第30卷第1期 第30卷第1期 河北法學 V01．30，No．12012年1月 HebeiLawScience Jan．，2012論打擊錯誤之處理原則——具體符合說之提倡何 洋(清華大學法學院，北京100871)摘要：作為處理事實錯誤是否阻卻故意的理論，具體符合說與法定符合說在打擊錯誤的場合，爭論最為激烈。無論是處理結論還是故意理念，具體符合說都更為合理。采用具體符合說并不會導致罪刑不均衡，以錯誤發生時間的不同為標準可以將對象錯誤與打擊錯誤區分開。關鍵詞：打擊錯誤；具體符合說；法定符合說中圖分類號：DF611 文獻標識碼：A 文章編號：1002—3933(2012)01-0117_09TheTheoryofDealingwithMethodMistake——TherationalityofspecificcomplianceHEYang(LawSchool，TsinghuaUniversity，Beijing100871China)Abstract：Asthetheoryofdealingwithmistakeoffactnegatingthedefendant’Sintention，thedebatebetweenthespecificcomplianceandthestatutorycomplianceisextremelyfierce．Theauthorholdsthattheconclusionandanalysismethodofspecificcompliancemorereasonable．Inaddition，thetheoryofspecificcompliancewillleadimbalanceinthefieldofcrimeandpunishment．Wedistinguishobjectmistakeandmethodmistakewiththestandardofmistakesdifferenttimes．Keywords：methodmistake；specificcompliance；statutorycompliance一、問題提出根據行為人的認識與實際發生的情況是在同一犯罪構成之內不一致還是在不同犯罪構成之間不一致，可以把事實認識錯誤分為兩類：具體的事實認識錯誤和抽象的事實認識錯誤。具體的事實認識錯誤又可以分為三類：對象錯誤、打擊錯誤和因果關系錯誤。抽象的事實認識錯誤包括對象錯誤和打收稿日期：2011-09—19該文已由“中國知網”(WWW．cnki．net)2011年11月30日數字出版，全球發行作者簡介：何洋(1984·)，女，河北保定人，清華大學法學院刑法學博士研究生。萬方數據擊錯誤①。．打擊錯誤是指由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致②。例擊錯誤①。．打擊錯誤是指由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致②。例如，A舉槍射擊甲，但因沒有瞄準而擊中乙，導致乙死亡。打擊錯誤如何處理，刑法理論上一直存在具體符合說和法定符合說的爭論。究竟是采取具體符合說還是法定符合說，關系到被告人是構成既遂還是未遂，故意還是過失，甚至有罪還是無罪。因此，對這兩種學說進行比較分析就顯得格外重要。究竟這兩種學說為什么會有這么大的分歧，哪種學說更合理，目前還存在哪些問題，如何克服，筆者就是帶著這種問題意識，對此展開論述的。二、學說綜述與評析(一)具體符合說與法定符合說1．具體符合說具體符合說認為，行為人的主觀認識和客觀事實一定要具體地一致，才能成立故意的既遂犯。在行為人誤把乙當做甲殺害的對象錯誤的場合，如果嚴格按照具體符合說，行為人對甲成立故意殺人罪未遂，對乙成立過失致人死亡罪。