第三章合同法律制度3.1合同法概述

3.2合同的訂立

3.3合同的效力

3.4合同的履行

3.5合同的變更與轉讓

3.6合同權利義務的終止

3.7違約責任

3.8合同爭議的解決

第三章合同法律制度3.1合同法概述3.2合同13.1合同法概述3.1.1合同的概念與特征3.1.2合同法的概念與特征3.1.3合同法的基本原則3.1.4合同的分類3.1合同法概述3.1.1合同的概念與特征3.1.223.1.1合同的概念與特征合同，又稱契約，是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。在合同概念之下，可以容納財產、身份、勞動等不同性質的多種法律關系。根據我國合同法的規定，合同具有以下的法律特征：1、合同是平等主體之間的民事法律關系。2、合同是多方當事人的法律行為。3、合同是從法律上明確當事人間特定權利、義務關系的文件。4、合同是具有相應法律效力的協議。3.1.1合同的概念與特征合同，又稱契約，33.1.2合同法的概念與特征合同法是規范平等主體之間財產流轉關系的法律規范的總稱，它調整合同的訂立、效力、履行、變更和解除、終止、違約責任等合同關系。我國《合同法》中規范的合同不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，以及勞務合同等，這些合同由其他法律規范進行規范。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》?！逗贤ā罚嚎倓t、分則、附則三篇，共二十三章四百二十八條?！逗贤ā纷?999年10月1日起施行3.1.2合同法的概念與特征合同法是規43.1.3《合同法》的基本原則1.平等原則2.自愿原則——合同當事人法律地位一律平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，各方應在權利義務對等的基礎上訂立合同。3.公平原則——當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。4.誠實信用原則——當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務?！斒氯藨斦\實守信，善意地行使權利、履行義務，不得有欺詐等惡意行為。5.守法、不損害社會公共利益原則3.1.3《合同法》的基本原則1.平等原則2.自53.1.4合同的分類1.有名合同與無名合同

2.單務合同與雙務合同

3.諾成合同與實踐合同

4.有償合同與無償合同

5.要式合同與不要式合同

6.主合同與從合同

3.1.4合同的分類1.有名合同與無名合同2.單務合6有名合同與無名合同——根據“法律是否對合同規定有確定的名稱與調整規則”進行分類。——有名合同：立法上有確定名稱與規則的合同，又稱典型合同。如《合同法》中規定的買賣合同、贈予合同、借款合同、租賃合同等?！獰o名合同：立法上尚未規定有確定名稱與規則的合同，又稱非典型合同。我國《合同法》分則部分包括15類有名合同。有名合同與無名合同——根據“法律是否對合同規定有確定的名稱與7單務合同與雙務合同——根據“合同當事人是否互相享有權利、義務”進行分類?！獑蝿蘸贤褐竷H有一方當事人承擔義務的合同。如：贈予合同?！p務合同：指雙方當事人相互享受權利、承擔義務的合同。如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。單務合同與雙務合同——根據“合同當事人是否互相享有權利、義務8諾成合同與實踐合同——根據“合同是自當事人意思表示一致時成立，還是在當事人意思表示一致后，仍須有實際交付標的物的行為才能成立”進行分類?！Z成合同：指當事人意思表示一致時即告成立的合同。如買賣合同等?！獙嵺`合同：指在當事人意思表示一致后，仍須有實際交付標的物的行為才能成立的合同。通常，確認某種合同屬于實踐合同除須根據商務慣例外，還應有相應法律規定。例如，貨物運輸合同、保管合同等。——分類意義：諾成合同中交付標的物是當事人的義務，若違反就產生違約責任；實踐合同中交付標的物不是當事人的義務，違反它不產生違約責任，但可構成締約過失責任。諾成合同與實踐合同——根據“合同是自當事人意思表示一致時成立9有償合同與無償合同——根據“合同當事人是否為從合同中得到的利益支付代價”進行分類?！袃敽贤汉贤斒氯穗p方任何一方均需給予另一方相應權益方能取得自己利益的合同。如買賣合同。——無償合同：合同當事人一方無需給予相應權益即可從另一方取得利益的合同。有償合同與無償合同——根據“合同當事人是否為從合同中得到的利10要式合同與不要式合同——根據“法律是否要求合同必須符合一定的形式才能成立”進行分類?！胶贤罕仨毎凑辗梢幎ǖ奶囟ㄐ问接喠⒎娇沙闪⒌暮贤??！灰胶贤悍蓪贤喠⑽匆幎ㄌ囟ㄐ问降暮贤?。合同除有法律特別規定者外，均屬于不要式合同。要式合同與不要式合同——根據“法律是否要求合同必須符合一定的11主合同與從合同——根據“合同是否須以其他合同的存在為前提而存在”進行分類。——主合同：指無須以其他合同存在為前提即可獨立存在的合同?！獜暮贤褐副仨氁云渌贤嬖跒榍疤岵趴纱嬖诘暮贤?。如擔保合同?！骱贤某闪⑴c效力直接影響從合同的成立與效力。主合同與從合同——根據“合同是否須以其他合同的存在為前提而存123.2合同的訂立3.2.1合同的內容與形式

3.2.2合同訂立的程序

3.2.3格式條款與合同示范文本3.2.4締約過失責任3.2合同的訂立3.2.1合同的內容與形式3.2.2133.2.1合同的內容與形式

——合同內容合同的內容：即合同當事人訂立合同的各項具體意思表示，具體表現為合同的各項條款。根據我國《合同法》的規定，在不違反法律強制性規定的情況下，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：a.當事人的名稱或者姓名和住所；b.標的：合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象。c.數量：施工合同的數量主要體現的是工程量的大小。d.質量：合同約定的質量不得低于國家、行業或地方的強制性標準。e.價款或者酬金；f.履行期限、地點和方式；g.違約責任；h.解決爭議的方法3.2.1合同的內容與形式

