《經濟法概論》思考題及參考答案第五版第一章經濟法基礎知識1、經濟法概念的基本含義。經濟法是調整國家在經濟管理和協調經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。經濟法是一個獨立的法律部門，它所調整的經濟關系的性質是縱向帶有管理與被管理性質的經濟關系。2、代理制度的意義及內容。（1）代理制度的意義：代理制度是我國民事法律制度中的一個重要制度。代理制度可以解放個人知識的桎梏，拓寬從事民事、經濟活動的范疇，特別是在分身無術、事多繁雜的情況下，不必事必躬親，親力親為，特別是對于社會生活中涉及個人知識、能力等難以企及的事項，不論是法人、非法人組織或者是公民個人，均可以委托有能力的專業人士去代為辦理事務。委托人只需分辨代理人的能力、品德、專業知識等，并付出相對較少代價的金錢，就可以相對高質量、高效率的解決一切問題，法律另有規定的除外。比如，在訴訟中委托律師作為代理人既節省時間和社會資源，又能大大提高勝訴的機率。（2）代理制度的內容：代理制度即代理法律制度。其內容主要有：代理的概念和法律特征；代理的種類；代理權的產生、行使、終止；無權代理的界定及濫用代理權的行為表現等。3、經濟法律關系的構成要素經濟法律關系的構成要素包括：（1）經濟法律關系主體即參與經濟法律關系，享有權利和承擔義務的當事人；（2）經濟法律關系客體即經濟法主體權利義務所指向的對象；（3）經濟法律關系的內容即權利和義務。4、經濟法的調整對象。經濟法的調整對象是指經濟法所規范、限制的社會關系。即經濟法所調整的社會經濟關系是因國家從社會整體利益出發對經濟活動實行干預、管理、調控所產生的社會經濟關系。與經濟法調整對象最為密切的法律部門是行政法和民法。行政法調整的是行政關系，包括有關行政主體、行政行為、行政程序、行政監督以及國家公務員制度等方面的法律關系，具有從屬性、服從性的特點。民法是調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的人身關系和財產關系，主要包括物權、債權、婚姻、家庭、收養、繼承等方面的法律規范，具有橫向調整的特點。5、經濟法責任的實現方式。經濟法責任是指在國家干預和調控社會經濟過程中因經濟法主體違反經濟法律規范而應承擔的后果。經濟法責任的實現方式：經濟法責任是通過國家對違法主體實施一定的強制措施或者違法主體接受一定的法律制裁來實現或完成的。經濟法責任的實現方式包括：經濟制裁、行政制裁和刑事制裁。經濟制裁是指對違反經濟法的主體所采取的具有經濟和財產權益內容的懲罰性措施，它是經濟法責任的主要實現方式，具有懲罰性和補償性雙重功能。這里的經濟制裁主要適用于管理受體在從事生產、經營活動中發生的經濟違法行為而產生的經濟法律責任，不同于民法制裁中的財產性懲罰措施。6、法律事實的含義及類型。（1）法律事實，是指法律規范所規定的，能夠引起法律后果即法律關系產生、變更或消滅的客觀現象。法律事實根據是否以權利主體的意志為轉移分為行為和事件兩類。（2）行為是指以權利主體的意志為轉移，能夠引起法律后果的法律事實。根據人的行為是否屬于表意行為，又可以分為兩類：法律行為和事實行為。（3）事件是指與當事人意志無關，但能引起法律關系發生、變更和消滅的客觀情況。具體有：人的出生與死亡、自然災害與意外事件、時間的經過。7、仲裁與訴訟的區別。（1）分屬機構性質不同。仲裁機構屬于民間機構，法院屬于國家司法機關。（2）設立區域不同。全國只有一個最高人民法院，有六個排除法庭；各省、自治區、直轄市設立高級人民法院，每個設縣、區的市設立一個中級人民法院，每個縣、區設立基層法院；仲裁機構一般在直轄市和省、自治區人民政府所在地設立，根據實際需要也可在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。（3）受理案件的范圍不一樣。人民法院受理的案件，主要是民事、行政、刑事案件；仲裁機構受理的案件只能是平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。（4）受理案件的前提不同。人民法院受理案件，無論當事人是否愿意，即可起訴；仲裁機構受理案件須當事人事先簽訂仲裁協議或事后達成仲裁協議。（5）案件的級別管轄不同。人民法院分四級，根據標的額的大小、案件的性質及復雜程度確定由哪一級人民法院管轄；仲裁機構無級別管轄。（6）人員任用不同。人民法院的審判員須通過公務員考試錄用，屬于公務員身份，而且須取得法官資格或法律職業資格證；仲裁機構的仲裁員是從事過法律工作或經貿工作的人員，大部分是律師或法學教授、離職法官等。（7）審判員、仲裁員的選擇不同。法院受理案件后分到哪個審判員手里非當事人能決定的；仲裁庭的成員組成是由當事人各選一個，雙方共同指定首席仲裁員，如不一致則由仲裁機構指定。（8）救濟途徑不同。法院一審判決后不服，可以上訴到二審法院，二審生效后還可以向上一級法院提請再審，再審不服還可以向人民檢察院申請抗訴；仲裁是一裁終局。8、經濟法律關系發生、變更和消滅的條件。（1）經濟法律規范依據；（2）經濟法律關系主體；（3）經濟法律事實包括行為和事件。9、一審、二審與再審的區別。（1）審判發生的原因不同。一審訴訟程序的發生，基于當事人的起訴權和法院的管轄權；二審程序的發生是基于當事人的上訴權和二審法院的審判監督權。再審程序的發生，是來自當事人的申訴權和人民法院內部的監督，審理過程或者是按照一審程序或者是按照二審程序。（2）審級不同。一審訴訟程序是案件在第一審人民法院審理適用的程序；而二審程序是案件在二審法院審理的程序，它是一審案件受訴法院的上一級法院在審理上訴案件時適用的程序；再審程序通常適用一審或二審程序。（3）審判組織不同。一審法院適用第一審訴訟程序審理民事案件的組織形式有兩種，即合議制和獨任制。實行合議制的，合議庭可以由審批員和陪審員共同組成；而二審法院適用第二審程序審理上訴案件，只能采取合議制，并且合議庭只能由法官組成，不能有陪審員參加。（4）審理的對象不同。第一審訴訟程序是以原告的起訴狀和被告的答辯狀為基點展開的，審理的對象是雙方當事人之間的民事權益爭議；而二審程序是以一審裁判為基點，對當事人上訴請求的有關事實和適用的法律進行審查，審理對象是一審法院的裁判。（5）審理的方式不同。適用第一審程序審理的民事訴訟案件，法院只能采取開庭審理的方式；而適用二審程序審理民事上訴案件，法院可以根據案件事實是否已經清楚等實際情況，選擇采取開庭審理或者徑行判決的方式。（6）裁判的效力不同。適用第一審訴訟程序審結后的判決，在上訴期間，是未發生法律效力的裁判；適用二審程序審結后的裁判，是發生法律效力的裁判，當事人不得再提起上訴。如果確有冤情，可以申請再審，即審判監督程序。10、判決與裁定的區別。人民法院的判決和裁定都屬于法院在訴訟中使用的法律文書形式。二者的區別如下：（1）人民法院的判決是人民法院在審理案件終結時對雙方當事人之間的實體問題所作出的結論性的判決，其表現形式為法院的判決書，如民事判決書和刑事判決書，是法院行使審判權的體現。人民法院的裁定適用于在訴訟程序中，是法院對訴訟的程序問題應解決事項所作出的判定，其表現形式為法院的裁定書。如不予受理的裁定、駁回起訴的裁定、財產保全的裁定、準予撤訴的裁定、中止或者終結訴訟的裁定、撤銷原判等。（2）上訴時間不同。當事人不服人民法院一審判決的，可以在收到判決書之日起15日內向上一級人民法院提起上訴；不服人民法院裁定的，須在10日內提起上訴。（3）上訴的范圍及權限不同。當事人不服人民法院判決的，均可上訴；當事人不服人民法院裁定的，除人民法院作出的不予受理、駁回起訴、管轄權異議外，均不得上訴。（4）結論作出的形式不同。判決必須用書面形式作出；而裁定既可以書面形式，也可以采取口頭形式。口頭裁定作出后，計入筆錄即可。（5）同一案件判決和裁定的數量不同。在一個訴訟案件中，發生法律效力并被執行的判決只有一個，而發生法律效力的裁定可以有若干個。（6）判決和裁定兩者的依據及作出的時間不同。法院判決依據的是實體法，如民法、繼承法、婚姻法、公司法等，且只能在案件審理的最后階段作出。裁定依據的是訴訟法，可以在訴訟過程中的任何階段作出。11、級別管轄和地域管轄的含義。（1）級別管轄，是指審判管轄中的一種，亦稱為“審級管轄”和“事務管轄”。我國人民法院分四級，各級人民法院對第一審案件管轄范圍的劃分，主要根據案件性質、情節輕重和影響范圍大小來確定。