能力法人的行為能力84

1.中國法的規(guī)定

(1)無行為能力人：A.10歲以下的兒童B.完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人（2）限制行為能力人：A.10歲以上的未成年人B.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。《中華人民共和國合同法》第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（3）完全行為能力人。A.18周歲以上的公民B.已滿16歲未滿18歲以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人

851.中國法的規(guī)定(1)無行為能力人：852.德國法的規(guī)定（1）無行為能力人：

A.未滿7歲的兒童

B.處于精神錯(cuò)亂狀態(tài)，不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀態(tài)并非暫時(shí)

C.因患精神病被宣告為禁止產(chǎn)者

無行為能力人訂立的合同一律無效（2）限制行為能力人：

7歲以上18歲以下的未成年人。此類人訂立合同須經(jīng)代理人同意，未經(jīng)同意的須經(jīng)追認(rèn)，或未成年人成年后自己追認(rèn)

（3）完全行為能力人。

862.德國法的規(guī)定（1）無行為能力人：

A.未滿73．法國法的規(guī)定

法國民法典1124條規(guī)定，無訂立合同能力的人包括：

A．未解除親權(quán)的未成年人（２１歲成年）

B．受法律保護(hù)的成年人（包括官能衰退者和因揮霍浪費(fèi)、游手好閑以至陷入貧困者）他們訂立的合同必須取得其監(jiān)護(hù)人或管理人的同意，否則無效。但須經(jīng)法院宣告無效未成年人解除親權(quán)有兩種情況：

A．因結(jié)婚而解除親權(quán)

B．年滿16歲以后，由其父母或其中一方向監(jiān)護(hù)法官提出申請(qǐng)，宣告解除。

解除親權(quán)的未成年人有處理一切民事行為的能力，但不得經(jīng)營商業(yè)。

873．法國法的規(guī)定法國民法典1124條規(guī)定，無訂立合同能4．英美法的規(guī)定

英美法規(guī)定，未成年人、精神病者、酗酒者都屬于缺乏訂約能力的人，對(duì)他們訂立的合同，根據(jù)不同情況可能產(chǎn)生三種結(jié)果：具有約束力、可以撤銷、無效

（１）未成年人。原則上未成年人沒有訂立合同的能力，未成年人對(duì)其訂立的合同，在其成年后可以予以追認(rèn)，也可以要求撤銷。但屬于必需品的合同除外。

（２）精神病人。

A.精神病人在被宣告神經(jīng)錯(cuò)亂以后訂立的合同一律無效

B.精神病人在被宣告神經(jīng)錯(cuò)亂之前訂立的合同可以要求撤銷。

（３）酗酒的人。酗酒者訂立的合同原則上有強(qiáng)制力，但如果酗酒者在訂立合同時(shí)，由于酗酒而失去行為能力，則可以要求撤銷合同。

884．英美法的規(guī)定

英美法規(guī)定，未成年人、精神病者、合同有效成立的要件-4(4)具備合法性英美法:合法性是指合同的目的或目標(biāo)必須是合法的，合同標(biāo)的、合同的成立和履行也必須合法，而不能是非法的。以下三類協(xié)議是非法：違反成文法的協(xié)議違反公共政策的協(xié)議不道德的合同89合同有效成立的要件-4(4)具備合法性89合同有效成立的要件-4(4)具備合法性大陸法的原則《法國民法典》在總則中原則性規(guī)定，任何個(gè)人都不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。

德國法注重于法律行為和整個(gè)合同的內(nèi)容是否有違法情事。90合同有效成立的要件-4(4)具備合法性90合同有效成立的要件-5(5)合意必須真實(shí)所謂合意是指當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款在客觀上意思表示一致。合同成立的根本標(biāo)志是當(dāng)事人的意思表示的一致，即達(dá)成合意。這首先要求當(dāng)事人作出訂約的意思表示，并通過要約和承諾等方式達(dá)成合意。91合同有效成立的要件-5(5)合意必須真實(shí)91合同有效成立的要件-5(5)合意必須真實(shí)雙方當(dāng)事人是在正常情形下達(dá)成合意的，此合意是他們意思的真實(shí)表示。此要件通常集中體現(xiàn)在影響合同效力的幾個(gè)重要因素，諸如是否存在錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、顯失公平、不正確說明、不正當(dāng)影響等等。92合同有效成立的要件-5(5)合意必須真實(shí)92