——合同內容合同的內容：即合同143.2.1合同的內容與形式

——合同形式1.概念當事人意思表示一致的外在表現形式。2.分類口頭形式：當事人以口頭語言形式表現合同內容的合同。優點：簡單、快捷，有益于商品流轉。缺點：發生爭議后很難舉證，不易分清當事人責任。書面形式：合同書、信件、數據電文等可以有形地表現當事人之間所訂立合同內容的形式。優點：發生爭議后舉證方便，便于法院審判或仲裁機構裁決。3.2.1合同的內容與形式

——合同形式1.概念書面形式15其他形式：包括推定和默示進行意思表示。推定：指當事人用語言以外的有目的、有法律意義的積極活動來表達他的意志默示：指當事人沒有進行任何積極行為，而以默示表示自己的意思。3.合同形式的原則《合同法》在一般情況下對合同形式并無要求，即以不要式為原則的。當然，這種合同形式的不要式原則并不排除一些特殊的合同，法律要求應當采用書面形式，如建設工程合同。其他形式：包括推定和默示進行意思表示。163.2.2合同訂立的程序

——要約與承諾

合同訂立的程序需要經過要約、承諾兩個階段。一、要約1.概念：希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。當受要約人承諾后，要約人即受該意思表示約束。要約必須具備合同的一般條款，必須是特定人的意思表示，必須是以締結合同為目的。受要約人可以為不特定的多數人。2.要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。它并不是合同訂立過程中的必經程序，它是當事人訂立合同的預備行為，在法律上無須承擔責任。這種意識表示的內容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內容。3.2.2合同訂立的程序

——要約與承諾合173.要約的撤回和撤銷要約撤回：要約在發生法律效力之前，欲使其不發生法律效力而取消要約的意思表示。要約人撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。要約撤銷：要約在發生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。如果受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經為今后履行合同做了準備工作，則要約不得撤銷。二、承諾1.概念：受要約人作出的同意要約的意思表示。2.承諾生效的條件：a.承諾必須由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。

3.要約的撤回和撤銷18b.受要約人不得對要約的內容作出實質性變更。實質性變更包括有關合同標的、數量、質量、價款和報酬、履行期限和履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更。受要約人的承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時反對或者要約表明不得對要約內容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內容為準。c.承諾必須在承諾期限內發出。超過期限，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，該承諾視為新要約。3.承諾的撤回承諾人阻止或者消滅承諾發生法律效力的意思表示。承諾可以撤回，但撤回通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。b.受要約人不得對要約的內容作出實質性變更。19三、合同的成立1.不要式合同的成立合同成立是指合同當事人對合同的內容協商一致。如果法律法規對合同的形式沒有特殊要求，則承諾生效時合同成立。2.要式合同的成立當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。

三、合同的成立20建設工程合同的訂立合同工期招標公告評標資格預審招標文件投標文件招標截止日開標中標定標簽訂合同竣工開工保修結束要約邀請要約承諾投標有效期合同簽訂階段合同履行階段合同有效期合同保修期建設工程合同的訂立合同工期招標公告評標資格預審招標文件投標文213.2.3格式條款與合同示范文本格式條款：指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商即采用的條款。在合同的訂立中，要格外注意格式條款的適用問題。——首先，提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務關系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！浯?，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。——第三，在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。3.2.3格式條款與合同示范文本格式條款：指當事人為了重復22合同示范文本：是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規范的、指導性的文本，以實現合同簽訂的規范化。在建設工程領域，建設部與國家工商行政管理局聯合頒布了《建設工程施工合同（示范文本）》、《建設工程勘察合同（示范文本）》建設工程設計合同（示范文本）》、建設工程委托監理合同（示范文本）》。這些示范文本使當事人訂立合同更加認真、規范，對于當事人在訂立合同時明確各自的權利義務、減少合同約定缺款少項、防止合同糾紛，起到積極的作用合同示范文本：是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規233.2.4締約過失責任1.概念：是指在合同締結過程中（合同尚未成立），當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或撤銷，應該對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此信賴而發生的損害。2.締約過失責任的構成締約過失責任是針對合同尚未成立應當承擔的責任，其成立必須具備一定的要件，否則將極大地損害當事人協商訂立合同的積極性。a.締約一方有損失損失是構成民事賠償責任的首要條件，如果沒有損害事實的存在，也就不存在損害賠償責任。締約過失責任的損失是一種信賴利益的損失，即締約人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立、無效或撤銷等而造成的損失。3.2.4締約過失責任1.概念：24b.締約當事人有過錯承擔締約過失責任一方應當有過錯，包括故意行為和過失行為導致的后果責任。這種過錯主要表現為違反先合同義務。所謂“先合同義務”，是指自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始但合同尚未成立，逐漸產生的注意義務，包括協助、通知、照顧、保護、保密等義務，它自要約生效開始產生。c.合同尚未成立這是締約過失責任有別于違約責任的最重要原因。合同一旦成立，當事人應當承擔的是違約責任或者合同無效的法律責任。d.締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系b.締約當事人有過錯253.承擔締約過失責任的情形a.假借訂立合同，惡意進行磋商如甲施工企業知悉自己的競爭對手在與乙企業協商聯合投標事宜，為了與對手競爭，遂也與乙企業談判聯合投標，但在談判中故意拖延時間，使競爭對手轉而與丙企業協商聯合投標，之后，甲突然宣布談判終止，致使乙企業遭受重大損失。b.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況是指對涉及合同成立與否的事實予以隱瞞或者提供與事實不相符的情況而引誘對方訂立合同的行為。c.違反締約中的保密義務當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，均不得泄露或者不正當使用。d.其他違背誠實信用原則的行為是指當事人一方對注意義務的違反，即違反了通知、保護、說明等義務。3.承擔締約過失責任的情形263.3合同的效力3.3.1合同的生效

3.3.2無效合同3.3.3可撤消或可變更合同及其法律后果3.3合同的效力3.3.1合同的生效3.3.2無效合273.3.1合同的生效合同的生效是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始。合同成立后，必須具備相應的法律條件才能生效，否則合同是無效的。一、合同生效應當具備下列條件1、當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；

在建設工程合同中，合同當事人一般都應當具有法人資格，并且承包人還應當具備相應的資質等級，否則，當事人就不具有相應的民事權利能力和民事行為能力，訂立的建設工程合同無效。2、意思表示真實；