基層人民法院（指縣級、不設區的市級、市轄區的法院）管轄第一審民事案件，法律另有規定的除外。即除了法律規定由中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院管轄的第一審民事案件外，其余一切民事案件均由基層人民法院管轄。中級人民法院管轄的第一審民事案件有三種：重大涉外案件、在本轄區有重大影響的案件、最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。高級人民法院管轄本轄區有重大影響的案件。最高人民法院管轄在全國范圍內有重大影響的案件以及它認為應當由自己審理的案件。（2）地域管轄又稱“區域管轄”、“土地管轄”，是指在同級人民法院之間，按照各自轄區對第一審民事、刑事、行政案件審理的分工。地域管轄是在級別管轄的基礎上，從橫的方面來確定案件由哪個法院來受理。不同訴訟種類有不同規定：A、民事訴訟主要以法院的轄區和當事人訴訟標的所在地確定管轄。又可分為普通地域管轄和特殊地域管轄。B、行政訴訟主要以作出行政行為的行政機關所在地確定管轄。經行政復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可由復議機關所在地人民法院管轄；對限制人身自由的行政強制措施不服提起訴訟的，由被告所在地或原告所在地人民法院管轄。C、刑事訴訟以犯罪地劃分地域管轄。通常刑事案件由犯罪地人民法院管轄，如被告人居住地的人民法院審判更為適宜，可由被告人居住地人民法院管轄。幾個同級法院都有管轄權的，由最初受理法院審理，必要時可移送主要犯罪地人民法院管轄。（3）級別管轄和地域管轄的聯系和區別：級別管轄是從縱向劃分上、下級人民法院之間受理一審案件的權限和分工，解決某一民事案件應由哪一級人民法院管轄的問題；而地域管轄是從橫向劃分同級人民法院之間受理第一審案件的權限和分工，解決某一案件應由哪一個人民法院管轄的問題。級別管轄和地域管轄二者的聯系體現在：地域管轄是在級別管轄的基礎上劃分的，只有在級別管轄明確的前提下，才能確定地域管轄；而要最終確定某一案件的管轄法院，則必須在確定了級別管轄之后，再通過地域管轄來進一步具體落實受訴法院。12、特殊地域管轄與一般地域管轄的區別。（1）一般地域管轄，是指以當事人所在地與法院轄區的管轄來確定管轄的法院。經濟訴訟案件地域管轄的一般原則是“原告就被告”即由被告住所地人民法院管轄。被告為公民的，其住所地為戶籍所在地；住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄；被告為法人或其他組織的，其住所地一般為主要辦事機構所在地。（2）特殊地域管轄是指地域管轄的一種。是以訴訟標的所在地，或引起法律關系發生、變更、消滅的法律事實所在地為依據確定的管轄，一般適用于種類復雜的民事訴訟案件。我國適用特殊地域管轄的情形主要包括：A、因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；B、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄；C、因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者標的物所在地人民法院管轄。根據《民事訴訟法》司法解釋的規定，因財產保險合同糾紛提起的訴訟，如果保險標的物是運輸工具或者運輸中的貨物，可以由運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發生地人民法院管轄。因人身保險合同糾紛提起的訴訟，可以由被保險人住所地人民法院管轄；D、因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或被告住所地人民法院管轄；E、因鐵路、公路、水上運輸和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發生地或車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或被告住所地人民法院管轄；F、專利糾紛案件由知識產權法院、最高人民法院確定的中級人民法院和基層人民法院管轄；G、海事、海商案件由海事法院管轄，等等。第二章個人獨資企業法和合伙企業法律制度一、簡答題1、個人獨資企業的概念及特征（1）個人獨資企業的概念：個人獨資企業，是指依照《中華人民共和國個人獨資企業法》在中國境內設立，由一個自然人投資、財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限清償責任的經營實體。（2）個人獨資企業的特征：A、個人獨資企業由一個自然人投資，這里的自然人僅指中國公民。B、個人獨資企業的投資人對企業的債務承擔無限責任。即當企業的資產不足以清償到期債務時，投資人應以自己個人全部財產用于清償。C、個人獨資企業的內部機構設置簡單，經營管理方式靈活。D、個人獨資企業是非法人企業。個人獨資企業沒有獨立的財產，不具有法人資格，但卻是獨立的民事主體，可以以自己的名義從事民事活動。2、個人獨資企業的利弊A、有利之處：（1）設立程序簡單。由于個人獨資企業只有一個投資人，所以無需與他人進行協商合作事宜、經營決策等，決策效率高。（2）機構簡單，管理靈活。財務賬冊無強制要求。（3）稅收無疊加。個人獨資企業無需繳納企業所得稅，只需繳納個人所得稅，相對于公司，稅收負擔小。B、不利之處：（1）投資風險大。對企業因經營失敗造成的損失和債務，投資人須以個人或家庭的全部財產進行清償。（2）社會信用不高，企業融資困難，難以做大做強。3、有限合伙企業與有限責任公司的區別。（1）有限合伙企業與有限責任公司的投資者最低人數不同。二者雖然對投資者的上限均要求不得超過50人，但有限責任公司允許一人公司，而有限合伙企業的合伙人至少為2人以上。（2）投資人的責任不同。有限合伙企業的合伙人中，至少有1人為普通合伙人，即對合伙企業的承擔無限連帶責任；而有限責任公司的股東則僅以出資額為限對公司債務承擔責任。（3）管理事務的方式不同。有限合伙企業事務的執行，只能由普通合伙人進行管理，有限合伙人無權管理合伙事務，對外也沒有代表合伙企業的權利；有限責任公司則是通過公司設立的股東會、董事會及經理等高級管理人員實現對公司事務的管理。（4）繳納稅收的類別不同。有限合伙企業不需繳納企業所得稅，只需由合伙人繳納個人所得稅；而有限責任公司則不僅需要繳納企業所得稅，還需繳納個人所得稅，即實行雙重所得稅制。（5）企業屬性不同。有限合伙企業是非法人企業，企業經營失敗，最終由普通合伙人對企業債務承擔無限連帶責任；而有限責任公司必須為法人，公司是以其全部財產為限對公司債務承擔責任。（6）財務制度的要求不同。有限合伙企業的財務賬冊國家一般不進行專門的審計和督查；而有限責任公司特別是一人公司，其財務賬冊年終必須由會計師事務所審計。4、有限合伙企業與特殊的普通合伙企業的異同。A、不同之處：（1）企業業務范疇不同。特殊的普通合伙企業一般是從事市場中介服務的專門機構，如會計師事務所、律師事務所、審計事務所等；而有限合伙企業的業務范疇多為從事金融、商事活動。（2）責任形式不同。有限合伙企業是由兩種不同類型的合伙人組成，即普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其在合伙企業的出資額為限承擔責任；特殊的普通合伙企業的合伙人在執業中非因故意或者重大過失引起合伙企業的債務，均須對企業債務承擔無限連帶責任，只有在合伙人因故意或者重大過失導致企業產生債務時，合伙企業的合伙人的責任才劃分為兩種：合伙人在執業中因故意或者重大過失致合伙企業損失的，須對因此產生的合伙企業債務負無限連帶責任，而對此不知情、無過錯的合伙人則僅以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。（3）事務執行方式不同。普通合伙企業的合伙人均有權對外代表企業執業；而有限合伙企業中，只有普通合伙人才能對外代表企業，有限合伙人則無權對外代表企業執行業務。（4）風險防范機制不同。特殊的普通合伙企業須建立執業風險基金，辦理執業保險。合伙企業要從其經營收益中提取相應比例的資金留存或者根據相關規定上繳至指定機構，單獨立戶管理，以防范和清償合伙人執業活動產生的債務風險；而有限合伙企業則不須建立此類風險防范基金。