第七章節合同擔保

一、合同擔保的作用與特征

合同擔保，指合同雙方當事人，為確保合同履行，依照法律規定或者當事人約定而采取的具有法律效力的保證措施。我國擔保法規定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以設定擔保。我國擔保法中規定了5種擔保形式：保證、抵押、質押、留置、定金。其中，保證是以人做擔保（人保），其他四種是以物做擔保（物保）。合同擔保的作用是促進合同履行，保證債權實現和市場交易安全。合同擔保的特征：（1）附屬性。擔保合同是依附于主合同的從屬合同，以有效主合同的存在為前提。主合同無效，擔保合同必然無效。主合同有效，擔保合同可能有效，也可能無效，關鍵取決于其是否符合合同的有效要件。擔保合同（保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同）可以是單獨訂立的書面合同（包括當事人之間具有擔保性質的信函、傳真等），也可以是主合同中的擔保條款。（2）預防性。設立擔保的作用是預防合同當事人違約。或者，在對方違約后，可以不必通過司法程序而直接從擔保中獲得補償。（3）選擇性。當事人可以根據合同的性質和特點自行選擇是否設立擔保、采取什么擔保形式及擔保金額，但留置權的適用和擔保的最高限額通常由法律明文規定，當事人不能自行選擇。二、合同擔保的形式（1）--保證

（一）保證和保證合同

◆保證，指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。◆保證的基本方式是書面保證合同。◆保證的實質：保證是以他人的信譽為履行債務的擔保，將債權擴展到第三人，以增加債權的受償機會。◆保證中的合同關系：保證涉及債權人、保證人和債務人三方當事人，有兩個主要合同關系：（1）債權人和債務人之間的主合同關系，規定了雙方的債權債務，這是保證關系產生的基礎。（2）債權人和保證人之間的保證合同，規定了保證人的保證內容，這是保證的核心。◆保證的主要內容是，保證人在債務人不履行合同時，有義務按照保證合同的約定代為履行合同或承擔賠償責任。◆在各種擔保形式中，只有保證有可能代為履行合同。◆保證合同應當包括：被保證的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間等。◆保證合同屬于從合同，主合同無效，保證合同當然無效。但是，即便主合同有效，保證合同也可能無效。◆保證合同無效有以下幾種情況：（1）保證人不合格，包括：國家機關擔任保證人的保證合同；不具有法人資格的企業分支機構，以自己的名義對外簽訂的保證合同等。（2）主合同雙方當事人惡意串通，欺騙、脅迫第三人為保證人的。如保證人因此受到損失，主債權人和主債務人為連帶責任人。（3）保證人與被保證人惡意串通，欺騙主債權人的。（4）因主合同無效，導致被保證合同無效。（二）保證人資格

保證人必須是具備獨立清償能力或代位清償能力的法人、其他經濟組織或者個人。一般情況下，國家機關（經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外），學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位或社會團體，企業法人的分支機構（分支機構有法人書面授權的，在授權范圍內可以提供擔保）和內部職能部門，限制行為能力和無行為能力的自然人不能成為擔保人。（三）保證方式

保證分為一般保證和連帶責任保證，當事人應當在合同中明確約定保證方式。一般保證，指保證人承擔補充責任，即只有在債務人不能履行債務時，保證人才承擔保證責任，在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍然不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。但債務人住所變更，致使債權人要求其履行發生重大困難的，人民法院受理債務人的破產案件中止執行程序的和保證人以書面形式放棄這一權利的情況除外。連帶責任保證，指保證人與債務人承擔連帶責任，即只要債務人到期不履行合同，保證人就有義務承擔保證責任。債務人在主合同規定的債務履行期限屆滿沒有履行債務，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，推定為連帶保證責任。（四）保證責任

1.保證擔保的范圍保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實觀債權的費用（保證合同另有約定的除外）。◆對保證范圍無約定或約定不明的，推定為對全部債務承擔責任。2.多人保證的保證責任同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照合同約定的保證份額承擔保證責任。未約定保證份額的，保證人之間承擔連帶責任。3.保證期間◆保證期間由保證人與債權人在合同中約定。未約定的，為主債務履行期限屆滿之日起6個月。◆一般保證期間內，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任。債權人提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷。◆連帶責任保證期間內，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。保證期間屆滿，保證人的保證責任消滅。4.主合同變動時的保證責任（1）債權人將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，從約定。（2）債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。（3）債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，從約定。5.同一債權既有保證又有物的擔保的保證責任◆同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。◆債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。6.越權擔保的法律責任◆企業法人分支機構未經法人書面授權或超出授權范圍與債權人訂立的保證合同，該合同無效或超出授權范圍的部分無效。◆債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。（五）保證人的抗辯權抗辯權，指債權人行使債權時，債務人根據法定事由（可免除義務的事由）對抗債權人行使請求權的權利。保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有抗辯權。（六）保證人的追償權保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。（七）保證人免責的規定保證人免責的情況有：一是主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；二是主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。上述情況下，保證人不承擔民事責任。三、合同擔保的形式（2）--抵押