意思表示真實是合同的生效條件而非合同的成立條件。意思表示不真實包括意思與表示不一致以及不自由的意思表示兩種。如建設工程合同的訂立，一方采用欺詐、脅迫的手段訂立的合同，就是意思表示不真實的合同，這樣的合同就欠缺生效的條件。3、不違反法律或者社會公共利益。

是就合同的目的和內容而言的，它實際是對合同自由的限制。3.3.1合同的生效合同的生效是指合同對雙28二、合同的生效時間1、合同生效時間的一般規定一般情況，依法成立的合同，自成立時生效。具體來講：口頭合同自受要約人承諾生效時生效；書面合同自當事人雙方簽字或者蓋章時生效；法律規定應當采用書面形式的合同，當事人雖未采用書面形式但已經履行全部或者主要義務的，可以視為合同有效；合同中有違反法律或社會公共利益的條款的，當事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。2、附條件和附期限合同的生效時間當事人可以對合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。附條件合同的成立與生效不是同一時間，合同成立后雖然并未開始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應當承擔二、合同的生效時間29締約過失責任，賠償對方因此而受到的損失。如果一方不正當地阻止條件成就，視為合同已生效，要追究其違約責任。附期限合同包括附生效期限和附終止期限合同兩類。附生效期限的合同，自期限界至時生效；附終止期限合同，自期限屆滿時失效。三、合同效力與仲裁條款合同成立后，合同中的仲裁條款是獨立存在的，合同的無效、變更、解除、終止，不影響仲裁協議的效力。如果因一方的違約行為，另一方按約定的程序終止合同而發生的爭議，仍然應當由雙方選定的仲裁委員會裁定合同是否有效及對爭議的處理。四、效力待定的合同

1.

限制民事行為能力人訂立的合同

限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，合同有效。相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。締約過失責任，賠償對方因此而受到的損失。如果一方不正30

2.無權代理人訂立的合同行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

3.表見代理人訂立的合同“表見代理”是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人具有代理權的代理。基于此項信賴，該代理行為有效，其后果由被代理人承擔。例如，采購員或推銷員拿著該有單位公章的空白合同文本，超越授權范圍與其他單位訂立合同，此時其他單位如果不知采購員或推銷員的授權范圍，即為善意第三人，此時訂立的合同有效。

4.法定代表人、負責人越權訂立的合同法人代表或者負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限以外，該代表行為有效。2.無權代理人訂立的合同315.無處分權人處分他人財產訂立的合同無處分權人處分他人財產訂立的合同，一般情況下是無效的。但是，在下列兩種情況下合同有效：a.無處分權人處分他人財產，經權利人追認，訂立的合同有效；b.無處分權人通過訂立合同取得處分權的合同有效。如房地產開發商拖欠施工企業工程款，施工企業將施工完畢的商品房賣給他人，事后施工企業與房地產開發商達成該商品房折抵工程款，則該買賣合同有效。

5.無處分權人處分他人財產訂立的合同323.3.2無效合同1.無效合同的概念指當事人違反了法律規定的條件而訂立的，國家不承認其效力，不給予法律保護的合同。無效合同從訂立之時起就沒有法律效力，無論合同履行到什么階段，合同被確認無效后，這種無效的確認要溯及到合同訂立時。

2.合同無效的情形a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同；如施工企業偽造資質等級證書與發包人簽訂施工合同。b.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

如投保人串通投標或者招標人與投標人串通

c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會公共利益；如合同約定以債務人的人身作為擔保的e.違法法律、行政法規的強制性規定。3.3.2無效合同1.無效合同的概念2.合同無效333.無效的免責條款免責條款是當事人約定免除或者限制其未來責任的合同條款。但如果合同中有下列免責條款則無效：a.造成對方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。上述兩種免責條款具有一定的社會危害性，雙方即使沒有合同關系也可追究對方的侵權責任。4.無效合同的確認無效合同的確認歸人民法院或者仲裁機構，合同當事人或其他任何機構均無權認定合同無效。5.無效合同的法律后果a.返還財產合同被確認無效后，當事人依據該合同無效取得的財產，應當返還給對方；不能返還的，應當作價補償。3.無效的免責條款34b.賠償損失合同被確認無效后，有過錯的一方應賠償對方因此而受到的損失。如果雙方都有過錯，應當根據過錯的大小各自承擔相應的責任。c.追繳財產，收歸國有雙方惡意串通，損害國家或者第三人利益的，國家采取強制性措施將雙方取得的財產收歸國庫或者返還第三人。無效合同不影響善意第三人取得合法權益。b.賠償損失353.3.3可撤銷、可變更合同1.可撤銷、可變更合同的概念指欠缺生效條件，但一方當事人可依照自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。如果合同當事人對合同的可變更或可撤銷發生爭議，只有人民法院或者仲裁機構有權變更或者撤銷合同?？勺兏蚩沙蜂N的合同不同于無效合同，當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機構不得主動變更或者撤銷合同。當事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機構不得撤銷其合同。下列情形之一的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤消其合同：

a.因重大誤解而訂立。b.在訂立合同時顯失公平的。

如民間借貸約定的利息高于銀行同期同種貸款利率的4倍，為顯失公平。3.3.3可撤銷、可變更合同1.可撤銷、可變更合同的概36c.一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損一方有權請求法院或仲裁機構變更、撤消。2.