B、相同之處：（1）兩者受同一部法律管轄。有限合伙企業與特殊的普通合伙企業都由我國《合伙企業法》進行規范。（2）合伙人責任承擔基本相同。在符合法律規定的情形下，兩種合伙企業的合伙人對合伙企業的債務均以其認繳的出資額為限承擔責任。（3）稅收均不重疊征收。有限合伙企業和特殊的普通合伙企業均無須繳納企業所得稅，只需繳納個人所得稅。二、案例分析題1、甲、乙、丙三人各出5萬元成立一普通合伙企業，合伙協議中約定了利潤分配和虧損分擔辦法：甲分配或分擔3/5，乙、丙各自分配或分擔1/5；合伙期間發生爭議時由合伙人通過協商或者調解解決，不允許向仲裁機構申請仲裁或者通過訴訟解決；該合伙企業的負責人為甲，對外代表合伙企業從事經營活動；該合伙企業經營汽車配件的生產、銷售，經營期為2年。企業名稱為大發汽車配件廠。根據上述資料，分析并回答下列問題：（1）甲在執行該合伙企業事務時若經營失敗，乙和丙是否要對合伙企業的債務承擔無限連帶責任？（2）甲在擔當合伙企業負責人期間，能否與丁再合作建一個經營汽車配件的門市部，將門市部的貨賣給大發汽車配件廠？（3）假如合伙協議中明確規定，甲不得代表合伙企業簽訂標的額在10萬元以上的合同，后來甲與某機械制造公司簽訂了標的額為12萬元的合同，此合同是否有效？【案例1參考答案】（1）甲在執行合伙事務時如果經營失敗，乙、丙須承擔無限連帶責任。根據規定，普通合伙企業的合伙人不論是否執行業務，均需對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。即使合伙人之間對債務的承擔在合伙協議中有約定，對合伙企業的債權人也沒有約束力。（2）甲在擔任合伙企業負責人期間不得與丁再合作成立經營汽車配件的門市部，從事與該合伙企業有競爭關系的業務。根據規定，普通合伙企業的合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。（3）甲違反合伙協議的約定，代表合伙企業所簽訂的12萬元合同是否有效，需要看第三人是否善意。即第三人某機械公司在與甲訂立合同時是否知道合伙企業合伙協議的約定。如果不知道，則合伙企業合同對甲的職權的限制不得對抗第三人某機械公司；如果第三人某機械公司明知合伙協議中對甲對外代表合伙企業的權利限制約定，還與甲訂立12萬元的合同，則合同無效。2、劉某是某高校的在職研究生，經濟上獨立于家庭。2016年8月，劉某在市場監督管理機關注冊了一家主營信息咨詢的個人獨資企業，取名“遠大信息咨詢有限公司”，注冊資本為人民幣1元。該企業成立后前半年營業形勢看好，收益甚豐。此后，黃某與劉某協議參加該個人獨資企業的投資經營，并注入投資額5萬元人民幣。該企業經營過程中先后共聘任工作人員10名。對此，劉某認為，自己開辦的是私人企業，并不需要為職工辦理社會保險，因此既沒有給職工繳納社會保險費，也沒有與職工簽訂勞動合同。后來該個人獨資企業經營不善，導致負債10萬元。劉某決定于2017年8月自行解散企業，但因為企業財產不足清償債務而被債權人、企業職工訴諸人民法院。法院經審理后認為劉某與黃某形成事實上的合伙關系，判決責令劉某、黃某補充辦理職工的社會保險并繳納社會保險費，由劉某、黃某對該企業的債務承擔無限連帶責任。試結合我國有關法律，對此案例進行簡要分析。【案例2參考答案】（1）企業名稱不合法。劉某的企業注冊為個人獨資企業，依照規定，企業名稱可以為廠、店、部、中心、工作室等，但不得使用“有限”、“有限責任”或者“公司”字樣。劉某的企業性質為個人獨資企業，企業名稱卻為“遠大信息咨詢公司”，不符合《個人獨資企業法》的規定。如果更正，可以將其更名為“遠大信息咨詢中心”或者“遠大信息咨詢工作室”。（2）企業注冊資本1元符合規定。根據《個人獨資企業法》的規定，設立個人獨資企業的出資額數額未作規定。1元出資也可以作為設立企業的申報出資額。（3）劉某、黃某須對企業債務承擔無限連帶責任。個人獨資企業成立后半年多，因前景看好，效益又佳，故黃某主動加入，并入資5萬元，由此，該個人獨資企業的性質已發生改變，變更為普通合伙企業。（4）該企業不按規定繳納社會保險的行為不符合規定。根據規定，個人獨資企業或者合伙企業應當依法招用員工，職工的合法權益受法律保護。按照現行規定，企業職工基本養老保險，單位繳費比例為20%；基本醫療保險由統籌地區統一確定適合當地經濟發展水平的基本醫療保險單位繳費率，一般為職工工資總額的6%；至于工傷保險費，個人不需繳納，用人單位按照本單位職工工資總額，根據社會保險經辦機構確定的費率繳納工傷保險費。對難以按照工資總額繳納工傷保險費的行業，其繳納工傷保險費的具體方式，按國務院社會保險行政部門規定辦理。失業保險，由用人單位和個人按照國家規定共同繳納失業保險費。根據《失業保險條例》的規定，城鎮企業事業單位按照本單位工資總額2%繳納失業保險費，職工按照本人工資的1%繳納失業保險費。根據規定，用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。用人單位未按規定申報應當繳納的社會保險費數額的，按照該單位上月繳納費額的110%確定應當繳納數額。（4）該企業不與職工簽訂勞動合同違反法律規定。根據規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與職工簽訂書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；用人單位向勞動者每月支付2倍工資的起算時間為用工之日起滿1個月的次日，截止時間為補簽書面勞動合同的前一日。用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前一日應當向勞動者每月支付2倍的工資，并視為自用工之日起滿1年的當日已經與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。（5）該企業解散應當由劉某和黃某同意，或者根據劉某與黃某的合伙協議的約定，而非由劉某一人決定。3、2017年1月15日，甲出資5萬元設立A個人獨資企業，主要從事汽車輪胎加工。甲聘請乙管理企業事務，同時約定，凡乙對外簽訂標的額超過2萬元以上的合同，須經甲的同意。2月12日，乙未經甲的同意，以A企業名義向善意第三人丙購入價值3萬元的貨物。3月16日，乙未經甲的同意自己同該個人獨資企業訂立了一份材料供應合同。另外，乙自己又單獨出資設立了一家汽車輪胎加工的個人獨資企業。2018年7月5日，A企業虧損，不能支付已到期的丁的債務，甲決定解散該企業，并請求人民法院指定清算人。7月12日，人民法院指定戊作為清算人對A企業進行清算。要求：根據以上事實，回答下列問題：（1）乙于2月12日以A企業名義向丙購入3萬元貨物的行為是否有效？并簡要說明理由。（2）乙在3月16日訂立的合同是否有效？簡要說明理由。（3）在本案例中，乙另外設立個人獨資企業從事加工輪胎的行為是否合法？簡要說明理由。（4）試述A企業財產的清償順序。（5）如果甲委托某會計師事務所進行清算，是否合法？簡要說明理由。【案例3參考答案】（1）2月12日乙以A企業的名義與丙訂立的3萬元貨物買賣合同有效。根據規定，個人獨資企業的投資人對受托人或者被聘用人員職權的限制，不得對抗善意第三人。本題中，丙為善意第三人。（2）乙在3月16日訂立的合同無效。根據規定，個人獨資企業的受托人未經投資人同意不得同本企業訂立合同或者進行交易。（3）乙單獨設立加工汽車輪胎廠的行為不符合規定。根據規定，個人獨資企業的受托人，未經投資人甲的同意，不得從事與本企業有競爭關系的業務。（4）A企業的財產清償順序為：①所欠職工工資和社會保險費用；②所欠稅款；③其他債務。個人獨資企業財產不足以清償債務的，投資人應以其個人的其他財產予以清償。（5）甲委托某會計師事務所對企業進行清算不符合規定。根據規定，個人獨資企業解散，由投資人自行清算或者由債權人申請人民法院指定清算人進行清算。甲除非自行清算，自行委托清算不符合法律規定。4、注冊會計師甲、乙、丙三人共同投資設立A會計師事務所，該會計師事務所的形式為特殊的普通合伙企業，提供審計鑒證業務和驗資業務。在2017年的審計業務過程中，發生了下列事項：（1）甲在對B上市公司的年度財務報告進行審計的過程中，因重大過失遺漏了一筆銷售收入，經人民法院判決由該事務所向B上市公司的相關股東承擔賠償責任。