中外合資經(jīng)菅企業(yè)新設(shè)中需注意的幾個問題王學勇/律師隨著中國與新加坡第三個政府間合作項目的順利推進，中新雙方的企業(yè)家們?yōu)榱似髽I(yè)更好的發(fā)展及享受中新項目政策紅利，越來越多的中國企業(yè)與新加坡企業(yè)通過新設(shè)中外合資經(jīng)營企業(yè)的方式，來開拓西部地區(qū)廣闊的市場，甚至以重慶、新加坡兩地為據(jù)點輻射歐洲、東南亞等一帶一路沿線國家。而我國的外商投資政策也日益開放，更加助推了新加坡投資者的積極性。2017年5月23日中央全面深化改革領(lǐng)導小組第三十五次會議審議通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2017年修訂）》，會議決定我國將采用負面清單模式推進外資開放，并以此為模式修訂外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，此前我國僅在自貿(mào)試驗區(qū)和CEPA項下對外資實行負面清單模式，此次產(chǎn)業(yè)指導目錄公布后，我國將全面實行負面清單制度。此前，商務(wù)部擬定的《外國投資法》（征求意見稿）將準入前國民待遇加負面清單管理模式作為外商投資管理改革方向，因此實施負面清單管理已經(jīng)成為外資準入的必然趨勢。盡管以中外合資形式新設(shè)企業(yè)按照備案制管理，簡化了辦事流程，提高了效率，但在我國《外國投資法》未頒布生效的前提下，中外合資經(jīng)營企業(yè)仍然按照內(nèi)外有別的管理模式，適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其下位法律法規(guī)。那么，在中新合作雙方新設(shè)合資企業(yè)的過程中，需要注意哪些事項，本文結(jié)合律師在承辦有關(guān)業(yè)務(wù)的過程中經(jīng)常會遇到的法律問題，進行的初步的解答，因為每個項目的差異型，在遇到具體項目時，建議與有經(jīng)驗的律師進行個案咨詢。關(guān)于中方或外方合作伙伴的選擇根據(jù)有關(guān)調(diào)查研究，我國外商投資企業(yè)來源國或來源地區(qū)，有明顯的規(guī)律可循，其中文化距離、經(jīng)濟體制及經(jīng)濟狀況等對中外合資企業(yè)合作伙伴的選擇分別會產(chǎn)生不同程度的影響（該研究成果來源于工商管理專業(yè)李秀鳳碩士《中外合資企業(yè)外方合作伙伴來源國家或地區(qū)特征因素研究》論文）。首先，文化距離對合作伙伴的選擇會產(chǎn)生較大的影響，相似的東方文化背景使得更多亞洲國家或地區(qū)的企業(yè)與中國企業(yè)進行合資。而且，在不同的經(jīng)濟發(fā)展時期，文化背景對合資企業(yè)的影響力是不同的。在初期階段，合資企業(yè)主要集中于勞動密集型行業(yè)，文化背景的影響非常顯著，而到了中后期，合資企業(yè)向技術(shù)密集型行業(yè)轉(zhuǎn)移，技術(shù)資源的影響顯得更為重要，文化背景的影響力逐漸減弱。其次，資本主義經(jīng)濟體制下的企業(yè)更愿意與中國企業(yè)合資。例如，俄羅斯在前蘇聯(lián)社會主義經(jīng)濟時期與中國合資非常少，而在實行資本主義經(jīng)濟體制后，俄羅斯與中國之間的合資逐漸增強。最后，經(jīng)濟自由度或人均GDP相對較高的國家或地區(qū)的企業(yè)更愿意與中國企業(yè)進行合資。香港的經(jīng)濟自由度和人均GDP分別排在世界第一、三位，來自香港地區(qū)的合作伙伴占到接近一半。鑒于新加坡融匯中西的文化優(yōu)勢及自由經(jīng)濟與人均GDP相對較高，與重慶企業(yè)合資時成功的概率較大，但應(yīng)當注意合資的核心目的，如何充分利用新加坡企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢及發(fā)揮重慶企業(yè)的市場優(yōu)勢，防止短視行為導致合資中發(fā)生分歧。