但是，現在的具體符合說認為對象錯誤并不阻卻行為人構成故意的既遂犯，因為，盡管行為人意圖殺甲的認識和事實上殺死乙的結果之間存在細節上的不一致，但是，由于行為人意圖殺死的是身在該處的“那個人”，事實上也殺死了“那個人”，就行為人的認識而言，甲和乙均屬于“那個人”(一定抽象意義上的人)，從這個意義上說，行為人的認識和現實發生的結果是具體一致的，因此，行為人要對乙的死亡承擔故意犯的刑事責任。在行為人意圖殺甲，因為槍法不好而誤將甲旁邊的乙殺死的打擊錯誤的場合，具體符合說認為，行為人的主觀認識和現實發生的結果并不一致，因此，行為人對其沒有認識到的乙的死亡只能承擔過失致人死亡的責任，而對甲則承擔故意殺人罪未遂的責任。可見，具體符合說更加強調法益主體的區別，尤其是類似于生命這樣的專屬法益。德國的主流學說及法院的判決持具體符合說的立場，認為打擊錯誤應作為故意犯罪未遂和過失犯罪的競合處理¨1。2．法定符合說法定符合說認為，行為人的主觀認識和實際發生的結果在犯罪構成的范圍之內一致就可以說行為人對所發生的結果具有故意。因此，對象錯誤的場合自不必說，即便在打擊錯誤的場合，法定符合說也認為行為人主觀上具有殺人故意，客觀上也導致了他人死亡，二者在故意殺人罪的犯罪構成內是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂。可見，法定符合說更重視法益的性質，而不重視法益主體的區別。目前，在日本，法定符合說是通說，日本學者團藤重光、福田平、大埭仁、大谷實等均持此說。(二)兩種學說分歧的本質當行為人的主觀認識和客觀事實不一致時，就需要判斷行為人是否要對與其認識不一致的客觀事實承擔故意的責任，這就是刑法中的認識錯誤理論需要解決的問題。是不是只要行為人的主觀認識和客觀事實不一致，哪怕很細微的不一致，也會阻卻行為人的故意呢?何種程度的不一致會對行為人的責任產生何種影響，這就是具體符合說與法定符合說要解決的問題。從上文對兩種學說的介紹，可以推知，具體符合說和法定符合說分歧的根源在于對“故意”的抽象程度不同。具體符合說強調行為人的主觀認識與客觀事實要具體的相一致，但是又認為對象錯誤并不阻卻故意，可見，具體符合說也對“故意”進行了一定程度的抽象，它將對象錯誤中的行為人的主觀認識抽象為“身在該處的那個人”，但是在打擊錯誤的場合，具體符合說就嚴格堅持錯誤阻卻故意。與具體符合說相比，法定符合說對“故意”的抽象程度更大一些，對象錯誤自不必說，連打擊錯誤的場合，一118一萬方數據法定符合說都認為只要行為人認識到所殺的對象是“人”就可以了，無論是甲還是乙。也就是說，法定符合說的實質就是將“殺甲”的目的通過“殺人”的目的這一上位概念，將“殺乙”的目的也包括在其中了，至于什么樣的“人”被殺則不是問題。法定符合說都認為只要行為人認識到所殺的對象是“人”就可以了，無論是甲還是乙。也就是說，法定符合說的實質就是將“殺甲”的目的通過“殺人”的目的這一上位概念，將“殺乙”的目的也包括在其中了，至于什么樣的“人”被殺則不是問題。為什么行為人只要具有殺“人”的故意，即使殺死的不是自己要殺的人，也要構成故意殺人罪的既遂呢?因為“在法定符合說看來，在行為時，只要行為人認識到所殺的對象是‘人’或者所盜的對象是‘他人的財物’，一般來說，就有機會面臨‘不得殺人’、‘不得盜竊’之類的規范，形成停止違法行為的反對動機；盡管如此，行為人竟然沒有形成反對動機，仍然實施了該行為，這就說明其主觀上違反規范的意思強烈，值得作為刑法上的故意犯加以處罰。”[23這就是法定符合說所主張的故意理念。與法定符合說相比，具體符合說所主張的故意理念則更注重法益主體的區別。