甲認為自己并非故意造成的損失，該賠償責任應由全體合伙人共同承擔連帶責任。（2）乙在對C公司設立過程中的驗資服務中，因疏忽大意而出具了證明不實的驗資報告，該報告直接給C公司的債權人造成了一定的損失。經人民法院認定，乙的疏忽大意并不屬于重大過失。根據以上事實，回答下列問題：（1）甲的說法是否正確？并說明理由。（2）對乙造成的損失，合伙企業的合伙人應該按照何種方式來承擔責任？并說明理由。【案例4參考答案】（1）甲的說法錯誤。根據規定，特殊的普通合伙企業的一個或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。甲在對B上市公司進行年度審計中，雖無故意，但已構成重大過失，須對此承擔無限責任。乙、丙就因此產生的合伙企業債務僅以其出資額為限承擔責任。（2）對于乙造成的損失，應由全體合伙人承擔無限連帶責任。根據規定，特殊的普通合伙企業的合伙人，非因故意或者重大過失造成的合伙企業的其他債務，全體合伙人承擔無限連帶責任。本題中乙因疏忽大意而產生的合伙企業債務，因不構成故意或者重大過失（已經由人民法院確認），所以，應由全體合伙人甲、乙、丙共同承擔無限連帶責任。第三章公司法律制度一、簡答題1、有限責任公司與股份有限公司的區別。（1）股東人數高低限制不同。有限責任公司股東最多為50人，允許一人公司；而股份有限公司股東上限沒有限制，但股東人數下限最低為2人。（2）公司內部機構設置的嚴格性不同。有限責任公司股東人數較少、規模較小的，可以不設董事會，設1名執行董事代行董事會的職能；還可以不設監事會，設1至2名監事；有限責任公司中的一人公司和國有獨資公司均不設股東會；有限責任公司可以設經理而非必設機構。而股份有限公司對組織機構設立的要求更為嚴格。根據規定，股份有限公司必須設立股東大會、董事會、監事會和經理。（3）公司融資渠道不同。有限責任公司不能通過向社會公開發行股票或者可轉債等充實公司資本；而股份有限公司則既可以經法定程序發行股票向社會公開募集公司資本，還可以在條件不成熟的時候發行可轉債。公司所發行的股票還可以在證券交易所上市交易。（4）股權轉讓的限制不同。股份有限公司屬于公眾性公司，特別是上市公司，其股票除法律規定特殊身份的持股人持有公司股份有時間限制外，股票的持有人可以自由轉讓，在轉讓程序和時間等方面沒有要求；而有限責任公司因其具有一定的人合屬性，對股東向股東以外的人轉讓股權有較為嚴格的限制。根據規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東的過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求意見，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。（5）股權證明的法律表現形式不同。有限責任公司證明股東股權的法律憑證是“出資證明書”；股份有限公司證明股東持有公司股權的法律憑證是“股票”。（6）財務狀況公開的程度不同。有限責任公司的財務不公開。根據規定，有限責任公司只需按照公司章程規定的期限將財務報告送交各股東，沒有義務向社會公開其財務狀況；股份有限公司的財務報告則要求公開。根據規定，股份有限公司的財務報告應當在召開股東大會年會的20日前置備于本公司，供股東查閱。公開發行股票的股份有限公司必須公告其財務報告。（7）資本的劃分方式不同。有限責任公司的資本無需劃分為等額，按照股東的出資份額行使權利承擔義務；股份有限公司的資本必須均分為等額股份，股東按照股份數量的多少享有權利承擔義務。（8）公司的信用基礎不同。股份有限公司是典型的資合公司，即以公司資本作為信用基礎的公司，公司以資本實力取信于人，股東個人的財產、能力或者信譽與公司無關。有限責任公司則具有一定的人資兼合的屬性。2、上市公司與非上市公司的差異。股份有限公司可以分為上市公司和非上市公司，上市公司是指其股票在證券交易所掛牌交易的股份有限公司。非上市公司是指其股票未上市，未在證券交易所掛牌交易的股份有限公司。二者的差異主要表現在：（1）信息披露的要求不同。上市公司必須向社會公開其經營狀況和財務報告，即每個會計年度至少公布四次財務報告（2個季報、一個中報、一個年報）。同時，當公司有重大事項發生或者重大事項正在決議中的時候，公司必須作出臨時報告。而非上市公司則沒有信息向社會強制公開披露的要求。（2）融資功能不同。上市公司具有融資優勢，其公司股票一旦在證券交易所掛牌交易，公司在其后的生產經營活動中，如需巨額資金，還可以繼續在資本市場上融資即再次增發股票，在公司業績預期短期內難以快速增長的情況下，還可以發現可轉債，而且上市公司還可以通過發行公司債券進行融資。而非上市公司融資的方式除銀行借款外只能發行公司債券，而有股份有限公司發行公司債券，尚需滿足凈資產不少于3000萬元的要求。（3）公司規模及經營穩定性不同。上市公司由于能通過多種途徑融資，且國家對上市公司特別是在主板市場上市的公司規模上有一定的要求，即發行前股本不得少于3000萬元，所以上市公司的經營規模普遍大于非上市公司。至于說像“華為”這樣的銷售收入超過數千億的有限責任公司，為避免對資本市場帶來的巨量資金的貪婪而影響初心，不希冀謀求上市的并不多見。上市公司在公開發行股票前須成立滿3年，有限責任公司改組為股份有限公司的，時間可以連續計算。而非上市公司則無此類時間上的要求。3、公司法人治理結構安排的意義。（1）公司法人治理結構的基本含義公司法人治理結構，也稱為公司治理，是現代企業制度中最重要的組織架構。狹義的公司治理主要是指公司股東、董事、監事及經理層之間的關系；廣義的公司治理還包括與利益相關者（如員工、客戶、債權人和社會公眾等）之間的關系。公司法人治理結構是公司制度的核心。按照公司法律制度的安排，公司法人治理結構具體由四部分組成：A、股東會或股東大會，由公司股東組成，所體現的是所有者對公司的最終所有權，是公司的最高權力機構；B、董事會（執行董事），由股東會或股東大會選舉產生，代表公司并行使經營決策的常設機構，是股東會或股東大會的執行機構，對股東會或股東大會負責；C、監事會（或監事），是公司的監督機構，對公司的財務和董事、高級管理人員的行為進行監督；經營管理機關，是由董事會聘任，負責公司日常經營管理活動的公司常設業務執行機構，這里主要指公司經理。（2）公司法人治理結構安排的意義公司法人治理結構是維系公司經營的長期穩定的基石。公司法人的組織架構，能使公司在基本框架和運行機制的可控范圍內協調、穩定發展。這種制度安排，可以確保公司管理始終是在這一既定的平臺和框架內，引領企業制定目標和邁向目標。公司管理在實現組織目標的過程中始終受到公司治理制度安排的影響。4、股東直接訴訟與股東代表訴訟的法理依據。（1）股東代表訴訟，是指當董事、監事、高級管理人員或者他人違反法律、行政法規或者公司章程，給公司造成損失，公司拒絕或者怠于向該違法行為人請求損害賠償時，具備法定資格的股東有權代表其他股東，書面請求公司特定機構向法院起訴或者代替公司提起訴訟，請求違法行為人賠償公司損失的行為。股東代表訴訟制度，最早源于英國的衡平法，是救濟中小股東合法權利的重要途徑之一，股東提起訴訟的目的，是為了維護公司利益和股東的共同利益。我國于2005年修訂《公司法》時，正式確立了股東代表訴訟制度，并在司法實踐中開始運用。（2）股東直接訴訟是指股東為了自己的利益對公司或其他侵權人包括公司大股東董事、監事和高管等提起的訴訟。《公司法》第151條規定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。5、公司資本制度的內容。公司資本制度是指公司資本的形成、維持、退出等方面的制度安排。公司資本制度涵蓋公司資本及相關制度，包括資本形成制度、注冊資本認繳、實繳及最低額度制度、股東出資形式、股東退股制度、股份回購制度、公司轉投資制度等方面制度安排及相關的法律責任。安全、公平、自由、效率是公司資本制度所蘊含的價值功能。我國《公司法》自1993年頒布以來，已經過數次修訂，對公司資本制度在立法理念和指導思想上實現了由追求安全價值優先向效率價值的轉變，由管制向自治的轉變，從資本信用向資產信用的轉變。我國現行《公司法》對公司資本制度的設計，適應了經濟社會發展的新形勢要求，貼近公司資本制度的發展趨勢。