工程總承包項目（EPC）法律風險管理概述一、工程總承包模式簡介（一）概念我國住建部在相關文件中，對工程總承包的定義，是指從事工程總承包的企業按照與建設單位簽訂的合同，對工程項目的設計、采購、施工等實行全過程的承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的承包方式。形式上一般采用設計一采購一施工總承包（EPC模式）或設計一施工總承包（D-B模式）等形式。工程總承包模式起源于20世紀60年代，后來逐漸在世界范圍內推廣。該模式在我國起步于二十世紀八十年代，經過三十多年發展，尤其是2014年住建部先后批準若干省份開展試點后，工程總承包模式發展的步伐不斷加快。從國家層面到地方政府再到企業層面，“工程總承包”5個字近來很熱，政府在積極出臺政策文件，企業在積極承攬項目，管理人員在積極探討業務開展。在建筑行業推行工程總承包模式成為趨勢。目前從事工程總承包的企業，大致有三類：一是依靠設備制造能力，主要是通訊類企業、電氣設備制造商、高鐵設備制造商等。二是依靠技術能力，主要分布在石油、化工、電力等諸多行業。三是建筑企業。我國在政策法規層面，習慣使用工程總承包的叫法，因此涉及到歷史沿革方面，都統一說工程總承包模式。因為國內工程總承包項目，大都以EPC形式體現，因此涉及到項目問題時，都統一說EPC項目。（二）特點總承包商要承擔部分或是全部設計任務，是站在集成商加服務商的“總包”的角度，來實現各業務的協同，而不是單純的組織施工的角色。這有利于克服設計、采購、施工相互制約和脫節的矛盾，有效地實現對項目的全過程控制。業主一般不會過度干預和控制承包商，項目履約過程介入相對較少。合同價格固定，工期不變。這是其主要特點。（三）適用范圍工程總承包模式在建筑領域廣泛適用，國務院發文積極倡導優先采用該模式。其中裝配式建筑原則上應當采用。政府投資工程應帶頭積極推行該模式。總結了相關指導文件，不宜采用工程總承包項目的范圍包括；建設范圍、建設規模不明確的項目；建設標準、功能需求不明確的項目；前期條件不充分的項目。如果一些基本的條件都不具備，很難進行準確的投標報價，中標后也是三邊工程風險很大。（四）工程總承包模式與施工總承包模式的差別工程總承包和施工總承包在字面上差了兩個字，實質上有很多差異，下面對兩者差別做個比較。工作范圍不同施工總承包商主要是根據業主提供的施工圖紙完成施工任務。工程總承包商工作范圍包含設計、采購和施工。施工只是其中一部分工作。工程管理模式不同在施工模式下，業主通常聘請監理公司或工程師實施項目管理。在工程總承包模式下，業主可以委派代表直接進行工程項目的管理，或者聘請工程咨詢公司協助管理，但他們都不是獨立工程師。工程目標要求不同在傳統模式下，承包商主要負責施工質量，建成后能否達到設計性能和預期目的，承包商一般不負責任，除非是施工原因導致的。而在工程總承包模式下，承包商的義務除了工程建設，還要滿足業主的功能需求。承擔風險的范圍不同傳統模式下，合同各方對自身過失造成的風險負責。在工程總承包模式下，總包商承擔絕大部分風險。商務創效側重點不同施工項目大多借助設計變更來創效，工程總承包項目設計方案確定后，除非發包人功能需求調整，簽證變更非常困難。所以工程總承包項目的商務策劃工作，需要通過設計方案將策劃點固化到設計成果中。二、工程總承包法律風險識別及風險防范建議在中國裁判文書網查詢關鍵字“EPC”一項，涉及的案件數量從2013年開始，呈逐年遞增趨勢（截止2019年3月）。其中江蘇、河南、北京、四川、新疆、內蒙古等省、自治區案件數量相對較多。