具體符合說認為“刑法以刑罰加以禁止的不是法定符合說一樣的抽象規范內容，而是與具體行為狀況相應的法益侵害，與此相應，作為刑法上的責任，就必須是對在特定時間、空間上存在的具體法益的‘有意’還是‘無意’的侵害。行為人在實施行為時，只是面臨注意有無可能侵害其他對象的意思決定規范，而這種應當注意卻沒有注意的心態是認定過失犯的前提。”舊Jt 三、具體符合說的合理性、目前，具體符合說和法定符合說對于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤，以及抽象的事實認識錯誤中的對象錯誤、打擊錯誤的處理都沒有區別④，只是在具體的事實認識錯誤中的打擊錯誤的處理上存在嚴重分歧。筆者認為，無論是從打擊錯誤的分析過程、處理結果還是從故意理念來看，相對于法定符合說，具體符合說都更加合理。下面，筆者通過比較分析法定符合說與具體符合說對“并發事件”的處理，回應法定符合說對具體符合說的批判，闡述具體符合說故意理念的合理性，從而論證具體符合說的優越性。(一)對于“并發事件”的處理“并發事件”就是指在行為人認識到的和沒有認識到的對象上，同時發生了侵害法益的結果。在對并發事件的處理上，具體符合說充分體現了其優越性，而法定符合說的缺陷則暴露無遺。在具體分析之前，首先要說明在并發事件的場合，根據是僅有殺一個人的意思還是殺多個人的意思，法定符合說分裂為二故意犯說和數故意犯說：一故意犯說認為，只有殺一個人的意思的場合，只能成立一個故意犯，如果認定其具有殺兩個人的故意，是違反責任原則的。但是，當受害人有兩個以上時，對于哪一個被害人成立故意犯呢?在“一故意犯說”內部，則有不同的理解。有的認為，對于發生最大法益侵害的被害人成立故意犯，對剩下的人只能成立過失犯(大蟓仁)；有的認為，對于發生最大法益侵害的被害人成立故意就可以了，對剩下的人則不成立任何犯罪(福田平)；還有的認為：對所追求的目標成立故意犯罪未遂，而對意外侵害的目標成立過失犯(下村康正)¨1。數故意犯說認為，行為人出于殺“人”的意思，引起了死“人”結果的場合，就應當說行為人的認識和現實發生的事實在“法定”范圍即故意殺人罪的構成要件范圍內達成了一致，可以肯定存在殺人故意。既然如此，對于認識到了但沒有造成實際損害結果的對象來說，成立故意的未遂犯，而對沒有認識到但已經造成了現實侵害結果的對象而言，就要成立故意的既遂犯。其二者之間成立觀念競合，在科刑上作為一個犯罪處理"1。1．一故意犯說存在的問題通過以上對“一故意犯說”和“數故意犯說”的介紹，無需比較具體結論，就可以得知，雖然“一故意犯說”和“數故意犯說”同出自法定符合說，但是卻有著不同的故意理念。具體地說，在并發事件的場合，“數故意犯說”仍然堅持法定符合說的故意理念，而“一故意犯說”則轉而走向具體符合說所主一1】9一萬方數據張的故意理念。首先，一故意犯說認為，行為人只有殺一個人的意思，即使出現并發結果，也只能成立·個故意張的故意理念。首先，一故意犯說認為，行為人只有殺一個人的意思，即使出現并發結果，也只能成立·個故意犯。從此分析思路來看，其盡管在故意的認識上堅持法定符合說，但在處理并發事件時卻認為只能有一個故意。當其開始區分法益主體的個數，試圖分清對誰是故意，對誰是過失時，就已經走向了具體符合說。大蟓仁教授曾經說過“對被告人以殺意刺死了被害人，同時又殺死了被害人所抱著的幼兒的事案，判例認為成立對兩人的殺人罪。但是，只要不存在對幼兒的殺意，這樣解決就是不妥當的。””1大壕仁教授主張法定符合說中的一故意犯說，可是他的“只要不存在對幼兒的殺意，這樣解決就是不妥當的”怎么說都與具體符合說如出一轍。因此，一故意犯說從理念上已經拋棄了法定符合說，走向了具體符合說。這是一故意犯說最大的問題。