合同撤銷權的消滅

由于可撤銷的合同只是涉及當事人意思表示不真實的問題，因此法律對撤銷權的行使有一定的限制。有下列情形之一的，撤銷權消滅：a.具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權；b.具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。3.合同被撤銷后的法律后果：

a.返還財產（返還標的物；折價補償）b.賠償損失c.追繳財產，收歸國有c.一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違37案例從事家電銷售業務的甲到A商場購物，將1套售價為7200元的音響看成1200元。該柜臺售貨員乙參加工作不久，也將售價看成了1200元。于是甲以1200元1套購買了兩套。A商場發現問題后找到甲，要求甲支付差價或者退貨。問：1.如果音響尚在甲處且完好無損，應當如何處理？2.如果音響已經由甲銷售給丙，且無法找到丙，應當如何處理？案例38【解答】1.由于乙的銷售行為是職務行為，可以代表A商場，因此可以理解為甲和A商場都對這一買賣行為存在重大誤解，故這一買賣合同是可變更或者可撤銷的合同。因此，如果音響尚在甲處且完好無損，甲應當支付差價（變更合同）或者退貨（撤銷合同）。2.如果音響已經由甲銷售給丙，且無法找到丙，這意味著這一可變更或者可撤銷的合同已經給當事人造成損失。有過錯一方應當承擔賠償責任，如果是雙方共同過錯，則應當共同承擔賠償責任。當然，在買賣合同中，對價格的重大誤解，賣方應當承擔主要、甚至全部過錯。如果考慮甲是從事家電銷售業務的，可以認為其有豐富的經驗，也可以要求其承擔一定的責任?！窘獯稹?93.4合同的履行一、合同履行的概念二、合同履行的原則三、合同履行中的抗辯權四、合同不當履行的處理3.4合同的履行一、合同履行的概念二、合同履行的原則三、40一、合同履行的概念：

指合同各方當事人按照合同的規定，全面履行各自的義務，實現各自的權利，使各方的目的得以實現的行為。合同依法成立，當事人就應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。合同的履行以有效的合同為前提和依據。二、合同履行的原則1.

全面履行原則當事人應當按照約定全面履行自己的義務。即按合同約定的標的、價款、數量、質量、地點、期限、方式等全面履行各自的義務。按照約定履行自己的義務，既包括全面履行自己義務，也包括正確適當履行合同義務。合同有明確約定的，應當依約定履行。但是，合同約定不明確并不意味著合同無須全面履行或約定不明確部分可以不履行。一、合同履行的概念：41合同條款空缺的法律適用：（1）協議補充的規則（2）按合同有關條款或交易習慣確定的規則（3）合同的推定規則：a、質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行。沒有國家、行業標準的，按通?；蛘叻虾贤康牡奶囟藴事男?。作為建設工程合同中的質量標準，大多是強制性的國家標準，因此，當事人的約定不能低于國家標準。b、價款或報酬協議不明的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或政府指導價的，按規定履行。在建設工程施工合同中，合同履行地是不變的，肯定是工程所在地。因此，約定不明確時，應當執行工程所在地的市場價格。c、履行地點不明確的，給付貨幣的在接收貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的在履行義務一方所在地履行。

合同條款空缺的法律適用：42d、履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。e、履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。f、履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方承擔。

特別說明：

合同在履行中既可能是按照市場行情約定價格，也可能執行政府定價或者政府指導價。如果是按照市場行情約定價格履行，則市場行情的波動不影響合同價，合同執行原價格。如果執行政府定價或政府指導價，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時按照原價格執行；遇價格下降時，按新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執行；價格下降時，按原價格執行。d、履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人432.誠實信用原則當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣履行通知、協助和保密的義務。當事人首先要保證自己全面履行合同約定的義務，并為對方履行義務創造必要的條件。當事人雙方應關心合同履行情況，發現問題應及時協商解決。一方當事人在履行過程中發生困難，另一方當事人應在法律允許的范圍內給予幫助。在合同履行過程中應信守商業道德，保守商業秘密。2.誠實信用原則44三、合同履行中的抗辯權

抗辯權是指在雙方合同的履行中，雙方都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據此拒絕對方的履行要求。1.同時履行抗辯權當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。同時履行抗辯權包括：一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。如施工合同中期付款時，對承包人施工質量不合格部分，發包人有權拒付該部分的工程款；如果發包人拖欠工程款，則承包人可以放慢施工速度，甚至停止施工；產生的后果，由違約方承擔。同時履行抗辯權的適用條件：a.由同一雙務合同產生互負的對價給付債務b.合同中未約定履行的順序三、合同履行中的抗辯權45c.對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務d.對方的義務是可能履行的義務。2.后履行抗辯權指雙務合同中應先履行義務的一方當事人未履行或者履行債務不符合規定時，后履行一方當事人有拒絕對方請求履行的權利。如材料供應合同按照約定由供貨方先行交付訂購的材料后，采購方再進行付款結算，若合同履行過程中供貨方交付的材料質量不符合約定的標準，采購方有權拒付貨款。后履行抗辯權應滿足的條件：a.由同一雙務合同產生互負的對價給付債務b.合同中約定了履行的先后順序

c.應當先履行的合同當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務d.對方的義務是可能履行的義務。

c.對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履463.先履行抗辯權（不安抗辯權）指在雙務合同中，當事人互負債務，合同中約定了履行的順序。合同成立后發生了應當后履行合同一方財務狀況惡化的情況，先履行合同一方在掌握確切證據的前提下可以暫時中止合同的履行，直到對方提供適當的擔保為止。設立不安抗辯權的目的在于，預防合同成立后情況發生變化而損害合同另一方的利益。應當先履行合同的一方有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：a.經營狀況嚴重惡化；b.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；c.喪失商業信譽；d.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人中止履行合同的，應當及時通知對方。對方提供適當的擔保時應當恢復履行。中止履行后，對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當的擔保，中止履行一方可以解除合同。3.先履行抗辯權（不安抗辯權）47四、合同不當履行的處理

1.因債權人致使債務人履行困難的處理合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。債權人分立、合并或者變更住所應當通知債務人。如果沒有通知債務人，會使債務人不知向誰履行債務或者不知在何地履行債務，致使履行債務發生困難。出現這些情況，債務人可以中止履行或者將標的提存。2.提前或部分履行的處理提前履行是債務人在合同規定的履行期限到來之前就開始履行自己的義務。部分履行是債務人沒有按照合同約定履行全部義務而只履行了自己的一部分義務。債權人可以拒絕債務人提前或部分履行債務，由此增加的費用由債務人承擔。但不損害債權人利益且債權人同意的情況除外。四、合同不當履行的處理483.合同不當履行中的保全措施保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人帶來危害時，允許債權人為確保其債權的實現而采取的法律措施。a.代位權。是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成傷害，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。但該債權專屬于債務人時不能行使代位權。代位權的行使范圍以債權人的債權為限，其發生的費用由債務人承擔。b.撤銷權。是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理低價轉讓財產，對債權人造成損害的，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限，其發生的費用由債務人承擔。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。3.合同不當履行中的保全措施493.5合同的變更與轉讓