年份合同類（個）2013142014952015111201631420174422018618在工作開展過程中，研究發現工程總承包項目與施工總承包項目相比，蘊藏著較大的法律風險。因為從目前發布的政策，可以看到政府主管部門對該模式的認識在逐步深入，措施也越來越具體。但同時，我國目前尚無工程總承包方面的專門法律法規，《建筑法》、《合同法》及相關部門規范性文件中有一些原則性規定，但不成體系、規定不夠詳細，由此導致各地的規定和實務操作之間存在差異甚至矛盾。除了法律法規不健全之外，還存在市場主體觀念轉變不徹底的因素。政府部門、項目業主和總包方大多依然按照傳統施工承包的模式管理，從而累積了風險。（一）關于項目合法性風險國內很多EPC項目同樣面臨未取得手續就動工的情況，除面臨行政處罰的風險，工程款回收也面臨較大問題，項目合法性對實施項目有重要影響。我國《建筑法》等法律法規規定，報批報建應由建設單位負責。建筑企業承接的EPC項目，報批報建手續基本全部都需要總承包方參與，其中將近1/3的項目直接由總承包方牽頭主導，并在合同中明確了違約責任和罰則。而目前國內很多地方在報批報建的行政管理方面的機制和措施滯后，導致相關手續辦理無法順利銜接。在此現狀下，總承包方在報批報建手續方面承擔的風險責任比較大。應對建議（1）在招投標期間就要關注業主負責的手續辦理情況，爭取在合同中明確約定業主責任，我方只提供協助工作。合同簽訂后要跟進辦理進程。（2）如果業主委托總承包方辦理審批手續的，應支付相應的委托費用，并由業主承擔非總包方原因導致的手續方面無法辦理以及遲延辦理的責任。（3）因各地規定不同，還要熟悉了解項目所在地的審批流程，做好工作策劃。（二）關于業主資信風險做好業主資信調查，尤其針對民營業主，資信調查顯得尤為重要。雖然現在國家倡導大力扶持民營經濟，但從糾紛成因分析，民營業主的風險還是比較集中。因此，在項目前期要對業主方的經濟實力、過往商譽、建設資金來源等進行充分了解，還有必要對業主方的管理方式及管理偏好進行掌握，并制定相應預案。（三）合同價款風險在國際上EPC項目通常采用固定總價模式，除業主需求調整外，合同價格不予調整，EPC總承包方承擔了較大的成本風險，但如果管理得當，也會產生較大的收益。住建部《關于推進工程總承包發展的意見》明確“工程總承包項目可以采用總價合同或者成本加酬金合同。”建筑企業在施的國內EPC項目中，采用固定總價的項目個數占比為相對較少，超過3/4的項目仍然采用固定單價、可調單價、可調總價等模式，還出現了“固定總價、結算價（或審計價）雙控取低”的特色模式。這使得EPC的優勢和施工模式的優勢均沒有發揮出來。首先，工程總承包方通過設計優化節省的成本，可能會被業主扣減；其次，傳統模式“低中標、勤簽證、高索賠”的二次經營獲利方式越來越難。而針對固定總價合同，很多單位認為不可控因素很多，其中蘊含的風險很大。所以理念的轉換還需要一個過程。針對EPC項目合同價款風險的應對建議（1）充分調查項目情況除了要對項目進行常規性調查之外，還要充分了解項目的資金來源、功能定位、業主方管理方式等相關情況。（2）準確理解招標信息一是準確理解招標文件。招標文件中如果存在界面和需求模糊不清等情況，應該盡快要求業主澄清。二是準確理解報價基礎信息。主要包括設計、采購和施工的范圍、標準、功能、質量、安全、工期等內容。三是準確理解報價風險因素。投標報價中要合理反映設計、采購、施工的常見風險因素。(3)對總價中“暫估價”形式應盡量明確總承包商為招標人，否則難于界定質量、安全、工期等責任，有關成本也難以控制。對于固定總價合同，這個“總價”只是相對而言，不能簡單認為是總價合同就放棄價格變更條款。