其次，一故意犯說認為，行為人只有殺一個人的意思，即使出現并發結果，也只能成立一個故意犯。但是，究竟對誰成立故意犯，一故意犯說內部還有分歧，三種學說爭執不休，導致此學說在處理具體問題時沒有統一的標準，喪失了明確性。最后，一故意犯說在處理并發事件時還會得出讓人無法理解的結論：例如，行為人意圖殺甲，結果卻打死了乙，打傷了甲。按照具體符合說，行為人對甲構成故意殺人未遂，對乙構成過失致人死亡，分析思路和結論都非常合理。而按照一故意犯說，由于行為人只有殺一個人的故意，因此，行為人對乙構成故意殺人既遂，對甲構成過失致人重傷。可是行為人明明具有殺甲的故意，一故意犯說居然得出對甲成立過失犯罪的結論，讓人很難接受。2．數故意犯說存在的問題第一，數故意犯說對于并發事件的處理有違責任主義。在并發事件的場合，根據數故意犯說的故意理念，無論行為人對其他人是否具有殺意，只要行為人具有“殺人”的意圖，在這種意圖支配下的行為所造成的結果，行為人都要承擔故意殺人罪的既遂、未遂的刑事責任。雖然最終由于只有一個行為，按照想象競合犯的原理擇一重罪處理，但是不可否認數故意犯說在說理過程上存在很大問題，有違反責任主義，擴大故意犯的成立范圍之嫌。例如，行為人意欲殺甲，開槍射擊時，子彈剛好從甲與乙的空隙中穿過，根據法定符合說，應當成立兩個殺人未遂罪。顯然，這樣來解決是不合理的‘51。西田典之教授也指出，“數故意說認為，甲想殺乙時，對殺害行為產生的與殺害行為具有(相當)因果關系的一切死亡結果或者死亡危險均有故意。由于這樣的處理被批評為違反責任主義，于是，數故意說主張，對數個故意犯作為觀念的競合，按照科刑上一罪處理，并不違反責任主義。但是，現在，判例的量刑行情是，如果殺害3人原則就判處死刑。如果甲分別殺害3人，作為并合罪，當然判處死刑。再者，投擲一枚炸彈，同時殺害3人時，由于只有一個行為而屬于觀念的競合，也能選擇死刑。但是，甲只想殺害乙而開槍，而導致預想外的丙、丁死亡時，就不能作為觀念的競合而判處死刑。因為只有一個故意卻對3人的死亡承擔責任，是違反責任主義的。因此，根據數故意犯說作為觀念的競合處理，盡管是權宜之計，也是違反責任主義的。”¨1第二，數故意犯說的故意理念忽視了法益主體之間的區別，尤其是有意忽視了對個人專屬法益進行區別的必要性，這種故意理念實質是一種擬制。主張法定符合說的大谷實教授認為，故意的本質，是雖具有考慮規范問題程度的認識，但竟然產生實施行為的意思，所以，對犯罪事實不要求具有具體的認識，只要有在法定的構成要件的范圍內被類型化了的事實的認識，例如，有殺“人”的認識就夠了o7|。即，只要行為人出于殺“人”的意思，殺乙或者殺丙并不重要。這種理念只考慮了客觀上的法益侵害的符合，卻有意忽視了行為-人的主觀認識，有客觀歸罪之嫌。筆者認為，行為人只具有殺害甲的故意，卻沒有殺害乙的故意，他對于乙的死亡既沒有認識，也沒希望或者放任，當然不能對乙承擔故意的責任。不能因為乙的死亡，就一定要求行為人承擔既遂的責任。而且，具體符合說并沒有忽視對一120—萬方數據乙的生命法益的保護，行為人對乙構成過失致人死亡罪，就是對乙死亡的刑法評價，不能要求行為人對其沒有認識到的結果承擔故意責任。乙的生命法益的保護，行為人對乙構成過失致人死亡罪，就是對乙死亡的刑法評價，不能要求行為人對其沒有認識到的結果承擔故意責任。 構成要件與具體的案件相結合時，也要由抽象變具體，就像我們說故意殺人罪背后的規范是“不得殺人”，誰不得殺人呢?聯系到具體的案件，不得殺人就由任何人不得殺人變為案件中的被告人不得殺人，同樣的道理，被殺的“人”在具體案件中也要求行為人是有認識的，而不是泛泛的，只要是“人”就可以的。尤其是生命屬于人身專屬法益，具有不可替代性，如果現實的事實并不是行為人在行為時有認識的，就不能要求其對有人死亡的結果承擔故意責任，如果有過失可以承擔過失責任，這就防止了客觀歸罪，堅持了責任主義原則。