5、合意必須真實(shí)合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，如果當(dāng)事人對(duì)意思表示的內(nèi)容有誤解或者在錯(cuò)誤、脅迫、不當(dāng)影響的情況下訂立了合同，這時(shí)雙方當(dāng)事人雖然達(dá)成了協(xié)議，但這種合意是不真實(shí)的，因而當(dāng)事人可以以此為抗辯理由，主張?jiān)摵贤瑹o效或請(qǐng)求撤銷。

（一）誤解（二）欺詐（三）脅迫

(四)不當(dāng)影響.

935、合意必須真實(shí)合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，如果（一）誤解1.中國法的規(guī)定2.法國法的規(guī)定3.德國法的規(guī)定4.英美法規(guī)定

94（一）誤解1.中國法的規(guī)定941.中國法的規(guī)定

我國《民法通則》59條規(guī)定：行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷。所謂“重大誤解”是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的真實(shí)意思相悖，并造成較大的損失。我國《合同法》54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷：（1）因重大誤解訂立的（2）在訂立合同時(shí)顯失公平的一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。951.中國法的規(guī)定我國《民法通則》59條規(guī)2.法國法的規(guī)定

法國民法典1110條規(guī)定，錯(cuò)誤只有在涉及合同標(biāo)的物的本質(zhì)時(shí)才構(gòu)成無效的原因。

962.法國法的規(guī)定

963.德國法的規(guī)定

德國民法典119條規(guī)定，表意人所做的意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤時(shí)或表意人根本無意為此種意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若知其情事并合理地考慮其情況而不會(huì)做此項(xiàng)意思表示時(shí)，表意人得撤銷其意思表示。

973.德國法的規(guī)定

德國民法典119條規(guī)定，表意人所做的4.英美法規(guī)定

英美法規(guī)定一般意義的誤解不能導(dǎo)致合同無效，只有實(shí)質(zhì)性的誤解才可使合同無效。英美法實(shí)質(zhì)性的誤解包括：（1）身份誤解

（2）客體誤解。主要指在認(rèn)定合同的標(biāo)的物上，雙方都存在誤解，即沒有意思表示一致，合同無效。

（3）條款誤解。主要指一方對(duì)條款有所誤解，而另一方已經(jīng)知道對(duì)方誤解卻佯裝不知。在這種情況下，有誤解的一方可以主張合同無效。例：[威伯斯特訴塞西案]

984.英美法規(guī)定英美法規(guī)定一般意義的誤解不能導(dǎo)致合同無效（1）身份誤解

最常見的有買者冒充知名人士或有信譽(yù)的公司，支付支票，待賣者發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)備撤銷合同時(shí)，貨物已經(jīng)轉(zhuǎn)到了不知情的第三人之手。如騙子親自上門，偽稱自己是知名人士，誘引買方訂立合同，屬于錯(cuò)誤陳述，只能撤銷合同，若合同撤銷前貨物已轉(zhuǎn)到不知情的第三人手中，賣者只能起訴騙子，不能向第三人主張權(quán)利。如果騙子用電話、電報(bào)偽稱知名人士定貨，則屬于賣方誤解，合同無效。這樣即使貨物已轉(zhuǎn)到不知情的第三人手中，賣者也可以向第三人追回貨物。例：[萊威斯訴艾伍納案]和[卡笛訴林達(dá)納案]99（1）身份誤解最常見的有買者冒充知名人[萊威斯訴艾伍納案]

原告登廣告出售他的舊車，450英鎊。騙子上門自稱是電視演員蓋克，并出示有照片的證件，他愿支付支票。萊威斯同意了。后來騙子把車轉(zhuǎn)賣給艾伍納。萊威斯上當(dāng)后因找不到騙子，于是起訴艾伍納，想討回車子。法院認(rèn)為，這種情況屬于錯(cuò)誤陳述，只能撤銷，而現(xiàn)在在合同撤銷前，車已轉(zhuǎn)入第三人手中，第三人已擁有合法的所有權(quán)。萊威斯只能去起訴騙子。100[萊威斯訴艾伍納案]100

[卡笛訴林達(dá)納案]