業主對功能的改變、業主遲延履行義務和責任、基礎資料的偏差、及材料人工漲價因素引起的價格變更等，一般都要做出約定。設計、施工融合風險無論設計單位或施工單位單獨承包，還是以聯合體形式承包，風險大小很大程度上取決于設計與施工的融合度。融合度高，合作優勢明顯,風險相對小；融合度低，甚至相互制約，則風險較大。設計單位牽頭的聯合體承包EPC項目設計是龍頭，設計管理貫穿項目全過程，對項目實施效果具有很大的影響。但同時，設計單位對施工單位的管控力度相當欠缺，也是最主要特征。主要存在以下問題：一是設計單位的施工經驗不足，即便是聯合體牽頭單位，大多也無法對施工單位進行有效管理；二是因為受到傳統觀念影響，設計、施工仍舊相對分立，相互協同意識差。設計單位牽頭與外部施工單位組成的聯合體，在履約過程中問題更多，而制約手段少。應對建議：（1）培養施工管理人才，加強自身施工管理能力。（2）保證工程款統一支付至設計牽頭單位，加大付款控制力度。（3）將各方的權利義務劃分清楚，明確的違約責任。（4）盡量與以往合作情況較好的施工單位進行合作。（5）做好協調工作，做好設計工作內部接口，以及與采購、施工之間的接口。（6）設計限額管控。通過項目成本分解和工程量控制，將成本和工程量分解到單位工程、分部工程，實現對設計規模、設計標準、工程量和成本指標等各方面的控制。施工單位牽頭的聯合體承包施工單位對設計單位的管控力度不夠，也是最主要特征。主要存在問題和設計單位面臨的問題也相似。對此，主要建議從以下幾個方面加強管理：（1）加強自身設計管理能力；（2）加強付款控制；（3）通過合同約定明晰權利義務；（4）優選合作方；（5）做好項目協調工作。在條件允許情況下，可嘗試對設計優化效益進行分成處理，提高設計單位的積極性。（五）再分包風險一般情況下，僅具有設計資質的企業承接項目后，可以將施工業務依法分包給具有相應資質的施工企業。僅具有施工資質的企業承接項目后，可以將設計業務依法分包給具有設計資質的企業。法律上是允許的。但是分包方（這里主要指施工承包方）將工作再次分包，是否存在法律風險。在日常工作中，我們理解主體部分再分包是不允許的，但再向下進行專業分包是否允許需要打個問號。這引發出一個工程實踐中的問題：工程總承包模式下的施工分包單位進行專業分包，是否屬于建筑法二十九條第三款禁止的“二次分包”？也許大家覺得都在這么操作沒什么大問題。但查閱若干個生效案例，有不少法院認為，設計總包單位和施工單位簽訂施工分包合同后，施工單位再就非主體部分進行專業分包，屬于建筑法明確禁止的再分包行為，屬于違法分包。所以工程總承包項目對施工部分進行分包后的再分包，也存在一定法律風險，最起碼在一些地區是存在法律風險的。而司法實踐中另一種裁量處理的思路相反，支持工程承包分包的再分包。因為法律對于工程總承包規定過于原則，尤其是《建筑法》規定太原則，導致不同的裁判結果。目前，已經有些省市政府允許施工分包單位可以進行專業分包。比如上海、浙江等地都對再分包明確認可。住建部部建筑市場監管司2017年12月下發征求意見的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》也有類似規定。雖然只是征求意見稿，也只適用于房屋和市政基礎設施領域，但也代表了主管部門的態度。在法律不完善的情況下，在工程總承包合同中，應當約定施工總承包方可以將非主體部分的專業工作再分包，如果合同約定需要業主同意的，則應完善業主同意的書面文件來規避這個風險。（六）稅收風險設計、采購、施工三類業務，屬于兼有不同稅率業務。工程總承包模式屬于混合銷售還是兼營行為，各地稅務機關的執行口徑不一致，存在從高適用稅率的風險。