一、合同的變更

合同變更是指當事人對已經發生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進行修改或補充所達成的協議。因此在這里講的合同變更是狹義的，僅指合同內容的局部變更，不包括合同主體的變更。合同變更必須針對有效的合同，協商一致是合同變更的必要條件，任何一方都不得擅自變更合同。由于合同簽訂的特殊性，有些合同需要有關部門的批準或登記，對于此類合同的變更需要重新登記或審批。合同的變更一般不涉及已履行的內容，僅對變更后未履行的部分有效。3.5合同的變更與轉讓一、合同的變更50二、合同履行中的債權轉讓和債務轉移合同內可以約定，履行過程中由債務人向第三人履行債務或由第三人向債權人履行債務，但合同當事人之間的債權和債務關系并不因此而改變。1.債務人向第三人履行債務（如某設備采購合同定購了5臺設備，合同約定供貨方向定購方交付3臺，向另一不是合同當事人交付2臺。）這種法律關系的特點表現為：a.債權的轉讓在合同內有約定，但不改變當事人之間的權利義務關系；b.在合同履行期限內，第三人可以向債務人請求履行，債務人不得拒絕；c.對第三人履行債務原則上不能增加履行的難度和履行費用，否則增加費用部分應由合同當事人的債權人給予補償；

二、合同履行中的債權轉讓和債務轉移51d.債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應向合同當事人的債權人承擔違約責任，即仍由合同當事人的債權方依據合同追究對方的違約責任，第三人沒有此項權利，他只能將違約的事實和證據交給合同的債權人。2.由第三人向債權人履行債務（如施工分包合同）這種法律關系的特點表現為：a.部分義務由第三人履行屬于合同內的約定，但當事人之間的權利義務關系并不因此而改變；b.在合同履行期限內，債權人可以要求第三人履行債務，但不能強迫第三人履行債務；c.第三人不履行債務或履行債務不符合約定，仍由合同當事人的債務方承擔違約責任，即債權人不能直接追究第三人的違約責任。d.債務人未向第三人履行債務或履行債務不符52三、合同的轉讓合同轉讓是指合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的法律行為。合同權利義務轉讓給第三人后，該第三人取代原當事人在合同中的法律地位。1.債權轉讓合同債權人通過協議將其全部或部分轉讓給第三人的行為。債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。2.債務轉移是指債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的情況。債務轉移必須經債權人的同意，否則，這種轉移不發生法律效力。

三、合同的轉讓533.6合同的終止一、合同終止概述合同終止是指當事人之間根據合同確定的權利義務在客觀上不復存在，據此合同不再對雙方具有約束力。合同終止是隨著一定法律事實發生而發生的。合同終止與合同中止不同之處在于，合同中止只是在法定的特殊情況下，當事人暫時停止履行合同，當這種特殊情況消失以后，當事人仍然承擔繼續履行的義務；而合同終止是合同關系的消滅，不可能恢復。按照《合同法》的規定，有下列情形之一的，合同終止：a.債務已經按照約定履行；b.合同解除；3.6合同的終止一、合同終止概述54c.債務相互抵消；d.債務人依法將標的物提存；e.債權人免除債務；f.債權債務同歸于一人二、合同解除1.合同解除的概念合同解除是指對已經發生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議而使債權債務關系提前歸于消滅的行為。合同解除后，尚未履行的，終止履行。如果已經履行的，根據履行的情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。c.債務相互抵消；552.合同解除的分類a.約定解除：是當事人通過行使約定的解除權或者雙方協商決定而進行的合同解除。約定解除權的解除是合同履行前的約定，它不一定導致合同的真正的解除，只有當解除合同條件成就時，解除權人方可以解除合同。b.法定解除：是解除條件直接由法律規定的合同解除。當法律規定的解除條件具備時，當事人可以解除合同。它與合同約定解除權的解除都是具備一定解除條件時，由一方行使解除權；區別則在于解除條件的來源不同。有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現合同目的的；（2）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（3）當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理的期限內仍未履行；（4）當事人一方延遲履行債務或者有其他違法行為，致使不能實現合同目的的。2.合同解除的分類56三、債務相互抵銷債務相互抵銷是指兩個人彼此互負債務，各以其債權充當債務的清償，使雙方的債務在等額范圍內歸于消滅。（1）法定債務抵銷是指當事人互負到期債務，該債務標的物的種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷。法定債務抵銷的條件是比較嚴格的。當事人主張抵銷的，應當通知對方。（2）約定債務抵銷是指當事人經協商一致而發生的抵銷。約定債務抵銷的債務要求不高，標的物的種類、品質可以不相同，但要求當事人必須協商一致。三、債務相互抵銷57四、債務人依法將標的物提存1.提存的概念提存是由于債權人的原因，債務人無法向債權人給付合同標的物時，債務人將合同標的物交付提存機關而消滅合同關系的法律制度。提存制度的建立，使債務人及時了結債務關系，避免產生延遲履行的新債務，有利于保護債務人的利益。2.提存的原因a.債權人無正當理由拒絕受領。

b.債權人下不明。

c.債權人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監護人。

d.數人就同一債權主張權利，債權人一時無法確定，致使債務人一時難以履行債務四、債務人依法將標的物提存583.7違約責任一、違約責任的概念違約責任是指當事人任何一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定而應承擔的法律責任。二、違約行為的分類1.屆期違約：當事人在合同履行期限屆滿后不履行合同義務。