關(guān)于合資備忘錄的法律性質(zhì)在服務(wù)中新合資項目的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，有部分非法律專業(yè)人士，對備忘錄采取兩種極端的態(tài)度：一種認為備忘錄無所謂，反正通常沒有法律約束力，可以隨時反悔；另一種則認為備忘錄是“人命關(guān)天”的大事，必須“錙銖必較”字斟句酌以致錯失商業(yè)良機。對合資備忘錄，我們對備忘錄的法律性質(zhì)，應(yīng)當客觀理性的評價，方為妥當。早在1983年，有研究者提出：備忘錄的性質(zhì)，顧名思義，乃記錄彼此會談的內(nèi)容與結(jié)果，以備將來查考。一般在法律上沒有拘束力，但在實際使用上，也有四種情況：一為記錄性的（Minutes）；二為確認性的（ConfirmatoryofMemorandum）；三為理解性的（MemorandumofUnderstanding）；四為外交文件及其他。記錄性的備忘錄，是將談判的題目、爭議或合作的解決辦法、共同點、分歧點、彼此提出的意見要點、實事求是地記錄下來。確認性的備忘錄，是將談判的題目，討論的問題與解決辦法，彼此同意照辦的具體條款，記錄下來并加以確認,實質(zhì)上乃是一種單項協(xié)議或為補充性的附件協(xié)議。理解性的備忘錄，將談判的結(jié)果寫成記錄，說明彼此對某一問題已取得某種程度的理解與諒解并加以闡釋,以備作為將來或許要進一步談判的根據(jù)與參考。有時也可作為會談友好地圓滿結(jié)束的記錄文件。作為國家與國家之間往來的外交文件，備忘錄的內(nèi)容為闡明一國政府對于某一事件或問題的立場或進行辯駁，或者在外交會談后所制作的記錄。西方國家的總統(tǒng)或政府部門也向議會（立法機構(gòu)）遞送備忘錄，發(fā)表自己的論點與主張；有些國家的政府部門或社會團體有時也用備忘錄方式聲明自己對某一問題的態(tài)度。但這些備忘錄都是單方面制作的文件，在法律上不能約束任何人。而對外經(jīng)濟貿(mào)易上的備忘錄是經(jīng)過雙方當事人簽字同意的,故二者性質(zhì)有所不同，至于是否在法律上有拘束力，還是要看內(nèi)容實質(zhì)。在合資項目中，各方簽署的備忘錄，依其條款內(nèi)容之意思表示不同，具有不同的法律性質(zhì)，產(chǎn)生不同的法律效力：1、有證據(jù)功能的備忘錄。當備忘錄記載了簽署各方一致確認的相關(guān)事實，則該備忘錄具有證據(jù)性質(zhì)與功能。2、有法律約束力的備忘錄。當備忘錄記載了簽署各方對協(xié)商事務(wù)的某些一致安排，各方對其所表達的意思，表示愿意承擔相應(yīng)的法律后果，若簽署各方的意思表示具有承諾性質(zhì)，則作出承諾一方受其承諾約束；若簽署各方實質(zhì)上達成了訂立合同的合意，則該備忘錄具有合同性質(zhì)，產(chǎn)生合同效力。3、無法律約束力的備忘錄。如備忘錄中雖記載了簽署各方認可的相關(guān)事實，但各方聲明對已達成的某些一致，并非意在創(chuàng)設(shè)法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則該備忘錄不能對簽署各方產(chǎn)生法律上的約束力。因此，在實際工作中，我們應(yīng)適當使用備忘錄這一文書形式，準確把握各方的簽署目的，使備忘錄的內(nèi)容準確表達各方真實意思，以便靈活周全地為當事人提供法律服務(wù)。合資合同中核心條款設(shè)計注意事項在簽署合資經(jīng)營企業(yè)合同或其合資章程中，通常會涉及國內(nèi)股東新設(shè)公司不常見的條款，這些條款對于中方往往比較陌生，但對于新加坡等外國投資者卻駕輕就熟，因此，很有必要對有關(guān)條款進行解讀，注意相關(guān)條款的設(shè)計，以維護自身合法權(quán)益。投注差與投注比“投注差”是指外商投資企業(yè)投資總額與注冊資本的差額。按現(xiàn)行有關(guān)外債管理規(guī)定，外商投資企業(yè)借用的外債規(guī)模不得超出其“投注差”，即外商投資企業(yè)借用的短期外債余額、中長期外債發(fā)生額及境外機構(gòu)保證項下的履約余額之和不超過其投資總額與注冊資本的差額。