騙子打電話冒充一家有名的公司從卡笛處訂了一批貨物，然后轉(zhuǎn)賣給被告。原告發(fā)現(xiàn)上當(dāng)后向被告討回貨物。法院認(rèn)為，這種情況與騙子上門的情況不同。騙子上門，賣方理應(yīng)有所識(shí)破，故承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)大些。這里賣方始終未見到騙子，一直以為對(duì)方是一家公司，故屬于誤解，合同不存在，賣方可追回貨物。101[卡笛訴林達(dá)納案]101（3）條款誤解

威伯斯特訴塞西案原告以2000英鎊買被告的一樁財(cái)產(chǎn)，被告不肯。后原告又說以1250英鎊買，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院認(rèn)為，原告明知被告誤解而佯裝不知，故該合同無效

102（3）條款誤解威伯斯特訴塞西案102瑞福斯訴維切豪斯原、被告簽訂了一份買賣從孟買出發(fā)的一艘叫“皮爾萊斯號(hào)”輪船裝載棉花的合同，原告瑞福斯期望賣的是12月份從孟買出發(fā)的“皮爾萊斯號(hào)”輪船裝載的棉花，被告維切豪斯卻期望買的是10月份從孟買出發(fā)的“皮爾萊斯號(hào)”輪船裝載的棉花。結(jié)果，原告試圖以后一期運(yùn)輸?shù)拿藁ń桓督o被告時(shí)遭拒絕。英國法官認(rèn)為，原、被告雙方之間不存在有約束力的合同，因?yàn)殡p方對(duì)基本條款有不同的理解，屬于對(duì)事實(shí)的共同誤解；當(dāng)雙方當(dāng)事人在誤解的情況下簽訂合同，從客觀的觀點(diǎn)來看，他們屬于合理地相信某一事實(shí)是真實(shí)的。這樣，任一方當(dāng)事人都不受此合同約束。103瑞福斯訴維切豪斯原、被告簽訂了一份買賣從孟買出發(fā)的一艘叫“皮（二）欺詐欺詐(Fraud)是指以使他人發(fā)生錯(cuò)誤為目的的故意行為。各國法律都認(rèn)為，凡因受欺詐而訂立合同的，蒙受欺詐的一方可撤銷合同或主張合同無效。104（二）欺詐欺詐(Fraud)是指以使他人發(fā)生錯(cuò)誤為目的的故意（二）欺詐1.中國法的規(guī)定《民法通則》58條規(guī)定：凡一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效。

《合同法》52條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。

《合同法》53條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

105（二）欺詐1.中國法的規(guī)定105（二）欺詐2.法國法的規(guī)定

《法國民法典》1116條規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，他方當(dāng)事人決不簽定合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因。

3.德國法的規(guī)定《德國民法典》123條規(guī)定：因被欺詐或被不法脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。

4.英美法的規(guī)定英美法把欺詐稱為“欺騙性的不正確說明”。蒙受欺詐的一方可以要求賠償損失，并可以撤銷合同或拒絕履行合同義務(wù)。106（二）欺詐2.法國法的規(guī)定106英美法：關(guān)于虛假陳述的特征被告為某煤礦主甲，原告打算購買甲的礦廠，在協(xié)商過程中，甲對(duì)礦廠的收益作出了夸大的陳述，原告出于謹(jǐn)慎，委托一家估價(jià)師行核查被告的陳述是否真實(shí)，估價(jià)師行估計(jì)后報(bào)告，說甲的陳述是真實(shí)的（事實(shí)上估價(jià)師作了錯(cuò)誤的估價(jià)），原告因此決定購買，后來原告發(fā)現(xiàn)礦廠收益與甲所說不符，于是起訴甲虛假陳述，要求撤銷合同和損害賠償。請(qǐng)按英美法進(jìn)行分析本案應(yīng)如何處理。詳見書本P67關(guān)于虛假陳述的特征107英美法：關(guān)于虛假陳述的特征被告為某煤礦主甲，原告打算購買甲的

（三）脅迫

脅迫(Duress)是指以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。各國法律都一致認(rèn)為，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可主張合同無效或撤銷合同。從法理上分析，受脅迫情形下所作的意思表示，不是當(dāng)事人自由表達(dá)的意思，不能產(chǎn)生法律上意思表示的效果。108