2.預期違約：當事人在合同履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。這是《合同法》嚴格責任原則的重要體現。三、違約責任與締約責任的區別1.兩者產生的根據不同違約責任只能在合同有效成立后才能產生，責任人違反的是合同義務。締約責任是基于合同不成立或者無效、被撤銷而產生的責任，責任人違反的是先合同義務，只能在締結合同的過程中產生。3.7違約責任一、違約責任的概念592.兩者的性質不同違約責任除具有法定性外，還可以由雙方當事人約定，即具有意定性，當事人可以在合同中約定承擔責任的形式、違約金的數額、損失賠償額的計算方法。而締約責任只具有法定性，是基于法律的直接規定而產生的。3.兩者賠償損失的依據不同違約責任賠償的是因違約方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，被違約方所遭受的損失。而締約責任所賠償的是無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，導致合同無效而造成的損失。四、違約責任的歸責原則《合同法》規定，只要當事人有違約行為，不管當事人一方是否因第三人原因造成的違約，都應當向對方承擔違約責任。所以《合同法》對違約責任的歸責原則是嚴格責任原則而非過錯責任原則。2.兩者的性質不同60第三方造成的違約行為雖然不是當事人的過錯，但客觀上導致了違約行為，只要是不可抗力原因造成的，應屬于當事人可能預見的情況。當事人承擔違約責任后，與第三人之間的糾紛再按照法律或當事人與第三人之間的約定解決。如施工過程中，承包人因發包人委托設計單位提供的圖紙錯誤而導致損失后，發包人應首先給承包人以相應損失的補償，然后再依據設計合同追究設計人的違約責任。五、承擔違約責任的原則《合同法》規定承擔違約責任是以補償性為原則的。補償性是指違約責任旨在彌補或者補償因違約行為造成的損失。賠償損失額應當相當于因違約行為造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益。但是，違約責任在有些情況下也具有懲罰性。如合同約定了違約金，違約行為沒有造成損失或者損失小于約定的違約金。第三方造成的違約行為雖然不是當事人的過61六、承擔違約責任的方式1.繼續履行繼續履行是指違反合同的當事人不論是否承擔了賠償金或者承擔了其他形式的違約責任，都必須根據對方的要求，在自己能夠履行的條件下，對合同未履行的部分繼續履行。承擔賠償金或者違約金責任不能免除當事人的履約責任。特別是金錢債務，違約方必須繼續履行。當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方也可以要求繼續履行。但有下列情形之一的除外：a.法律上或者事實上不能履行b.債務的標的不適合強制履行或者履行費用過高c.債權人在合理期限內未要求履行六、承擔違約責任的方式622.采取補救措施采取補救措施是指在當事人違反合同的事實發生后，為防止損失發生或者擴大，而由違反合同一方依照法律規定或者約定采取的修理、更換、重新制作、退貨、減少價格或者報酬等措施，以給權利人彌補或者挽回損失的責任形式。采取補救措施的責任形式，主要發生在質量不符合約定的情況下。建設工程合同中，采取補救措施是施工單位承擔違約責任的常用方式。3.賠償損失當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，給對方造成損失的，應當賠償對方的損失。損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因為違約一般都會給當事人造成損失，因此賠償損失是承擔違約責任的主要方式。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在繼續履行或采取補救措施后，對方還有其他損失的，應承擔賠償責任。2.采取補救措施63當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償，當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。4.支付違約金當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失額的賠償辦法。違約金與賠償損失不能同時采用。5.定金罰則當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后定金應當抵作價款。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。定金條款和違約金不能同時使用。當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大64七、違約責任的免除情形因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任。當事人延遲履行后發生的不可抗力，不能免除責任。當事人因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕給對方造成的損失，并應當在合理的期限內提供證明。當事人可以在合同中約定不可抗力的范圍。為了公平的目的，避免當事人濫用不可抗力的免責權，約定不可抗力的范圍是必要的。有些情況下還應當約定不可抗力的風險分擔責任。七、違約責任的免除情形653.8合同爭議的解決和解調解：行政調解、仲裁調解、訴訟調解仲裁

①仲裁的原則a.自愿原則：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當貫徹雙方自愿原則，達成仲裁協議。如果有一方不同意進行仲裁的，仲裁機構即完全受理合同糾紛。b.一裁終局原則：由于仲裁是當事人基于對仲裁機構的信任作出的選擇，因此其裁決是立即生效的。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。3.8合同爭議的解決和解66②仲裁協議的內容仲裁協議是糾紛當事人愿意將糾紛提交仲裁機構仲裁的協議。它應包括以下內容：a.請求仲裁的意思表示b.仲裁事項c.選定的仲裁委員會在以上3項內容中，選定的仲裁委員會具有特別重要的意義。因為仲裁沒有法定管轄，如果當事人不約定明確的仲裁委員會，仲裁將無法操作，仲裁協議將是無效的③申請撤銷裁決當事人提出證據證明裁決有下列情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。a.沒有仲裁協議的b.裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的②仲裁協議的內容67c.仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序d.裁決所根據的證據是偽造的e.對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的f.仲裁員有索賄受賄，徇私舞弊的4.訴訟c.仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序68第三章合同法律制度3.1合同法概述

3.2合同的訂立

3.3合同的效力

3.4合同的履行

3.5合同的變更與轉讓

3.6合同權利義務的終止

3.7違約責任

3.8合同爭議的解決

第三章合同法律制度3.1合同法概述3.2合同693.1合同法概述3.1.1合同的概念與特征3.1.2合同法的概念與特征3.1.3合同法的基本原則3.1.4合同的分類3.1合同法概述3.1.1合同的概念與特征3.1.2703.1.1合同的概念與特征合同，又稱契約，是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。在合同概念之下，可以容納財產、身份、勞動等不同性質的多種法律關系。根據我國合同法的規定，合同具有以下的法律特征：1、合同是平等主體之間的民事法律關系。2、合同是多方當事人的法律行為。3、合同是從法律上明確當事人間特定權利、義務關系的文件。4、合同是具有相應法律效力的協議。3.1.1合同的概念與特征合同，又稱契約，713.1.2合同法的概念與特征合同法是規范平等主體之間財產流轉關系的法律規范的總稱，它調整合同的訂立、效力、履行、變更和解除、終止、違約責任等合同關系。我國《合同法》中規范的合同不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，以及勞務合同等，這些合同由其他法律規范進行規范。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》?！逗贤ā罚嚎倓t、分則、附則三篇，共二十三章四百二十八條。《合同法》自1999年10月1日起施行3.1.2合同法的概念與特征合同法是規723.1.3《合同法》的基本原則1.平等原則2.自愿原則——合同當事人法律地位一律平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，各方應在權利義務對等的基礎上訂立合同。3.公平原則——當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。4.誠實信用原則——當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。——當事人應當誠實守信，善意地行使權利、履行義務，不得有欺詐等惡意行為。5.守法、不損害社會公共利益原則3.1.3《合同法》的基本原則1.平等原則2.自733.1.4合同的分類1.有名合同與無名合同