根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》（工商企字[1987]第38號）的相關(guān)規(guī)定，注冊資本與投資總額要符合一定的比例限制要求，即：（一）投資總額在300萬美元以下（含）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的十分之七。（二）投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的二分之一，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。（三）投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的五分之二，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元。（四）投資總額3000萬美元以上的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的三分之一，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。合資企業(yè)在符合這些比例要求的前提下，應(yīng)當合理預估企業(yè)發(fā)展規(guī)模，為企業(yè)預留合理的發(fā)展空間，防止變更該等事項時的繁瑣程序。2、賣出期權(quán)與買入期權(quán)賣出期權(quán)（PutRight或OptiontoSell）是一種賣方期權(quán),賣出期權(quán)條款通常由賣出時限、賣出通知、股權(quán)價格、交易完成時間等條款構(gòu)成。擁有賣出期權(quán)的一方，可以在任何時候或規(guī)定的時間/條件下，要求另一方購買自己的股權(quán)。其核心點在于，首先，如果一方享有賣出期權(quán)，需要在股東協(xié)議中明確好時間，防止一方出售期權(quán)，給其他股東和公司造成不穩(wěn)定和財務(wù)負擔。其次，期權(quán)的難點在于定價，事先定價或事先約定好價格的計算方式可能都不是最理想的方式，均有與實際價格相脫節(jié)的情況。如果是國有股權(quán)的，可能會有操作上的難題。買入期權(quán)作為一種買方期權(quán)，其條款構(gòu)成與賣出期權(quán)類似，但權(quán)利主體不同，需要注意區(qū)分，在此不再贅述。防止公司礓局條款“公司僵局”(corporatedeadlock)是指公司在存續(xù)運行中由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況，導致股東會、董事會等公司機關(guān)不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的狀況。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東依其出資比例行使表決權(quán)，如果公司章程對公司僵局沒有作出預防性的機制設(shè)計，那么公司增加或減少注冊資本，公司組織形式的變更，公司合并或分立，公司解散、修改公司章程等，均需要代表三分之二以上有表決權(quán)的股東通過，其他事項為代表二分之一以上有表決權(quán)的股東通過。解決公司僵局的方法之一，是在設(shè)立之前合理設(shè)置股權(quán)結(jié)構(gòu)，相較而言，一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)很難產(chǎn)生公司僵局，按照施密特和坦南鮑姆的觀點，獨裁并不是一種劣勢的公司治理方式，相反它常常是有效的。67比33就很簡單，如果是50比50，就會有很大的可能形成公司僵局。此外，獨立董事制度、指定臨時管理人等制度，也為我們提供了設(shè)計相關(guān)預案的思路。公司僵局解決程序條款對于僵局的打破十分重要，常見的程序條款由公司僵局定義、僵局通知、僵局協(xié)商程序、權(quán)益出售選擇權(quán)、公司清算終止選擇權(quán)、過度溢價退出機制、未涉僵局事項持續(xù)運營、善意行使僵局選擇權(quán)等條款構(gòu)成。從而通過復雜的合同程序，使合資經(jīng)營企業(yè)在出現(xiàn)僵局時有合理的機制，保證雙方股東及公司權(quán)益長期停滯或受損。