（一）抵押與抵押關系的當事人抵押，指債務人或第三人不轉移對法定財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。在抵押關系中，債務人或第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。抵押物可以是債務人的財產，也可以是第三人的財產。抵押是提供財產以擔保合同債務履行的行為。抵押權是債權人因抵押而享有的權利，有三個特征：（1）是由債務人或第三人就特定財產設定的擔保物權。（2）抵押權并不轉移抵押人對抵押財產的占有。（3）抵押權是抵押權人就抵押物的變價優；先受償的權利。（二）抵押物抵押物，指用于抵押的財產，通常是可以進入市場交易，產權明確，抵押后不會損害社會公共利益的財產。抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。抵押財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。1.可以抵押的財產（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物（不動產）。（2）抵押人所有的機器、交通工具和其他財產；抵押人依法有權處分的國有的機器、交通工具和其他財產（動產）。（3）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權（權利）。（4）依法可以抵押的其他財產。2.不得抵押的財產（1）土地所有權。（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設旋、醫療衛生設施和其他社會公益設施。（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產。（5）依法被查封、扣押、監管的財產。（6）依法不得抵押的其他財產。（三）抵押合同及抵押物登記以抵押作為履行合同擔保的，抵押人和抵押權人應當簽訂書面抵押合同抵押合同的內容應當包括；被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍。抵押合同當事人不得在合同中約定債務履行期屆滿債權人未受清償時，抵押物的所有權直接轉移為債權人所有。（流質）以下列財產設定抵押的，應當到相關部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效：（1）僅以土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門。（2）以城市房地產或鄉鎮村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門。（3）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門。（5）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為抵押人所在地的公證部門，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。辦理抵押物登記時，應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物所有權或使用權證書的文件或其復印件。登記部門登記的材料，應當允許查閱、抄錄或復印。（四）抵押的效力抵押擔保的范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，從約定。抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保。1.對抵押權人的效力（1）收取抵押物的孳息權。抵押人不能按期償還債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押物的收益權轉移至抵押權人，即抵押權人有權收取抵押物的孳息。但應當將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人。（2）保全抵押物價值。抵押人的行為足以使抵押物的價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物價值，或提供與減少的價值相當的擔保。（3）限制抵押人對抵押物的處分權。抵押人轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求其提供相應的擔保，否則，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第在人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分，由債務人清償。（4）優先受償權。抵押人不能按期償還債務時，抵押權人就抵押物變賣的價款有優先受償的權利。2.對抵押人的效力抵押期間，抵押人并不喪失抵押物的所有權與占有權，但對物的處分權受到限制。抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的事實；抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效。3.對第三人的效力抵押人將已經出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。拍賣抵押物時，承租人在同等條件下有優先購買的權利。因拍賣抵押物需要提前終止原租賃關系使承租人受到損失的，抵押人應當賠償。（五）抵押權的實現

抵押權實現的方式有三種：折價、拍賣、變賣。債務履行期屆滿債權人未受清償時，可以與抵押人協議以抵押物折價或以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物變價后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得價款按以下規定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，如已登記，依照前述順序清償。如未登記，按照合同生效時間的先后順序清償。順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。為債務人提供抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追索。抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。（六）最高額抵押最高額抵押，指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。借款合同、一定期間內連續發生交易的某項商品買賣合同，可以附最高額抵押合同。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。四、合同擔保的形式（3）--質押

（一）動產質押的概念和特征動產質押，指債務人或第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該動產折價或以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。其中，債務人或第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。動產質押的基本規定與抵押相似，但由于質物由質權人占有（抵押物不由抵押權人占有），由此產生以下特征：（1）質押擔保的范圍增加了質物保管費用。（2）質權人增加了妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或毀損的，質權人應當承擔民事責任。（3）債務履行期限屆滿，債務人履行債務的，或出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物。（二）權利質押的概念和特征權利質押，指債務人或第三人將其所擁有的合法財產權利移交債權人占有，將該財產權利作為債權的擔保。在債務履行期限屆滿或履行期限內，債權人可以通過兌現權利的內容或行使權利實現自己所擔保的債權。可以作為質押的權利包括：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；依法可以質押的其他權利。權利質押的基本規定與動產質押相似，但存在權利（權利憑證）如何移交和如何行使的問題。（三）抵押和質押的區別（1）抵押權人不占有抵押物。質權人占有質物，因此而產生了占有質物所承擔的保管義務與相應的權利。（2）抵押權人只有在法院扣押抵押物后才享有收取孳息的權利。質權人占有質物后，就有收取孳息的權利。（3）債務人屆期未履行債務時，抵押權人無權獨立決定以何種方式實現抵押權，即如果與抵押人協商不成時，只能通過向法院提起訴訟才能實現抵押權。動產質押，實現質權的方式與抵押相同；權利質押，因許多權利無法用拍賣、變賣方式變價，質權人享有獨立決定實現質權的權利（可以與出質人協商，也可以依法自己兌現或行使權利）。五、合同擔保的形式（4）--留置

（一）留置的概念和特征留置，指債權人按照合同約定占有債務人的財產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產。以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。其中，享有留置權的債權人稱為留置權人。留置的財產為留置物，留置物的價值應當相當于債務金額。留置的特征是：（1）是法定擔保形式，當事人無須另外約定就可以發生擔保效力。其他四種擔保形式都是約定擔保，當事人需要另外訂立擔保合同。（2）留置物只能是動產。（3）留置權人對留置物只有占有權，無所有權。因此，因保管留置物而支付的必要費用，有權請求債務人償還。同時，留置權人有妥善保管留置物的義務。（二）留置適用的范圍因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。但是，當事人可以在合同中約定不得留置的物。留置權是法定擔保物權，只適用于有限韻幾種合同。留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。（三）留置權成立的要件（1）債權人按照合同約定占有債務人的財產。（2）債權人的留置物與債權有關聯。（3）債權已屆清償期。

（四）留置權的實現債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于2個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定2個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。留置物折價、拍賣、變賣后，其價款超過債權數