（三）脅迫

脅迫(Duress)是指以使人發(fā)生恐怖為目的

（三）脅迫

《合同通則》依據(jù)各國法律的一致原則，在第3.9條作出規(guī)定：“一方當(dāng)事人可宣布合同無效，如果其合同的訂立是因另一方當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)拿{迫，而且在適當(dāng)考慮到各種情況下，該脅迫如此急迫、嚴(yán)重到足以使該方當(dāng)事人無其他合理選擇。當(dāng)使一方當(dāng)事人受到脅迫的行為或不行為本身非法，或者其作為手段獲取合同的訂立屬非法時(shí)，均為不正當(dāng)?shù)拿{迫。”109

（三）脅迫

《合同通則》依據(jù)各國法律的一致原則，在第3.原被告簽訂了一份船舶買賣合同，合同價(jià)款分五期，用美元付款，第一期付款時(shí)，正遇上美元貶值10％，被告威脅原告說，除非原告同意，今后的每期付款增加10％，否則毀約，由于原告急需用船，只好同意，1974年11月，被告交貨，原告在交貨后繼續(xù)付款至全部付清，1975年7月，原告起訴，要求追回多付的10％的款項(xiàng)。請(qǐng)按英美法進(jìn)行分析：?jiǎn)枺?、本案被告的行為是否構(gòu)成脅迫？2、本案應(yīng)如何處理？110原被告簽訂了一份船舶買賣合同，合同價(jià)款分五期，用美元付款，第111(四)顯失公平在英美法系，依據(jù)衡平法，如果一個(gè)合同的內(nèi)容是顯失公平的(Unconscionable)，即它是如此地不公平,以至于“觸動(dòng)了法官的良知”,該合同就不能得到強(qiáng)制執(zhí)行。美國《統(tǒng)一商法典》提煉、升華了衡平法的這一法律原則，在第2-302條規(guī)定，如果法院發(fā)現(xiàn)合同或其某條款在訂立時(shí)是顯失公平的，可拒絕強(qiáng)制執(zhí)行該合同或只強(qiáng)制執(zhí)行顯失公平條款之外的條款，從而避免顯失公平的結(jié)果。111(四)顯失公平在英美法系，依據(jù)衡平法，如果一個(gè)合同的內(nèi)KansasCity雜貨批發(fā)公司訴Weber包裝公司雙方當(dāng)事人訂立的貨物買賣合同中，有一限制異議索賠時(shí)間的條款（Aclauselimitingtimeforcomplaints）。這一合同買賣的是番茄醬，此商品的潛在缺陷（Latentdefects）只有經(jīng)過顯微鏡分析才能被發(fā)現(xiàn)。合同中規(guī)定的限制性時(shí)間，不足于為買方提供檢驗(yàn)和索賠的時(shí)間。于是，法院判決此條款是顯失公平的。112KansasCity雜貨批發(fā)公司訴Weber包裝公司雙方當(dāng)6．合同的內(nèi)容

合同內(nèi)容即合同條款。寫進(jìn)合同的條款為明示條款，未寫進(jìn)合同但約束合同的條款為暗示條款。暗示條款主要有商業(yè)慣例和有關(guān)法規(guī)。

1．《中華人民共和國合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定.

2．英美法把合同的條款依其重要性分為條件和保證兩種。

3．大陸法對(duì)合同條款只有明示和暗示之分，當(dāng)事人違反任何條款時(shí)，均視其程度承擔(dān)違約責(zé)任。

4．《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之規(guī)定與大陸法相同。

5\免責(zé)條款

1136．合同的內(nèi)容合同內(nèi)容即合同條款。寫進(jìn)合同的條款為明示條款《中華人民共和國合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所（二）標(biāo)的（三）數(shù)量（四）質(zhì)量（五）價(jià)款或報(bào)酬（六）履行期限、地點(diǎn)和方式（七）違約責(zé)任（八）解決爭(zhēng)議的方法當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。114《中華人民共和國合同法》第十二條規(guī)定，合2．英美法把合同的條款依其重要性分為條件和保證兩種。