西田典之教授也認為，“在故意犯的場合，刑罰這一制裁只會對行為人所認識的事實形成反對動機。例如，第199條(殺人罪)發出的命令(行為規范)并不是不得殺人(抽象意義上的人)，而是不得殺為行為人甲所認識到的作為個別具體的法益主體。”舊o(二)對法定符合說批判的回應法定符合說對具體符合說很多方面提出了質疑，下面一一回應：1．反對論者認為，根據具體符合說，行為人A開槍射擊x時，只要沒有導致x死亡，不管是否導致Y或者其他人死亡，其結局都只負殺人未遂的責任，這會導致罪刑不均衡。例如，A開槍射擊x，但因為打擊錯誤，導致C、D、Y、Z等多人死亡。按照具體符合說的觀點，對A只能認定為一個故意殺人未遂。這顯然難以做到罪刑相適應H。。針對這種批判，有的具體符合說論者指出，“因為，按照我國刑法第23條第2款的規定，對未遂犯只是可以比照既遂犯從輕或減輕處罰(并不是應當從輕或者減輕處罰)，這就意味著我們可能根據案件的具體情況，對未遂犯處與既遂犯同樣的處罰。這樣，也不會出現對犯罪分子處刑過輕的不合理現象”¨。簡言之，就是將行為人的犯罪形態定性為未遂，但是量刑時按照既遂對待，這種做法人為地將定罪和量刑割裂開，反而更容易被對方攻擊。筆者認為，將行為人的行為認定為故意殺人未遂在司法實踐中不會導致罪刑不均衡。前面已經提到，西田典之教授曾經在批判法定符合說時指出“從現在的判例的量刑行情來看，凡殺害3人以上的，原則上處以死刑。在甲分別殺害3人的場合，屬于并合罪，當然處以死刑；另外，在甲投擲一顆炸彈而同時炸死3人的場合，那只是1個行為，屬于觀念的競合，也可以選擇死刑。然而，甲僅試圖殺死乙而開槍，出乎意料同時還造成丙、丁的死亡，這種情況不應作為觀念的競合判處死刑。原因在于，明明故意只有一個，而讓其對3人的死亡承擔故意罪責，這有違責任主義。”舊。于是，主張法定符合說的學者提出，“為了避免違反責任主義原則，在量刑時，應當將這種導致數人死亡的想象競合犯與其他殺害數人的同種數罪相區別。例如，倘若在量刑實踐上對于故意殺害二人以上的，判處死刑，那么，對于基于方法錯誤而導致二人以上死亡的想象競合犯，則不宜判處死刑” J。由此，可以看出，具體符合說和法定符合說雖然對行為人的犯罪形態定性不同，前者是未遂，后者是既遂，但是量刑上是趨同的。前者要將過失致人死亡的情況考慮進去，而后者則要將其和殺害數人的同種數罪相區別。因此，無論采取哪種學說，量刑都不會成為問題。另外，法定符合說論者將打擊錯誤致多人死亡的情況與同種數罪以及持概括的故意致多人死亡的情況相區別，也說明其承認在打擊錯誤的場合，行為人對目標之外的人的“故意”是擬制的。2．在意圖破壞某甲的財物但是錯誤地破壞了某乙的財物的場合，按照具體符合說，對某甲的財物而言，行為人的行為是破壞財物罪的未遂，對某乙的財物而言，則是過失破壞財物；但是，刑法對于破壞財物犯罪，既不處罰未遂犯，也不處罰過失犯。這樣，就會出現出于損壞他人財物的故意而實施行為，實際上也毀壞了他人的財物，但最終只能說該行為無罪的結果¨j。關于這個問題，黎宏教授曾經指出，“這種批判對于具體符合說而言，是不具有致命效果的。因一121—萬方數據為，既不處罰未遂形態也不處罰過失形態的犯罪，往往是相當輕的犯罪，有沒有必要一定要把這種行為看作為故意的既遂犯加以處罰，本身就值得考慮，所以，即便說上述結論不合理，它也是來自于立法為，既不處罰未遂形態也不處罰過失形態的犯罪，往往是相當輕的犯罪，有沒有必要一定要把這種行為看作為故意的既遂犯加以處罰，本身就值得考慮，所以，即便說上述結論不合理，它也是來自于立法本身，而不是來自于具體符合說。”∞-筆者完全同意黎宏教授的觀點。