2.單務合同與雙務合同

3.諾成合同與實踐合同

4.有償合同與無償合同

5.要式合同與不要式合同

6.主合同與從合同

3.1.4合同的分類1.有名合同與無名合同2.單務合74有名合同與無名合同——根據“法律是否對合同規定有確定的名稱與調整規則”進行分類?！忻贤毫⒎ㄉ嫌写_定名稱與規則的合同，又稱典型合同。如《合同法》中規定的買賣合同、贈予合同、借款合同、租賃合同等?！獰o名合同：立法上尚未規定有確定名稱與規則的合同，又稱非典型合同。我國《合同法》分則部分包括15類有名合同。有名合同與無名合同——根據“法律是否對合同規定有確定的名稱與75單務合同與雙務合同——根據“合同當事人是否互相享有權利、義務”進行分類。——單務合同：指僅有一方當事人承擔義務的合同。如：贈予合同?！p務合同：指雙方當事人相互享受權利、承擔義務的合同。如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。單務合同與雙務合同——根據“合同當事人是否互相享有權利、義務76諾成合同與實踐合同——根據“合同是自當事人意思表示一致時成立，還是在當事人意思表示一致后，仍須有實際交付標的物的行為才能成立”進行分類?！Z成合同：指當事人意思表示一致時即告成立的合同。如買賣合同等?！獙嵺`合同：指在當事人意思表示一致后，仍須有實際交付標的物的行為才能成立的合同。通常，確認某種合同屬于實踐合同除須根據商務慣例外，還應有相應法律規定。例如，貨物運輸合同、保管合同等?！诸愐饬x：諾成合同中交付標的物是當事人的義務，若違反就產生違約責任；實踐合同中交付標的物不是當事人的義務，違反它不產生違約責任，但可構成締約過失責任。諾成合同與實踐合同——根據“合同是自當事人意思表示一致時成立77有償合同與無償合同——根據“合同當事人是否為從合同中得到的利益支付代價”進行分類。——有償合同：合同當事人雙方任何一方均需給予另一方相應權益方能取得自己利益的合同。如買賣合同?！獰o償合同：合同當事人一方無需給予相應權益即可從另一方取得利益的合同。有償合同與無償合同——根據“合同當事人是否為從合同中得到的利78要式合同與不要式合同——根據“法律是否要求合同必須符合一定的形式才能成立”進行分類?！胶贤罕仨毎凑辗梢幎ǖ奶囟ㄐ问接喠⒎娇沙闪⒌暮贤??！灰胶贤悍蓪贤喠⑽匆幎ㄌ囟ㄐ问降暮贤?。合同除有法律特別規定者外，均屬于不要式合同。要式合同與不要式合同——根據“法律是否要求合同必須符合一定的79主合同與從合同——根據“合同是否須以其他合同的存在為前提而存在”進行分類?！骱贤褐笩o須以其他合同存在為前提即可獨立存在的合同?！獜暮贤褐副仨氁云渌贤嬖跒榍疤岵趴纱嬖诘暮贤Ｈ鐡：贤！骱贤某闪⑴c效力直接影響從合同的成立與效力。主合同與從合同——根據“合同是否須以其他合同的存在為前提而存803.2合同的訂立3.2.1合同的內容與形式

3.2.2合同訂立的程序

3.2.3格式條款與合同示范文本3.2.4締約過失責任3.2合同的訂立3.2.1合同的內容與形式3.2.2813.2.1合同的內容與形式

——合同內容合同的內容：即合同當事人訂立合同的各項具體意思表示，具體表現為合同的各項條款。根據我國《合同法》的規定，在不違反法律強制性規定的情況下，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：a.當事人的名稱或者姓名和住所；b.標的：合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象。c.數量：施工合同的數量主要體現的是工程量的大小。d.質量：合同約定的質量不得低于國家、行業或地方的強制性標準。e.價款或者酬金；f.履行期限、地點和方式；g.違約責任；h.解決爭議的方法3.2.1合同的內容與形式

——合同內容合同的內容：即合同823.2.1合同的內容與形式

——合同形式1.概念當事人意思表示一致的外在表現形式。2.分類口頭形式：當事人以口頭語言形式表現合同內容的合同。優點：簡單、快捷，有益于商品流轉。缺點：發生爭議后很難舉證，不易分清當事人責任。書面形式：合同書、信件、數據電文等可以有形地表現當事人之間所訂立合同內容的形式。優點：發生爭議后舉證方便，便于法院審判或仲裁機構裁決。3.2.1合同的內容與形式

——合同形式1.概念書面形式83其他形式：包括推定和默示進行意思表示。推定：指當事人用語言以外的有目的、有法律意義的積極活動來表達他的意志默示：指當事人沒有進行任何積極行為，而以默示表示自己的意思。3.合同形式的原則《合同法》在一般情況下對合同形式并無要求，即以不要式為原則的。當然，這種合同形式的不要式原則并不排除一些特殊的合同，法律要求應當采用書面形式，如建設工程合同。其他形式：包括推定和默示進行意思表示。843.2.2合同訂立的程序

——要約與承諾

合同訂立的程序需要經過要約、承諾兩個階段。一、要約1.概念：希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。當受要約人承諾后，要約人即受該意思表示約束。要約必須具備合同的一般條款，必須是特定人的意思表示，必須是以締結合同為目的。受要約人可以為不特定的多數人。2.要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。它并不是合同訂立過程中的必經程序，它是當事人訂立合同的預備行為，在法律上無須承擔責任。這種意識表示的內容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內容。3.2.2合同訂立的程序