化解稅務風險：工程總承包方為單一主體與業主簽訂合同時一般需要對EPC合同價款進行拆分，在合同中分別列示設計、設備、施工的價款，并分別明確稅率。工程總承包方需要與參與方簽訂設計、采購和施工合同，以保證三流一致。聯合體與業主簽訂EPC合同時方式一是聯合體分別向業主開具發票，要在合同中明確約定聯合體各方主要負責的合同內容及相應的合同價款，并分別向業主開票。方式二是由牽頭單位統一向業主開票，這種情形相對較少，但如果采用這種方式，牽頭單位需要與聯合體其他參與主體簽訂補充合同，保證三流一致。除了在合同管理中做好應對，還要積極與稅務部門進行溝通，掌握當地的稅收政策，同時做好稅收籌劃工作。（七）審計風險傳統施工模式是按“圖”履約，按“量”結算。EPC是按“約”履約，按“約”結算。傳統審計習慣于按“量”審計，因此在EPC審計實踐中發生了眾多的矛盾和困惑。大部分審計單位面對總承包項目，習慣采用將固定總價承包的項目“打開”審計，違背了總承包項目的實際意圖。一些政府及國有背景的項目合同條款，直接約定結算價格以政府審計結果為依據。由此可能導致，工程總承包單位通過限額設計優化產生的利益被審掉。我們也注意到，近來一些地方政府發文，明確了固定總價的部分應以“功能”審計為主，也就是應根據合同的約定進行審計，關注是否實現了總包合同的約定，這是工程總承包項目審計的方向及重點。2017年全國人大法工委明確，地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據，和應當在招標文件中載，明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。由此，我認為除非合同中雙方明確約定，以審計做為工程結算的依據，否則可以主張審計結果不作為結算依據。因此，應爭取在合同中不作審計約定，即便雙方約定了審計結果做為結算依據的，也要爭取將雙方合同約定的計價方式和結算原則，作為行政機關行政審計的依據明確寫在合同條款中。同時也要做好過程資料的管理工作，這也是應對審計風險的關鍵。（八）工期風險傳統施工總承包模式下，設計出圖遲延、設計變更等造成的延誤，施工總包方有借口進行工期索賠。工程總承包模式下，工期具有高度的確定性，總承包方工期風險很大，需要在設計、采購、施工各環節加強控制。（1）設計方面，將設計進度計劃納入整體工期計劃，加強過程監督及考核。（2）采購方面，提前編制采購計劃，特殊物資和設備要充分考慮市場供應行情及運輸條件。（3）施工方面，發揮施工總承包商的施工組織特長，細化重大工期節點，盡量降低工期風險。（4）合同條款設置方面，不用多說要爭取有利條件，積極向業主和分包分工轉嫁風險。（九）F+EPC模式的風險近一兩年來，F+EPC模式成為熱門中的熱門。簡介F+EPC模式具備EPC的基本特征，但在EPC的基礎上衍生出“融資”功能，在確定工程總承包方后，由總包方直接或間接籌措項目所需建設資金，以及承攬EPCX程總承包相關工作，業主按合同約定標準支付費用的融資建設模式。這是在當前我國規范地方政府舉債融資、防控政府隱性債務的主導政策背景下，地方政府當期財政支付能力不足，且迫切上馬公共設施項目時，解決政府方資金不足問題，發揮EPC“融資”功能的主要動因。風險概述目前對F+EPC模式的實施風險，除了上面提到的建設方面的，大致還包括以下方面：有的觀點認為：該模式客觀上屬于政府方的一種變相融資舉債行為，涉嫌政府方違規。認為F+EPC模式不屬于當前政策允許的任何一種政府融資舉債的方式或途徑。有的觀點認為：F+EPC模式的融資、建設和移交特征與BT模式特征接近，涉嫌