這種情況，通過民事賠償就可以解決，沒有必要一定要將行為人按故意的既遂犯處罰。如果為了將其強行歸罪，為了避免不處罰這種行為而采用法定符合說，是一種本末倒置的做法。3．具體符合說認為對象錯誤不阻卻故意，而打擊錯誤阻卻故意的理論根據何在?具體符合說要求行為人所認識的事實和實際發生的事實必須具體地相一致，才成立故意的既遂犯。但在對象錯誤的場合，具體符合說卻將錯殺的人抽象為“那個人”，并認為不阻卻故意。對此，法定符合說提出質疑，即行為人想殺A，以為眼前的就是A，于是將其殺掉，結果發現殺錯了人，眼前的人是B的場合，為什么行為人的具體認識就失去了重要意義，而抽象為“那個人”了呢?具體符合說的說明并不充分。筆者認為，具體符合說要求行為人的主觀認識與客觀事實必須具體一致，這里的“具體”是相對于法定符合說的抽象來說的。上文已經提到，具體符合說與法定符合說區別的關鍵在于對故意的抽象程度不同，而不是是否抽象的問題j根據具體符合說，之所以可以把對象錯誤中的A和B都抽象為“那個人”，是因為，行為人在對象錯誤的場合，從著手實行到既遂，都認為他的行為所針對的對象就是他意圖殺死的對象，實際的被害人和行為人的認識是一致的，只是和行為人內心中想殺的人不一致；而在打擊錯誤的場合，行為人內心所想殺死的人與主觀認識的人是一致的，只是實際受害的人與行為人主觀認識以及行為人內心想殺的人不一致，所以在打擊錯誤的場合不能將被害人抽象為“那個人”，阻卻故意。表1對象錯誤與打擊錯誤發生過程對比圖內心意圖 主觀認識 客觀事實對象錯誤 意圖殺甲 以為是甲 殺的是其以為的人打擊錯誤 意圖殺甲 確實是甲 被害是乙通過圖表1，我們可以看出，在對象錯誤的場合，行為人的主觀認識是“以為是甲”，而客觀上所殺的就是他以為的人，從這個意義上說，行為人的主觀認識和客觀事實是一致的，因此，不阻卻故意。另外，從這個圖表中，我們還可以看出在對象錯誤的場合，行為人產生錯誤是在主觀認識之時，而打擊錯誤產生錯誤在主觀認識之后。換句話說，在對象錯誤的場合，行為人在著手實施犯罪實行行為之前，這種錯誤就已經存在了，正因為這種錯誤的存在決定了行為人從著手開始就不可能對預定的對象產生實際的侵害。而在打擊錯誤的場合，行為人在著手實施犯罪的實行行為時，并沒有認識錯誤，其所指向的對象也是其意圖殺死的對象，但是由于行為差誤導致最終的受害人并非行為人預想之人。4．反對論者認為，根據具體符合說，對象錯誤不阻卻故意，打擊錯誤卻阻卻故意，但是對象錯誤和打擊錯誤并不總是能夠區分開。這是對具體符合說最主要的批判。大部分情況下，對象錯誤和打擊錯誤的區別很明顯。例如，x錯把乙當做甲殺害，這是典型的對象錯誤。x意圖殺甲向甲開槍，子彈打偏，擊中旁邊的乙，這是典型的打擊錯誤。只是個別情況下不太容易區分，這就需要一個認定的標準。目前，國內刑法學界對于對象錯誤和打擊錯誤的區分標準的學說，最有影響力的是孫國祥教授提出的“以錯誤的發生原因的不同”為標準的學說。他認為，“對象錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在主觀認識上發生了錯誤。甲欲殺乙，將與乙長得很相像的丙當做乙來殺，甲一開始就對指向具一122一萬方數據體目標發生錯誤認識。行為人的這種錯誤認識，決定了行為人一開始就不可能對意圖侵害的對象造成侵害結果。打擊錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在認識上并沒有發生認識錯誤，而是對可體目標發生錯誤認識。行為人的這種錯誤認識，決定了行為人一開始就不可能對意圖侵害的對象造成侵害結果。