——要約與承諾合853.要約的撤回和撤銷要約撤回：要約在發生法律效力之前，欲使其不發生法律效力而取消要約的意思表示。要約人撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。要約撤銷：要約在發生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。如果受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經為今后履行合同做了準備工作，則要約不得撤銷。二、承諾1.概念：受要約人作出的同意要約的意思表示。2.承諾生效的條件：a.承諾必須由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。

3.要約的撤回和撤銷86b.受要約人不得對要約的內容作出實質性變更。實質性變更包括有關合同標的、數量、質量、價款和報酬、履行期限和履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更。受要約人的承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時反對或者要約表明不得對要約內容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內容為準。c.承諾必須在承諾期限內發出。超過期限，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，該承諾視為新要約。3.承諾的撤回承諾人阻止或者消滅承諾發生法律效力的意思表示。承諾可以撤回，但撤回通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。b.受要約人不得對要約的內容作出實質性變更。87三、合同的成立1.不要式合同的成立合同成立是指合同當事人對合同的內容協商一致。如果法律法規對合同的形式沒有特殊要求，則承諾生效時合同成立。2.要式合同的成立當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。

三、合同的成立88建設工程合同的訂立合同工期招標公告評標資格預審招標文件投標文件招標截止日開標中標定標簽訂合同竣工開工保修結束要約邀請要約承諾投標有效期合同簽訂階段合同履行階段合同有效期合同保修期建設工程合同的訂立合同工期招標公告評標資格預審招標文件投標文893.2.3格式條款與合同示范文本格式條款：指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商即采用的條款。在合同的訂立中，要格外注意格式條款的適用問題。——首先，提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務關系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！浯?，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋?！谌?，在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。3.2.3格式條款與合同示范文本格式條款：指當事人為了重復90合同示范文本：是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規范的、指導性的文本，以實現合同簽訂的規范化。在建設工程領域，建設部與國家工商行政管理局聯合頒布了《建設工程施工合同（示范文本）》、《建設工程勘察合同（示范文本）》建設工程設計合同（示范文本）》、建設工程委托監理合同（示范文本）》。這些示范文本使當事人訂立合同更加認真、規范，對于當事人在訂立合同時明確各自的權利義務、減少合同約定缺款少項、防止合同糾紛，起到積極的作用合同示范文本：是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規913.2.4締約過失責任1.概念：是指在合同締結過程中（合同尚未成立），當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或撤銷，應該對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此信賴而發生的損害。2.締約過失責任的構成締約過失責任是針對合同尚未成立應當承擔的責任，其成立必須具備一定的要件，否則將極大地損害當事人協商訂立合同的積極性。a.締約一方有損失損失是構成民事賠償責任的首要條件，如果沒有損害事實的存在，也就不存在損害賠償責任。締約過失責任的損失是一種信賴利益的損失，即締約人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立、無效或撤銷等而造成的損失。3.2.4締約過失責任1.概念：92b.締約當事人有過錯承擔締約過失責任一方應當有過錯，包括故意行為和過失行為導致的后果責任。這種過錯主要表現為違反先合同義務。所謂“先合同義務”，是指自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始但合同尚未成立，逐漸產生的注意義務，包括協助、通知、照顧、保護、保密等義務，它自要約生效開始產生。c.合同尚未成立這是締約過失責任有別于違約責任的最重要原因。合同一旦成立，當事人應當承擔的是違約責任或者合同無效的法律責任。d.締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系b.締約當事人有過錯933.承擔締約過失責任的情形a.假借訂立合同，惡意進行磋商如甲施工企業知悉自己的競爭對手在與乙企業協商聯合投標事宜，為了與對手競爭，遂也與乙企業談判聯合投標，但在談判中故意拖延時間，使競爭對手轉而與丙企業協商聯合投標，之后，甲突然宣布談判終止，致使乙企業遭受重大損失。b.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況是指對涉及合同成立與否的事實予以隱瞞或者提供與事實不相符的情況而引誘對方訂立合同的行為。c.違反締約中的保密義務當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，均不得泄露或者不正當使用。d.其他違背誠實信用原則的行為是指當事人一方對注意義務的違反，即違反了通知、保護、說明等義務。3.承擔締約過失責任的情形943.3合同的效力3.3.1合同的生效

3.3.2無效合同3.3.3可撤消或可變更合同及其法律后果3.3合同的效力3.3.1合同的生效3.3.2無效合953.3.1合同的生效合同的生效是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始。合同成立后，必須具備相應的法律條件才能生效，否則合同是無效的。一、合同生效應當具備下列條件1、當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；

在建設工程合同中，合同當事人一般都應當具有法人資格，并且承包人還應當具備相應的資質等級，否則，當事人就不具有相應的民事權利能力和民事行為能力，訂立的建設工程合同無效。2、意思表示真實；

意思表示真實是合同的生效條件而非合同的成立條件。意思表示不真實包括意思與表示不一致以及不自由的意思表示兩種。如建設工程合同的訂立，一方采用欺詐、脅迫的手段訂立的合同，就是意思表示不真實的合同，這樣的合同就欠缺生效的條件。3、不違反法律或者社會公共利益。

是就合同的目的和內容而言的，它實際是對合同自由的限制。3.3.1合同的生效合同的生效是指合同對雙96二、合同的生效時間1、合同生效時間的一般規定一般情況，依法成立的合同，自成立時生效。具體來講：口頭合同自受要約人承諾生效時生效；書面合同自當事人雙方簽字或者蓋章時生效；法律規定應當采用書面形式的合同，當事人雖未采用書面形式但已經履行全部或者主要義務的，可以視為合同有效；合同中有違反法律或社會公共利益的條款的，當事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。2、附條件和附期限合同的生效時間當事人可以對合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。附條件合同的成立與生效不是同一時間，合同成立后雖然并未開始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應當承擔二、合同的生效時間97締約過失責任，賠償對方因此而受到的損失。如果一方不正當地阻止條件成就，視為合同已生效，要追究其違約責任。