在立法模式上，取消了公司設立對最低資本額的要求限制，大大降低了公司設立的門檻，為眾多苦于資金問題的創業者帶來曙光；取消了公司設立時注冊資本須實繳20%，其余資本須在2年內繳清的限制；取消了公司設立時無形資產不得超過公司資本20%的規定，改變了股東出資形式的強制性立法規定，繼而又取消了公司設立時貨幣資金不得少于30%的限制；開辟并完善了公司股權回購制度等。我國公司資本制度包括三種：法定資本制、授權資本制和折衷資本制。（1）法定資本制，又稱為確定資本制，是指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規定，并須由股東全部認足，否則公司不能成立。（2）授權資本制，是指在公司設立時，資本總額雖然記載于公司章程，但并不要求發起人全部發行，只需認繳其中的一部分，公司即可成立；未認繳的部分可授權董事會根據公司經營發展的需要隨時發行，不必經股東會決議，也無需變更公司章程。（3）折衷資本制，又稱為認可資本制或許可資本制，是指公司資本總額在公司設立時仍由公司章程明確規定，但股東只需認足一定比例的資本數額，公司即可成立；其余部分授權董事會在一定期限內發行，其發行總額不得超過法律限制的資本制度。6、股份有限公司的設立方式。我國《公司法》規定，股份有限公司可以采取發起設立和募集設立方式設立。發起設立，是指由發起人認繳公司應發行的全部股份而設立公司。公司設立采發起設立方式的，發起人認繳全部出資后，按照公司章程的規定繳納出資額。募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。公司設立采募集設立方式的，發起人及股份的認購人應當一次性繳納出資額。二、案例分析題1、甲有限責任公司（以下簡稱甲公司）是自然人張某設立的一人有限責任公司，乙公司是由自然人程某設立的一人有限責任公司。2012年5月，經張某與程某協商，由甲、乙兩公司作為股東，共同投資設立一家丙有限責任公司（以下簡稱丙公司）。該公司章程的有關要點如下:（1）丙公司注冊資本總額為100萬元，其中，甲公司以專利技術作價出資90萬元，自丙公司成立之日起1年內繳足；乙公司貨幣出資10萬元，自丙公司成立之日起3年內繳足。（2）丙公司不設董事會，由程某擔任公司總經理，總經理為法定代表人。（3）在丙公司召開股東會會議時，出資雙方平等行使表決權。（4）在公司取得盈利時，由雙方平均分配公司的紅利。（5）丙公司關于增減資本、合并、分立、修改章程等事宜須由股東一致決議方能生效。根據上述事實，回答下列問題：（1）甲、乙兩公司是否可以作為股東設立有限責任公司？簡要說明理由。（2）丙公司的出資安排是否符合《公司法》的規定？簡要說明理由。（3）丙公司不設董事會，由總經理作為法定代表人是否合法？簡要說明理由。（4）甲、乙公司平均分配利潤的約定是否符合法律規定？簡要說明理由。（6）丙公司股東的出資方式、出資結構是否符合規定？簡要說明理由。【案例1參考答案】（1）甲、乙公司可以作為發起人設立丙公司。根據規定，一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，禁止設立多個一人有限責任公司，而且該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。本題中，甲、乙所設立的一人有限責任公司（法人）共同出資設立新的有限責任公司并不違法，因為《公司法》只對一個自然人投資設立的有限責任公司且該公司再投資設立新的一人有限責任公司予以禁止，并沒有限制一個法人再投資設立新的一人有限責任公司，何況新設立的丙有限責任公司股東為2人，并非一個自然人再投資設立新的一人公司。（2）丙公司的出資安排符合《公司法》的規定。根據規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。即實行“注冊資本登記認繳制”。除了法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的外，公司法并未對有限責任公司的最低出資額、首次出資比例要求、出資期限、貨幣出資的比例要求以及強制驗資制度等加以限制。（3）丙公司不設董事會，由公司總經理程某擔任法定代表人符合規定。根據規定，股東人數較少、公司規模較小的有限責任公司，可以設1名執行董事，執行董事的職權與董事會相當，不設立董事會。關于不設董事會的有限責任公司，在設立一名執行董事的事項上，公司法采取的是授權性規范，即公司既可以設立，也可以不設立執行董事。我國《公司法》規定，公司的法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。本題中，丙公司在公司章程中規定，由總經理程某擔任公司法定代表人的規定符合法律規定。（4）丙公司章程規定，在公司取得盈利時，由股東甲、乙平均分配利潤符合法律規定。根據規定，公司在彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司按照股東實繳出資比例分配，但全體股東約定不按照出資比例分配的除外。本題中，甲、乙在公司章程中約定，取得盈利時平均分配符合公司法的規定。（5）丙公司關于公司增減資本等重大事項須經全體股東一致決議的規定符合公司法的規定。根據規定，有限責任公司股東會會議決議由股東按照出資比例行使表決權，但是，公司章程另有約定的除外。本題中，甲、乙股東在公司章程中關于議事規則的約定符合規定。（6）丙公司股東的出資方式、出資結構符合公司法的規定。根據規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，但是股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。本題中，甲以專利技術出資，乙以貨幣出資均符合公司法的規定。丙有限責任公司甲、乙股東的出資結構合法。根據規定，自2014年開始，我國公司法取消了公司設立時股東出資方式及出資結構的要求。【本題參考答案說明】本題中，丙有限責任公司設立時間在2012年5月，而2013年我國對《公司法》進行了修訂，取消了有限責任公司最低資本額3萬元的限制、認繳出資期限不得超過2年以及無形資產出資不得超過公司注冊資本20%的規定等限制。本案例參考答案是依照修訂后的《公司法》作出的。2、甲股份有限公司的公司總股本為1000萬股，股東人數300人。2018年5月10日，經董事會同意，董事長孫某向全體股東發出召開2017年度股東大會的通知，決定于5月20日在公司法定住所召開股東大會。該次股東大會審議三個事項：（1）修改公司章程的部分內容；（2）增補丁某為公司董事；（3）調整公司投資計劃。股東大會由董事長主持。對前兩項事項的表決結果是：事項（1）經出席股東大會的有表決權的67%持股人同意；事項（2）經出席股東大會的有表決權的51%持股人同意。因股東大會召開時間較長，大股東乙臨時有事先行一步，董事長孫某遂宣布事項（3）按照事項（2）的結果處理，不再議決。要求：根據上述事實，回答下列問題：（1）甲股份有限公司召開股東大會的程序有無瑕疵？如果有股東因此向人民法院請求撤銷股東大會決議的，能否獲得法院的支持？簡要說明理由。（2）股東大會作出的三項決議是否有效？簡要說明理由。（3）在丁某成為公司董事后不到2個月，有股東提出丁某在當選董事之前已經負債200萬元，并請求法院撤銷股東大會的這項決議。該主張能否得到法院的支持？簡要說明理由。【案例2參考答案】（1）甲股份有限公司召開股東大會的程序有瑕疵。根據規定，股份有限公司股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉1名董事主持。董事會不能履行或者不履行召集股東大會職責的，監事會應當及時召集和主持；監事會不召集和主持的，連續90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持。本題中，甲股份有限公司股東大會會議應由董事會發出通知召集股東，而非由董事長發出通知召集股東。如果有股東以此事由向人民法院請求撤銷股東大會決議的，需結合實際情況而定。《公司法》第22條規定：股份有限公司股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。本題中，甲股份有限公司股東以此為由請求人民法院撤銷股東大會決議的，應當獲得人民法院的支持。