打擊錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在認識上并沒有發生認識錯誤，而是對可能介入的客觀因素等缺乏認識，如果沒有客觀因素的介入，或者行為人能夠認識并回避客觀介入因素，行為人是能夠完成對特定對象的侵害的，只是由于疏忽了認識，導致行為發生了誤差，以致發生了不是行為人所希望或放任的結果。質言之，對象錯誤，是由于行為人主觀認識障礙，導致行為人追求的結果沒有發生；打擊錯誤，是由于客觀物質障礙，導致行為人的行為沒有產生預期的危害結果。”[12]這種區分對象錯誤和打擊錯誤的方法確實具有啟發意義，但是，筆者認為這種標準存在以下幾個問題：(1)在某些案件中，適用這種標準既可能將行為人的錯誤認定為對象錯誤也可能認定為打擊錯誤，似乎都能說通。例如：案例一甲試圖殺害乙，將炸彈安裝在乙一直用于上下班的轎車上，設置了只要用鑰匙啟動車輛便立即爆炸的裝置，但第二天碰巧是乙的妻子丙乘坐該轎車，結果炸死了丙。(轎車爆炸事件)舊]這個案例經常被法定符合說用來攻擊具體符合說的無法區分對象錯誤和打擊錯誤的缺陷。根據孫國祥教授提出的“以錯誤發生原因不同”為標準分析，既可以將乙的妻子丙偶然乘坐轎車的事件認定為“客觀障礙”，出乎行為人的預料，從而得出行為人構成打擊錯誤的結論；同時，也可以這樣理解，甲主觀上認為一定是乙駕駛轎車而裝置了炸彈，結果丙啟動轎車將丙炸死，而甲卻認為是乙被炸死，這實際上等于把丙當做乙炸死，這樣得出的結論就是對象錯誤。案例二行為人意圖敲詐甲，給甲家里打，但因機發生故障，串線到乙家里，行為人以為對方是甲，對其說了一些威脅、訛詐的話。(敲詐案)以錯誤發生原因不同為標準分析此案件，也可以得出鼴種結論。既可以說行為人并沒有主觀認識錯誤，號碼本身沒有撥錯，只是介入了“機發生故障”這種客觀障礙，導致串線到乙家里，因此，這種錯誤是打擊錯誤；也可以認為行為人以為乙是甲而加以威脅，因此屬于對象錯誤。可見，以錯誤發生原因不同為標準并不總能區分對象錯誤和打擊錯誤。(2)以錯誤發生原因不同為標準不能解決間接正犯、教唆犯中的認識錯誤問題，得出的結論并不合理。例如：案例三醫生吩咐不知情的護士給病人甲注射毒藥，但護士弄錯了對象給乙注射了毒藥，致乙死亡。案例四甲教唆乙去殺丙，結果乙誤把丁當做丙殺害。案例三是間接正犯的錯誤問題，案例四是教唆犯的錯誤問題。從錯誤發生的原因不同的角度來分析，醫生利用護士殺人，甲教唆乙殺人時，醫生和甲在主觀上都沒有認識錯誤，被利用人和被教唆人的錯誤完全出乎醫生和甲的預料，這樣來看，醫生和甲就是打擊錯誤而不是對象錯誤。打擊錯誤阻卻故意，因此，醫生構成故意殺人罪未遂，甲構成故意殺人罪教唆未遂。然而，這種結論顯然不合理。據此，筆者不同意以錯誤發生原因不同為標準區分對象錯誤與打擊錯誤。由圖表1可以得知，在對象錯誤的場合，行為人產生錯誤是在主觀認識之時，而打擊錯誤產生錯誤在主觀認識之后。也就是說，在對象錯誤的場合，行為人在著手實施犯罪前，這種錯誤就已經存在并貫穿始終，導致行為人從著手開始就不可能對預定的對象產生實際的侵害。而在打擊錯誤的場合，行為人在著手實施犯罪時，并沒有認識錯誤，其所指向的對象也是其意圖殺死的對象，但是由于行為差誤導致最終的受害人并非行為人預想之人。由此，可以總結出對象錯誤與打擊錯誤區分的關鍵在于錯誤產生的時間不同：對象錯誤產生的時間在實行犯著手之前，這種錯誤一直貫穿至法益侵害結果的發生；打擊錯誤產生的時間在實行犯著手之后④。這里為什么要強調實行犯的著手呢?因為“錯誤產生時間不同”這個標準是從典一123—萬方數據型的對象錯誤和打擊錯誤的案例中推導出來的，而典型案例中的行為人都是實行實行行為的人，因此，可以說這個標準應該是針對實行犯的，不能將其當然適用于間接正犯或者教唆犯。型的對象錯誤和打擊錯誤的案例中推導出來的，而典型案例中的行為人都是實行實行行為的人，因此，可以說這個標準應該是針對實行犯的，不能將其當然適用于間接正犯或者教唆犯。