條件，即合同中的重要條款。

保證，即合同中的次要條款。

如果一方當(dāng)事人違反了條件，對(duì)方有權(quán)解除合同并要求賠償損失。

如果一方當(dāng)事人違反了保證，對(duì)方不能解除合同，只能要求損害賠償。

例：［國際墻面裝飾公司訴市場(chǎng)營銷公司案］

1152．英美法把合同的條款依其重要性分為條件和保證兩種。

例：［國際墻面裝飾公司訴市場(chǎng)營銷公司案］

原告與被告訂立獨(dú)家代理合同，由被告代理原告銷售原告生產(chǎn)的陶質(zhì)瓦．合同規(guī)定每次交貨后９０天內(nèi)被告應(yīng)付款．被告總是推遲２－２０天付款．后陶質(zhì)瓦銷路很好，原告想再設(shè)代理銷售點(diǎn)，但鑒于同被告訂立的獨(dú)家代理合同．所以想以被告遲延付款為由解除合同．法院認(rèn)為被告只違反保證故原告只能要求被告賠償損失．

116例：［國際墻面裝飾公司訴市場(chǎng)營銷公司案］

原告與被告訂免責(zé)條款即合同中規(guī)定赦免一方當(dāng)事人因違反合同或侵權(quán)所應(yīng)負(fù)責(zé)任的條款。英美法規(guī)定免責(zé)條款成立必須具備兩個(gè)條件：１．免責(zé)條款必須進(jìn)入合同才能有效，在合同簽定后加入的免責(zé)條款無效．例：［克蒂斯訴化學(xué)洗染有限公司案］２．免責(zé)條款進(jìn)入合同的方式必須合乎常人維．只有寫在合同正面或口頭特別強(qiáng)調(diào)的免責(zé)條款才算是合乎常人思維的，寫在反面或掛在墻上等都不算．例：［切佩頓訴佩雷案］

117免責(zé)條款即合同中規(guī)定赦免一方當(dāng)事人因違反合同或侵權(quán)所應(yīng)負(fù)責(zé)［克蒂斯訴化學(xué)洗染有限公司案］例：

原告去洗染公司洗衣服，洗染公司規(guī)定對(duì)所洗衣服受損、受污不負(fù)責(zé)。但雇員對(duì)原告只說衣服受損不負(fù)責(zé)，后來衣服受污，洗染公司想以免責(zé)條款為由推脫責(zé)任。法院認(rèn)為洗染公司雖規(guī)定包括受損、受污的免責(zé)條款，但進(jìn)入合同的只有受損免責(zé)條款，受污免責(zé)條款未進(jìn)入合同，故不能免責(zé)，被告敗訴118［克蒂斯訴化學(xué)洗染有限公司案］例：原告去洗染公司洗衣服，洗［切佩頓訴佩雷案］原告租了被告一張桌子，后桌子塌了。原告因此受傷。被告認(rèn)為出租的地方掛了注意事項(xiàng)（其中含有免責(zé)條款），原告付錢后得到的收據(jù)上也有免責(zé)條款，但原告沒有注意，所以出租方不負(fù)責(zé)任。法院認(rèn)為，免責(zé)條款進(jìn)入合同的方式必須是合乎正常人思維的，掛在墻上的注意事項(xiàng)沒有人強(qiáng)調(diào)一定要看則是可看可不看的，收據(jù)是收款的憑證，不是合同正文，出租人沒有強(qiáng)調(diào)。故此案的免責(zé)條款無效。