語言、仲裁與法律適用鑒于新加坡投資者以英語為官方語言，但普通話有較為廣泛的初步普及，在中新合資企業(yè)系列文件中，可以約定雙語，并以中文作為作準語言，具體以哪種語言為準，需要根據(jù)交易雙方談判地位，酌情選擇。新加坡本身有較為完善的仲裁制度，我國國際商事仲裁也日益完善并取得國際上的認可，建議盡量選擇我方所在地仲裁機構(gòu)，從而方便處理有關(guān)爭議，也可以審慎的退一步選擇香港仲裁。需要注意的是仲裁員的國籍、仲裁庭的構(gòu)成等約定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款規(guī)定的“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”，該條款是對解決合同實體爭議的準據(jù)法作出的規(guī)定，故中外合資經(jīng)營企業(yè)的爭議解決實體法應(yīng)當適用中國法。此外，如果中外合資經(jīng)營合同中約定涉外仲裁條款效力適用外國法的，根據(jù)最高院的相關(guān)復函，當屬有效，復函全文摘錄如下：雙方當事人在合資合同中約定：“凡因解釋或執(zhí)行本合同所發(fā)生爭議，雙方應(yīng)首先通過友好協(xié)商予以解決。如果雙方在協(xié)商開始后的六十天內(nèi)無法達成和解，任何一方可以將該爭議按照《國際商會調(diào)解和仲裁規(guī)則》提交仲裁。仲裁應(yīng)在瑞士蘇黎世進行。仲裁員應(yīng)使用本合同的英文版。任何這樣的仲裁的全部程序應(yīng)用英文進行，有關(guān)仲裁情況應(yīng)每天用英文記錄。仲裁應(yīng)由三名仲裁員來進行，仲裁員應(yīng)使用流利的英語，雙方可各委派一位仲裁員，第三位仲裁員由仲裁院委派，該仲裁員為該仲裁庭主席。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，雙方同意遵守并執(zhí)行。仲裁費用應(yīng)由敗訴方承擔，除非在仲裁裁決中另有規(guī)定。”根據(jù)多年的司法實踐以及本院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》所確定的原則，當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準據(jù)法，不能用來確定涉外仲裁條款的效力。當事人在合同中明確約定了仲裁條款效力的準據(jù)法的，應(yīng)當適用當事人明確約定的法律；未約定仲裁條款效力的準據(jù)法但約定了仲裁地的，應(yīng)當適用仲裁地國家或者地區(qū)的法律。只有在當事人未約定仲裁條款效力的準據(jù)法亦未約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下，才能適用法院地法即我國法律作為確認仲裁條款效力的準據(jù)法。本案當事人雙方雖然在合同中約定“合同的訂立、生效、解釋和執(zhí)行受中國現(xiàn)行和公布的有關(guān)法律的管轄”，但該約定是當事人對解決合同爭議的準據(jù)法作出的選擇，而不是對認定合同中仲裁條款效力的準據(jù)法作出的選擇。《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款規(guī)定的“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”，是對解決合同實體爭議的準據(jù)法作出的規(guī)定，而并非對認定合同中仲裁條款效力的準據(jù)法作出的規(guī)定。我國法律并未強制規(guī)定在確認中外合資經(jīng)營合同中仲裁條款效力時必須適用我國的法律作為準據(jù)法。由于本案當事人未明確約定仲裁條款效力的準據(jù)法，故應(yīng)適用當事人約定的仲裁地瑞士的法律，對仲裁條款的效力作出認定。你院關(guān)于確定本案仲裁條款的效力應(yīng)當適用我國法律的意見缺乏根據(jù)。根據(jù)瑞士的相關(guān)法律規(guī)定，本案仲裁條款有效。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十七條第一款、《中華人民共和國仲裁法