但是，《公司法司法解釋四》同時又規定：公司股東大會、董事會會議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對決議未產生實質影響的，人民法院不予支持。結合本題事實，還需看是否對決議產生實質影響而定。（3）甲股份有限公司股東大會所作出的決議（1）和（2）有效；決議（3）不成立。根據規定；股東大會決議的事項分為普通事項和特別事項兩類。股東大會對普通事項作出的決議，必須經出席會議的股東有表決權的過半數通過；股東大會對修改章程、增加或減少注冊資本、公司合并、分立以及解散或者變更公司形式的特別事項作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。本題中，修改公司章程屬于股東大會特別決議，67%的通過率已經達到出席會議股東表決權的2/3，所以決議有效；增補公司董事屬于股東大會決議普通事項，只需經出席會議股東表決權的過半數通過即可，本題中，股東表決權51%通過，已過半數，所以決議有效；決議（3）事項因大股東乙提前退席，無法進行表決，而決議不成立。根據規定，公司召開了股東大會會議，但未對決議事項進行表決，該決議不成立。（4）某股東請求人民法院撤銷股東大會增補丁為董事的決議事項法院不予支持。根據規定，丁某是通過占出席股東大會會議51%表決權股份選舉出來的董事，雖然負債200萬元，但卻并未出現到期未清償的情形，所以不符合撤銷決議的條件。3、甲股份有限公司（以下簡稱甲公司）在2010年6月在上海證券交易所上市，截止到2017年12月31日，股本總額8億股，凈資產6億元。2018年3月5日，甲公司董事會對以下幾種融資方案進行討論：（1）發行優先股方案：擬公開發行優先股3億股，籌資4億元；（2）向原股東配股方案：擬配股3億股，籌資4億元；（3）定向增發方案：非公開發行普通股3億股，以8名自然人和一家境外戰略投資者為發行對象。對境外戰略投資者將在發行結束后報國務院相關部門備案；（4）公司債券發行方案：公開發行公司債券3億元，期限5年。要求：根據上述事實，分別回答下列問題：（1）在優先股發行方案中，有哪些內容不符合規定？簡要說明理由。（2）在配股方案中，有哪些內容不符合規定？簡要說明理由。（3）在定向增發方案中，有哪些內容不符合規定？簡要說明理由。（4）在公司債券發行方案中，有哪些內容不符合規定？簡要說明理由。【案例3參考答案】（1）甲股份有限公司發行優先股的方案中籌集資金數額不符合法律規定。根據規定，上市公司可以公開發行優先股，但公司已發行的優先股不得超過普通股股份總數的50%，且籌集金額不得超過發行前凈資產的50%。本題中，甲股份有限公司本次擬發行優先股3億股符合規定，但因公司截至2017年末，凈資產為6億元，本次發行優先股籌集的資金應不超過3億元方符合法律規定。（2）甲股份有限公司向原股東配股方案中的擬配股數量不符合法律規定。根據規定，上市公司配股，應當向股權登記日登記在冊的股東配售，且擬配售股份數量不超過本次配售股份前股本總額的30%。本題中，甲公司股本總額在配售前為8億股，本次最多向原股東配售2.4億股（8×30%=2.4）。因此，甲公司在配售方案中擬向股東配售3億股不符合規定。（3）甲股份有限公司定向增發方案中對引入境外戰略投資者，發行結束后報國務院相關部門備案的規定不符合法律規定。根據規定，上市公司非公開發行股票的特定對象應當符合股東大會決議規定的條件，其發行對象不超過10名。（即認購并獲得本次非公開發行股票的法人、自然人或者其他合法投資組織不超過10名）。發行對象為境外戰略投資者的，應當經國務院相關部門事先批準。本題中，甲公司擬定向非公開向特定對象8個自然人和一個境外戰略投資者發行股票符合規定，但方案中的“對境外戰略投資者將在發行結束后報國務院相關部門備案”的內容不符合規定。（4）甲股份有限公司公司債券發行方案中關于公司債券發行額度不符合規定。根據規定，公司發行債券，本次發行后累計公司債券余額不得超過最近一期期末凈資產額的40%。本題中，甲公司最近一期期末凈資產為6億元，本次發行公司債券最多不超過2.4億元（6×40%=2.4）。所以，甲公司本次擬發行3億元的公司債券不符合規定。4、甲為A有限責任公司（以下簡稱A公司）的股東。2018年5月初，甲對A公司2017年度不進行分配利潤的決議產生疑問，認為董事長及高管們在背后搗的鬼，遂于5月10日向A公司提出書面要求，請求公司準許其查閱并復制董事會決議及財務會計報告。A公司董事會未予答復。5月20日，甲再次向A公司提出書面請求，要求查閱公司賬薄。可是直到6月10日，A公司對甲的請求均表示拒絕。于是，甲于7月5日向法院提起訴訟，請求法院裁定A公司提供相關資料及會計賬簿供其查閱和復制。經查，甲在7月1日書面征求了公司其他股東意見后將自己所持有的A公司股權轉讓給丁。A公司向法院提出：甲曾在2017年1月為他人經營與公司主營業務有實質性競爭關系的業務，所以公司才拒絕接受甲查閱和復制董事會決議、財務會計報告、公司會計賬薄的要求。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）甲在5月10日提出查閱并復制A公司董事會決議和財務會計報告的要求是否符合規定？如果甲向人民法院起訴，法院能否受理？簡要說明理由。（2）甲在5月20日書面向A公司提出查閱和復制公司賬簿的要求是否符合規定？A公司能否拒絕甲的請求？簡要說明理由。（3）甲在7月1日將自己持有的A公司股權轉讓給丁，法院能否受理甲的訴訟請求？如果法院受理，又是出于何種理由？（4）如果A公司主張的甲在2017年1月為他人經營與公司主營業務有實質性競爭關系業務的理由成立，法院是否會支持A公司的主張？簡要說明理由。（5）若A公司咋子公司章程中規定股東不得查閱或者復制公司文件，則甲（假設甲不存在競業行為）可否向法院起訴，要求A公司提供查閱或復制董事會決議及財務會計報告？簡要說明理由。（6）若甲將查閱并復制的公司財務報告泄露給他人，給A公司造成一定的損失，A公司可否要求甲承擔損害賠償責任？簡要說明理由。【案例4參考答案】（1）甲在5月10日提出查閱并復制A有限責任公司董事會決議和財務報告的要求符合規定。根據規定，有限責任公司的股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。所以，甲提出查閱并復制A有限責任公司董事會決議和財務會計報告的要求有法律依據。（2）甲在5月20日提出要求查閱并復制公司賬薄的請求人民法院不予支持。根據規定，有限責任公司的股東應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬薄有“不正當目的”，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起15日內書面答復股東并說明理由。《公司法司法解釋（四）》規定，“不正當目的”包括此種情形：“股東自營或為他人經營的業務與公司主營業務有實質性競爭關系，除非公司章程另有規定或者全體股東另有約定。”本題中，甲曾在2017年1月為他人經營與公司主營業務有實質性競爭關系的業務，已構成“不正當目的”。因此有限責任公司拒絕甲查閱、復制公司賬簿符合規定。但是A有限責任公司拒絕甲查閱公司賬簿的請求回復時間不符合規定。根據規定，公司在收到股東書面請求查閱公司賬簿的請求時，應當在15日內書面答復并書面理由。本題中，甲提出查閱公司賬簿的書面請求是5月20日，公司答復是6月10日，超出了法律規定的15天限制，公司應當至遲在6月14日之前回復甲。（3）人民法院對甲的訴訟請求不予受理。根據規定，提出查閱公司相關文件的請求者應當具備股東資格，公司有證據證明原告起訴時不具有公司股東資格的，人民法院應當駁回起訴。甲在7月1日將自己在A公司的股權轉讓給丁，又在7月5日向人民法院提起訴訟，其在起訴時已不具備A公司股東資格，所以法院可以駁回甲的訴訟請求。人民法院受理甲的訴訟請求符合規定。根據規定，原告有初步證據證明在持股期間其合法權益受到損害的，有權請求依法查閱或者復制其持股期間的公司特定文件。本題中，甲若能舉證證明自己在持有A公司股權期間合法權益受到損害的，人民法院應當受理甲的訴訟請求。（4）A公司主張甲在2017年1月為他人經營與公司主營業務有實質性競爭關系的業務的理由若成立，法院應當支持A公司的主張。理由同（2）。（5）若A公司在章程中規定股東不得查閱或者復制公司文件，甲仍然可以向法院起訴。