119［切佩頓訴佩雷案］原告租了被告一張桌子，后桌子塌了。原告因此案例2-5被告將其一處房產(chǎn)通過拍賣的方式賣給了原告，在拍賣的過程中拍賣師對(duì)該房產(chǎn)進(jìn)行了虛假陳述且拍賣商也給予了確認(rèn)，后來原告發(fā)現(xiàn)了該陳述為虛假，遂向法院起訴要求撤銷合同。被告的辯護(hù)理由是，此處的虛假陳述并不重要，因?yàn)闆]有一個(gè)合理的競(jìng)買人會(huì)因?yàn)檫@個(gè)陳述是虛假的而影響競(jìng)買行為。審理該案的Scott法官在判決中指出：某項(xiàng)陳述的重要與否不能依據(jù)一個(gè)合理的人是否會(huì)被誘使訂立合同來決定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況認(rèn)定。某項(xiàng)陳述足以影響一個(gè)合理人的判斷并不意味著，其就必然能夠說服聽到該陳述的特定的當(dāng)事人簽訂合同；反之，某個(gè)特定的當(dāng)事人因信賴了該虛假陳述而訂立了合同，也不意味著一個(gè)合理的人就會(huì)會(huì)這樣作。因此，只要原告事實(shí)上因信賴該虛假陳述而訂立了合同，就足以使其獲得撤銷合同的救濟(jì)。120案例2-5被告將其一處房產(chǎn)通過拍賣的方式賣給了原告，在拍賣的121121第四節(jié)違約（不履行）及其救濟(jì)方法《合同通則》：“不履行系指一方當(dāng)事人未能履行其在合同項(xiàng)下的任何義務(wù)，包括瑕疵履行或延遲履行。”根據(jù)該條注釋，不履行的概念既包括不可免責(zé)的不履行(Non-excusednon-performance)，又包括可免責(zé)的不履行(Excusednon-performance)。122第四節(jié)違約（不履行）及其救濟(jì)方法《合同通則》：“不履行系指一、可免責(zé)的不履行根據(jù)《合同通則》，因另一方當(dāng)事人對(duì)于合同的行為(包括第7.1.2條所述“另一方當(dāng)事人的干預(yù)”和第7.1.3條所述“拒絕履行”)，或者因?yàn)椴豢深A(yù)見的外部事件(第7.1.7條所述“不可抗力”)，一方當(dāng)事人可不履行合同，且不履行可免責(zé)。對(duì)于可免責(zé)的不履行，另一方當(dāng)事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行，但是沒有得到履行的一方當(dāng)事人通常有權(quán)終止合同，而不管履行是否可免責(zé)。123一、可免責(zé)的不履行根據(jù)《合同通則》，因另一方當(dāng)事人對(duì)于合同的一、可免責(zé)的不履行（一）另一方當(dāng)事人的干預(yù)如果一方當(dāng)事人不履行，是由另一方當(dāng)事人的作為或不作為或由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的其他事件所致，則另一方當(dāng)事人不得依賴一方當(dāng)事人的不履行。（1）一方當(dāng)事人不能全部或部分履行，是因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人的行為或不行為，使其全部或部分履行變?yōu)椴豢赡堋＃?）不履行是由某個(gè)事件所導(dǎo)致，而該事件的風(fēng)險(xiǎn)則被合同明示或暗示地分給聲稱他人不履行的一方當(dāng)事人承擔(dān)。凡屬上述由于“另一方當(dāng)事人的干預(yù)”導(dǎo)致的不履行，一方當(dāng)事人可免除責(zé)任(包括部分免除責(zé)任)。124一、可免責(zé)的不履行（一）另一方當(dāng)事人的干預(yù)124一、可免責(zé)的不履行（二）拒絕履行(第7.1.3條)（1）凡雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)履行義務(wù)的，任何一方當(dāng)事人得在另一方當(dāng)事人提供履行前拒絕履行。（2）凡雙方當(dāng)事人應(yīng)相繼履行合同義務(wù)的，后履行一方當(dāng)事人可在應(yīng)先履行一方當(dāng)事人完成履行以前拒絕履行。本條規(guī)范了一方當(dāng)事人可免責(zé)的另外兩種情形，實(shí)際上與大陸法的概念“不履行合同的例外”相一致。依據(jù)前述(2)款，例如一國際貨物買賣合同規(guī)定，賣方在收到買方提交的信用證后30天內(nèi)裝船。賣方在收到信用證之前，有權(quán)拒絕履行裝船義務(wù)。125一、可免責(zé)的不履行（二）拒絕履行(第7.1.3條)125一、可免責(zé)的不履行（三）不可抗力此概念淵源于大陸法，與英美法系中的“合同落空”、“履行不能”相似，是指在合同成立以后，非由于當(dāng)事人自身的過失，而是由于事后發(fā)生的意外情況，使合同的目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)而又不能歸責(zé)于當(dāng)事人的一種情形。許多國際商事合同均含有不可抗力條款，然而，各國法律關(guān)于不可抗力或類似問題的法律規(guī)定不盡相同，往往會(huì)導(dǎo)致一些糾紛。126一、可免責(zé)的不履行（三）不可抗力126一、可免責(zé)的不履行（三）不可抗力為此，《合同通則》第7.1.7條對(duì)不可抗力專門作出下述四點(diǎn)規(guī)范：（1）不可抗力是一方當(dāng)事人不履行的抗辯。構(gòu)成不可抗力需具備四個(gè)條件：A.非該方當(dāng)事人所能控制的障礙所致；B.無法合理地預(yù)見；C.無法合理地避免；D.無法克服該障礙及其影響。這四個(gè)條件需同時(shí)具備，缺一不可。如果一方當(dāng)事人能證明上述事宜，則應(yīng)免除其責(zé)任。（2）若上述障礙所造成的不可抗力只是暫時(shí)的，免責(zé)只在一個(gè)合理的期限內(nèi)具有效力。127一、可免責(zé)的不履行（三）不可抗力127一、可免責(zé)的不履行（三）不可抗力（3）主張不可抗力而免除履行的一方當(dāng)事人，必須將障礙及對(duì)其履約能力的影響通知另一方當(dāng)事人。若另一方當(dāng)事人在合理時(shí)間內(nèi)未收到前述通知，則由此而導(dǎo)致的損害，應(yīng)由一方當(dāng)事人負(fù)賠償責(zé)任。（4）不可抗力規(guī)定并不妨礙一方當(dāng)事人行使終止合同、拒絕履行或?qū)Φ狡趹?yīng)付款項(xiàng)要求支付利息的權(quán)利。128一、可免責(zé)的不履行（三）不可抗力128一、可免責(zé)的不履行（四）免責(zé)條款所謂免責(zé)條款(Exemptionclauses)，是指合同中規(guī)定免除一方當(dāng)事人違反合同或侵權(quán)損害責(zé)任的條款，即指合同中約定的免除責(zé)任的條款。129一、可免責(zé)的不履行（四）免責(zé)條款129一、可免責(zé)的不履行（四）免責(zé)條款根據(jù)《合同通則》第7.1.6條，免責(zé)條款主要包括兩種：①直接限制或排除不履行方當(dāng)事人在不履行情況下的責(zé)任的條款。此類條款可用不同方式表述，例如：固定的金額，最高限度，有關(guān)履行的比例，扣留保證金。②允許一方當(dāng)事人提供與另一方當(dāng)事人的合理期望有實(shí)質(zhì)差異的履行的條款。在實(shí)踐中，此類條款尤其表現(xiàn)為其目的或作用在于允許履行方當(dāng)事人單方面地改變所承諾履行的特征，以致變更合同的某些條款。130一、可免責(zé)的不履行（四）免責(zé)條款130二、違約的歸責(zé)原則依據(jù)《合同通則》，除本節(jié)上一部分所列舉的四種可免責(zé)的不履行以外，其他不履行均屬于不可免責(zé)的不履行，即通常所說的違反合同或違約，不履行方當(dāng)事人需承擔(dān)責(zé)任。在違約歸責(zé)原則問題上，世界各國基本上有兩種法律主張，大陸法采取過錯(cuò)(或過失)責(zé)任原則，英美法采取無過錯(cuò)(或無過失)責(zé)任原則。131二、違約的歸責(zé)原則依據(jù)《合同通則》，除本節(jié)上一部分所列舉的四二、違約的歸責(zé)原則大陸法以過錯(cuò)責(zé)任作為其民事責(zé)任的一項(xiàng)基本原則。按照大陸法的解釋，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在著可歸責(zé)于他的過錯(cuò)時(shí)，才承擔(dān)違約責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任原則來源于羅馬法。羅馬債務(wù)法有兩項(xiàng)責(zé)任原則，一是過失；二是故意。凡有此兩類行為致使他人的財(cái)產(chǎn)或人身遭到損害者，都必須承擔(dān)法律責(zé)任。德國法繼承了羅馬法的原則，其民法典第276條規(guī)定：債務(wù)人除另有規(guī)定外，對(duì)故意或過失應(yīng)負(fù)責(zé)任。132二、違約的歸責(zé)原則大陸法以過錯(cuò)責(zé)任作為其民事責(zé)任的一項(xiàng)基本原二、違約的歸責(zé)原則英美法不以當(dāng)事人的過錯(cuò)作為構(gòu)成違約責(zé)任的必要條件。其法律主張是：一切合同都是擔(dān)保，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。《美國合同法重述》第314條對(duì)違約的定義是：“凡沒有正當(dāng)理由的不履行合同中的全部或部分允諾者，構(gòu)成違約。”