根據《公司法》第33條的規定，公司股東有權查閱、復制公司章程、股東會記錄、董事會決議、監事會決議和財務會計報告。股東的查閱權為股東的法定權利，不得以公司章程、股東會決議的形式予以排除。《公司法司法解釋（四）》更是明確規定，公司章程或者股東間協議可以對股東查閱公司文件的范圍、方式等作出規定，但不得“實質性剝奪”股東依公司法享有的查閱權。（6）若甲將查閱到A公司的財務會計報告內容泄露給他人，給公司造成一定的損失，A公司可以要求甲承擔損害賠償責任。根據規定，股東行使查閱權，同時也負有保密義務。股東查閱信息后如泄露公司商業秘密導致公司損害，則須對公司承擔損害賠償責任。輔助股東查閱的會計師、律師等專業人員，負有相同義務，適用同一規則。5、2016年3月，甲、乙、丙、丁各出資100萬元，乙、丙、丁皆以貨幣出資，甲以房屋出資，共同設立A有限責任公司。2018年6月，A公司欠B公司貨款250萬元，A公司的全部財產只有150萬元。B公司經調查發現三個問題：（1）丁在股東乙、董事王某的協助下，抽逃出資80萬元，截止到B公司查實，已產生利息8萬元；（2）甲作為出資的房屋實際價值僅為70萬元，經查實，甲僅為名義股東，實際出資人是戊；（3）股東丙的出資款系貪污款項。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）對于A公司不能清償的100萬元債務，B公司能否要求丁承擔補充賠償責任？承擔多少？簡要說明理由。（2）若丁已將抽逃出資用于投資，且投資失敗，顆粒無收，B公司可否要求股東乙、董事王某承擔補充賠償責任？簡要說明理由。（3）A公司的債權人C可否在丁已向B公司承擔了補充賠償責任后再要求其承擔88萬元的補充賠償責任？簡要說明理由。（4）B公司能否要求甲承擔補充賠償責任？簡要說明理由。（5）B公司能否主張將丙的出資份額抽回以承擔債務責任？簡要說明理由。【案例5參考答案】（1）對于A公司不能清償的100萬元債務，B公司可以要求丁承擔補充賠償責任。根據規定，有限責任公司成立后，股東不得抽逃出資。《公司法》及《公司法司法解釋（三）》明確規定了股東抽逃出資的責任：股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。本題中，B公司有權請求丁承擔抽逃出資80萬元及利息8萬元共88萬元的補充賠償責任。（2）若丁已將抽逃資金用于投資且投資失敗，B公司有權要求股東乙、董事王某承擔補充賠償責任。根據規定，公司債權人請求協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對抽逃出資股東抽逃出資的部分，承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持。（3）A公司的債權人C在丁已經向B公司承擔補充賠償責任后不得再向其要求承擔88萬元的補充賠償責任。根據規定，抽逃出資的股東只對公司債權人承擔一次補充賠償責任，即抽逃出資的股東向公司債權人之一承擔了補充賠償責任后，其他債權人再提出相同請求的，人民法院不予支持。（4）B公司可以要求甲承擔補充賠償責任。根據規定，有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣資產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任。甲雖為名義股東，但仍須對實際出資人出資不實部分承擔補足責任。根據規定，公司債權人以登記于公司登記機關的股東（名義股東）未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資范圍內承擔補充賠償責任的，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由抗辯的，人民法院不予支持。名義股東承擔補充賠償責任后，可以向實際出資人追償。本題中，甲須對實際出資人戊未全面履行出資義務的部分30萬元承擔補充賠償責任，甲承擔補充賠償責任后，可以向實際出資人戊追償。（5）B公司無權主張將股東丙在公司中的出資份額抽回以承擔債務責任。根據規定，投資人以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。此規定是基于維護公司資本的需要，采取將出資財產所形成的股權通過折價補償受害人的損失，但不能直接將出資的財產從公司抽出。第四章外商投資企業法一、簡答題1、簡述我國鼓勵、限制、禁止的外商投資項目。（1）鼓勵外商投資項目：屬于農業新技術、農業綜合開發和能源、交通、重要原材料工業的；屬于高新技術、先進適用技術，能夠改進產品性能、提高企業技術經濟效益或者生產國內生產能力不足的新設備、新材料的；適應市場需求，能夠提高產品檔次、開拓市場或者增加產品國際競爭能力的；屬于新技術、新設備，能夠節約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治污染的；能夠發揮中西部地區的人力和資源優勢，并符合國家產業政策的；法律、行政法規規定的其他情形。（2）限制類外商投資項目：技術水平落后的；不利于節約資源和改善生態環境的；從事國家規定實行保護性開采的特定礦種勘探、開采的；屬于國家逐步開放的產業的；法律、行政法規規定的其他情形。（3）禁止類外商投資項目：危害國家安全或者損害社會公共利益的；對環境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；占有大量耕地，不利于保護、開發土地資源的；危害軍事設施安全和使用性能的；運用我國特有工藝或者技術生產產品的；法律、行政法規規定的其他情形。2、中外合資經營企業與中外合資經營企業的區別。中外合資經營企業簡稱“合營企業”，中外合資經營企業簡稱“合作企業”。合營企業是指中國合營者與外國合營者依照中華人民共和國法律的規定，經中國政府批準，在中國境內共同投資、共同經營，并按出資比例分享權益、分擔風險和虧損的企業。合作企業是指中國合作者與外國合作者依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內共同舉辦的，按合作企業合同的約定分配收益或者產品，分擔風險和虧損的企業。二者的主要區別是：（1）合營企業屬于股權式企業，合營各方的權益主要取決于合營各方的出資份額的多少，企業所取得的盈利，按照各自的出資比例進行分配；合作企業屬于契約式企業，合作各方的權益是依據合作企業合同的約定。（2）法人選擇性不同。合營企業組織形式為有限責任公司，必須是法人，其內部機構設置需要符合公司法對有限責任公司的要求；合作企業法人資格具有選擇性。合作各方可以協議設立具有法人資格的合作企業，也可以選擇設立不具備法人資格的合作企業，合作各方形成合伙關系。（3）管理方式選擇性不同。合營企業的組織管理模式為董事會制。即不設股東會，設立董事會決定企業的一切重大問題，董事會下設經營管理機構，經營管理機構設即總經理1人，副總經理若干人。總經理、副總經理由董事會聘任；合作企業的組織管理模式可以采取三種形式：法人型的合作企業，其組織管理形式為董事會制；非法人型的合作企業，組織形式為聯合管理制；不論法人型還是非法人型的合作企業還可以選擇委托第三人管理企業，即委托管理制。（4）利潤分配形式不同。合營企業只能采取利潤分成形式進行分配；合作企業既可以采取利潤分成還可以采取產品分成或者其他形式的收益分配形式。（5）投資回收期限不同。合營企業不允許在企業存續期間外方先行回收投資，各方的投資只能在企業解散或終止時方能回收；合作企業則允許外國投資者在合作期間先行回收投資。3、外資企業的概念及特征。外資企業是外國投資者依照中國法律在中國境內設立的，全部資本由外國投資者投資的企業。其特征有：（1）外資企業的全部資本是由外國投資者投資的，企業的全部利潤歸外國投資者獨享，風險和虧損也由外國投資者獨立承擔。外國投資者可以是公司、企業以及其他經濟組織或者個人。這是它與合營企業、合作企業的明顯不同。后者的資本是由中外合營者或中外合作者共同投資的。（2）外資企業是依照中國法律在中國境內設立的，受中國法律的管轄和保護，是具有中國國籍的企業，這一點有別于外國企業及外國企業設在中國境內的分支機構。（3）外資企業是獨立的法律主體。一般情況下，外資企業以自己的名義進行經營活動，獨立承擔民事責任，外國投資者對其債務不承擔無限責任。