133二、違約的歸責(zé)原則英美法不以當(dāng)事人的過錯(cuò)作為構(gòu)成違約責(zé)任的必二、違約的歸責(zé)原則對(duì)于違約歸責(zé)原則，《國際商事合同通則》與《銷售合同公約》一致，采取了無過錯(cuò)責(zé)任原則。其第7.1.4條“損害賠償?shù)臋?quán)利”的注釋明確指出：“本條重申像其他救濟(jì)手段一樣，損害賠償?shù)臋?quán)利產(chǎn)生于不履行這個(gè)唯一事實(shí)。受損害方當(dāng)事人僅僅證明不履行，即他沒有得到被(對(duì)方)承諾的履行就足夠了。尤其沒有必要另外去證明，不履行是由不履行方當(dāng)事人的過錯(cuò)引起的。”在國際商事合同領(lǐng)域采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，簡(jiǎn)捷易行，有利于維護(hù)合同的嚴(yán)肅性和商業(yè)秩序，可避免舉證對(duì)方當(dāng)事人的過錯(cuò)過分困難等弊端。134二、違約的歸責(zé)原則對(duì)于違約歸責(zé)原則，《國際商事合同通則》與《三、違約的分類大部分國家的合同法以及國際公約、慣例，都把違約主要分為兩大類，并冠以不同的稱謂。進(jìn)行此種分類的根本目的，是解決受損害方在何種情況下有權(quán)解除(終止)合同的問題。國際上總的趨勢(shì)是限制解約權(quán)的行使，一般違約的情況下，盡可能通過一些非解約的救濟(jì)方法進(jìn)行補(bǔ)償，只有違約達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度，才賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。所以，違約的法律后果分為兩種情況：一是受損害方有權(quán)要求損害賠償，但不得解除合同；另一種是受損害方有權(quán)解除合同，同時(shí)可要求損害賠償。135三、違約的分類大部分國家的合同法以及國際公約、慣例，都把違約三、違約的分類(一)英國法的違反條件與違反擔(dān)保英國法將違約區(qū)分為違反條件(Breachofcondition)和違反擔(dān)保(Breachofwarranty)兩類。條件是指合同的重要條款、主要條款。在商務(wù)合同中，關(guān)于履約時(shí)間、貨物品質(zhì)和數(shù)量等條款，都屬于條件。擔(dān)保是指合同的次要條款或隨附條款。例如在貨物買賣合同中，買方支付貨款的時(shí)間視為擔(dān)保。當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時(shí)，受損害方也可選擇作為違反擔(dān)保處理，即不行使解約權(quán)，僅作違反擔(dān)保處理。例如，貨物買賣中的買方收下有缺陷的貨物，不解除合同,只向賣方索賠差價(jià)。136三、違約的分類(一)英國法的違反條件與違反擔(dān)保136三、違約的分類(二)美國法的重大違約與輕微違約美國合同法將違約分為重大違約(Materialbreach)和輕微違約(Minorbreach)。前者指由于債務(wù)人未履行合同或履行合同有缺陷，致使債權(quán)人不能得到該項(xiàng)交易的主要利益。后者指?jìng)鶆?wù)人在履約中盡管存在一些缺點(diǎn)，但債權(quán)人已從中得到該項(xiàng)交易的主要利益。從實(shí)際結(jié)果來看，美國法的重大違約、輕微違約分別相當(dāng)于英國法的違反條件、違反擔(dān)保。137三、違約的分類(二)美國法的重大違約與輕微違約137三、違約的分類(三)《銷售合同公約》的根本違反合同與非根本違反合同《銷售合同公約》第25條對(duì)“根本違反合同”(FundamentalBreachofcontract)下的定義是：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知，而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中，也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”此處的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是看違約的性質(zhì)和嚴(yán)重程度以及違約后果的可預(yù)見性，看是否剝奪了當(dāng)事人的利潤等經(jīng)濟(jì)利益，要依據(jù)各合同的具體情況作出判斷。如果違約未達(dá)到上述嚴(yán)重程度，即視為非根本違反合同(Non-FundamentalBreachofcontract)。138三、違約的分類(三)《銷售合同公約》的根本違反合同與非根本違圣誕火雞案買方從國外進(jìn)口一