這是外資企業與外國企業設在中國境內的分支機構的根本不同，外國企業設在中國境內的分支機構不具有法人資格，其進行經營活動由外國企業承擔民事責任。4、中外合資股份有限公司的概念及特征。中外合資股份有限公司是指依照中國法律，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資，其中外國投資者的出資比例不少于25%，全部資本由等額股份構成，股東以其所認繳的股份對公司承擔責任，公司以全部資產對公司債務承擔責任的企業法人。中外合資股份有限公司的特征：（1）投資主體的范圍要求不同。根據現有規定，中外合資股份有限公司投資者中，外國投資者的范圍包括外國公司、企業和其他經濟組織或個人；而中方投資者只能是公司、企業或其他經濟組織，不能是個人。（2）外國投資者持股比例的強制性要求。中外合資股份有限公司的股權結構中，要求外國投資者購買并持有的股份比例須占公司注冊資本的25%以上，而國內股份有限公司對股東持股比例并無此要求。（3）中外合資股份有限公司屬于“股權式”合營企業，即“資合性”公司，股權權利義務的大小以投資人在公司中持有的股份數量多少為依據。（4）公司設立時對發起人的身份及財務要求不同。中外合資股份有限公司以發起方式設立的，除應符合公司法規定的發起人條件外，發起人中至少有1人為外國國籍；以募集方式設立的，除應符合前述條件外，至少有1個發起人須滿足募集股份前3年盈利的要求。（5）發起人持股鎖定期的限制及監管較為嚴格。中外合資股份有限公司設立后，發起人須在公司設立登記滿3年后方可轉讓股份，并報經審批機關批準。而國內股份有限公司發起人轉讓股份只需公司設立登記或股票上市滿1年即可轉讓，無須報批。5、我國《公司法》對有限責任公司的規定是否適用外商投資企業？二者在適用上發生沖突將如何解決？我國《公司法》對有限責任公司的規定適用外商投資企業。我國在20世紀八十年代頒布的“三資企業法”即中外合資經營企業法、中外合作經營企業法和外商獨資企業法，除中外合作經營企業有法人型和非法人型兩種選擇外，其組織形式皆為有限責任公司。因“三資企業法”出臺之際，我國尚未有公司法，1993年《公司法》出臺時，即明確規定，“三資企業法”中沒有規定的，適用公司法；“三資企業法”中的規定若與《公司法》的規定有沖突時，適用“三資企業法”的規定，二者之間的關系實際是一般法和特別法的關系。第五章破產法一、簡答題1、《企業破產法》對債權人保護的具體規定。（1）向人民法院申請債務人企業破產權。債權人可以在債務人企業不能清償到期債務，明顯缺乏清償能力，達到破產界限時，依法向債務人所在地人民法院提出破產清算申請或者重整申請，以避免因債務人的財產進一步減少，維護債權人的合法權益。（2）對管理人的監督權。《企業破產法》第23條規定，管理人執行職務，須向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能執行職務情形的，債權人會議可以申請人民法院予以更換。（3）破產清算程序中的法定撤銷權、抵銷權、取回權、別除權制度。（4）破產財產的追償權。2、重整制度與和解制度的區別。重整與和解都是為了避免企業倒閉，挽救債務人的制度。二者的主要區別在于：（1）重整適用對象一般為大型企業，而和解一般適用小規模企業；（2）重整的原因較之和解更為寬松。和解制度適用的前提是債務人已經達到破產界限，即不能清償到期債務。而重整制度不僅適用于債務人企業不能清償債務，對于經營或者財務陷于困境的債務人企業，將出現無力清償債務的事實時，亦可以適用重整。（3）重整的措施具有多樣性。重整的措施除包括債權人對債務人的妥協、讓步外，還包括企業的部分或整體出讓、合并與分立、追加投資、租賃經營等。和解程序一般只包含債權人對債務人的讓步措施。（4）參與重整的主體具有廣泛性。在重整程序中，參加重整的當事人包括債權人、債務人、股東及相關利害關系人。而和解程序的參加者僅限于債權人和債務人。（5）重整程序優先于和解程序。重整程序開始后，正在進行中的民事執行程序都要中止，為重整程序讓步；當破產清算申請、和解申請與重整申請并存時，人民法院應當優先受理重整程序。（6）擔保物權的效力不同。在重整程序中，享有擔保物權的債權人的優先受償權暫時不能行使，以保證債務人的生產經營不因擔保財產被執行而受到影響，從而致重整目的落空。在和解程序中，債權人享有的有擔保的債權不受和解程序的影響，可以徑行行使。3、管理人與清算組有何不同？2006年8月我國第十屆全國人大常委會第二十三次會議通過《中華人民共和國企業破產法》，確立了管理人制度，開創了用管理人制度取代原破產法中以政府官員為主導的清算組制度的先河。這是我國破產法走向規范化、市場化、國際化的重要一步。清算組制度是在原《企業破產法（試行）》中規定的破產清算組織。兩者的主要區別在于：（1）成員組成不同。管理人可以由有關部門、機構組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構及具備特定資格的專業人員擔任；而清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定，帶有濃厚的計劃經濟時期的痕跡。（2）人員具備的資格不同。《企業破產法》中規定，擔任管理人的中介機構以及中介機構中的個人須具備相關專業知識并取得執業資格；而《企業破產法（試行）》未對清算組成員應當具備的積極或消極條件作出規定。（3）獨立性不同。管理人一般由社會中介機構擔任，獨立性較強。而清算組的體制、人員來源決定其首先向地方政府負責，受到行政干預較大，獨立性較差。（4）承擔的責任不同。管理人對其在破產程序中的行為須承擔法律責任；而清算組成員是從各政府部門臨時指定，其參與清算工作是不領報酬的，故難以追究其法律責任。（5）參與破產程序的時間不同。管理人自人民法院受理破產案件時指定；而清算組是在破產宣告后產生。4、破產財產的界定。我國對債務人破產財產界定，在立法上采取膨脹主義，即債務人的財產包括破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產。債務人財產在法院宣告破產后稱為破產財產。破產財產的具體范圍包括：（1）債務人現有和在破產程序終結前取得的實物、貨幣；（2）債務人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益；（3）債務人已經依法設定擔保物權的財產；（4）債務人對按份享有所有權的共有財產的相關份額，或者共同享有所有權的共有財產的相應財產權利，以及依法分割共有財產所得部分；（5）債務人的出資人認繳企業資本但實際尚未繳納出資的部分，包括繳納出資后又抽逃出資的部分；（6）債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產；（7）債務人對次債務人應有的應收債權；（8）債務人租賃、出借、委托保管、委托加工承攬等收回的財產；（9）不得認定為債務人財產的四種情形：一是債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、租賃、寄存等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產；二是債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；三是所有權專屬于國家且不得轉讓的財產；四是其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產。5、何為共益債務？區分共益債務的法律意義。（1）共益債務是指在破產程序中為全體債權人的共同利益所負擔的各種債務的總稱。（2）界定共益債務的法律意義：因共益債務須用破產財產清償，在破產程序中又處于優先受償的地位，因此，共益債務的認定關系到破產法中公平分配理念的實現。表面上看，共益債務的認定，對普通債權人不利，會影響普通債權人的受償比例，但從實質上看，承認共益債務對增加及保護債務人財產是有利的。共益債務認定取決于“共益標準”。我國現行破產法對共益債務的認定采“絕對程序標準”，即發生在法院受理破產申請后的債務均屬于共益債務。《企業破產法》第42條規定：人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均