根據這個標準可以合理地解釋以上案例：案例一中，無論是將甲開始安裝炸彈認定為實行的著手還是將丙上車啟動車鑰匙認定為實行的著手，甲主觀上都認為會是乙啟動車輛，因此，可以說甲的錯誤產生在著手之前，屬于對象錯誤。案例二中，行為人意圖敲詐甲，給甲家里打的行為本身在刑法上不具有重要意義，最多算是個預備行為，當行為人以為對方是甲，對其說威脅、訛詐的話時才是實行行為，因此，可以說行為人的錯誤產生在著手之前，屬于對象錯誤。對于案例三和案例四，劉明祥教授曾經提出，“間接正犯和教唆犯的實質都是利用他人來實行自己意欲實行的犯罪，因此，以被利用人和被教唆人實行犯罪時的情況，作為區分兩種錯誤的標準較為合適，因此，醫生和甲均成立對象錯誤。”¨叫筆者認為，以被利用人和被教唆人實行犯罪時的情況，作為區分間接正犯和教唆犯的錯誤的標準，在說理上會遇到問題，因為間接正犯和教唆犯明明沒有認識錯誤，為什么把被利用人、被教唆人在實行犯罪時的認識錯誤加諸到間接正犯和教唆犯身上呢?理由并不充分。類似于案例三這種醫生利用不知情的護士殺人的行為，筆者認為，類似于案例三、案例四中的間接正犯與教唆犯作為獨立的個體并沒有認識錯誤，也沒有實施實行行為，因此，前述“以錯誤發生時間不同的標準”并不當然適用于他們身上。之所以把被利用人、被教唆人所犯的錯誤適用到間接正犯、教唆犯身上，只能從其他的角度去解釋。案例三中，醫生之所以構成故意殺人罪既遂，是因為醫生作為間接正犯，利用護士的不知情支配了整個犯罪事實，醫生雖然沒有實施注射毒藥的行為，但是類似于實施了這種行為@。因此，護士的錯誤可以適用到醫生身上。護士發生了對象錯誤就等于醫生發生了對象錯誤，根據具體符合說，對象錯誤不阻卻故意，醫生構成故意殺人罪既遂。如果護士產生了打擊錯誤，也同樣適用于醫生，醫生就構成故意殺人罪未遂。案例四中，被教唆人所犯的錯誤之所以可以適用到教唆人身上，是因為根據具體符合說的理念，對象錯誤這種程度的主客觀不一致不影響被教唆犯責任的認定，既然對于實施實行行為的人的責任都沒有影響，也就不應該影響教唆犯責任的認定，如果被教唆人發生了打擊錯誤，則教唆犯構成故意殺人罪教唆的未遂。余論作為處理事實錯誤是否阻卻故意的理論，相對于法定符合說，具體符合說更加重視法益主體的區’．別，符合責任主義的要求；分析思路與結論均更加合理，符合社會一般觀念；對象錯誤與打擊錯誤通過以發生錯誤的時間不同為標準也可以合理區分開，因此，具體符合說較法定符合說更加優越。還有一點需要特別強調的是，事實認識錯誤理論只有在行為人基于故意實施某種犯罪行為，但現實的結果又與行為人的主觀認識不一致時適用才有意義。如果行為人認為自己在實施正當防衛或者緊急避險等合法行為，即便事后查明行為人構成假想防衛或者假想避險，但是由于行為人有違法性阻卻事實的認識，也當然地阻卻犯罪故意，沒有必要也不應該適用錯誤理論。如果行為人對于現實發生的結果根本沒有預見可能性，阻卻責任，也沒有適用具體符合說或者法定符合說的必要。利用具體符合說或者法定符合說在這些場合得出的結論不合理為由攻擊這兩種學說的，不可取。當然，如果行為人對于現實發生的與主觀認識不一致的結果持未必的故意，則更不應適用錯誤理論。例如，行為人明知每天早晨妻子都會習慣性地將自己的飯喂給孩子，為了達到毒殺妻子的目的，還是在妻子的飯中下了毒，結果妻子和孩子都中毒身亡，行為人對于孩子的死亡持未必的故意，孩子的死亡并沒有出乎行為人的預料，因此，行為人對妻子和孩子都構成故意殺人罪。一124—萬方數據注釋：①這里所說的事實認識錯誤與法律認識錯誤是兩種性質截然不同的錯誤。筆者認為，原則上，事實認識錯誤會對行為人的注釋：①這里所說的事實認識錯誤與法律認識錯誤是兩種性質截然不同的錯誤。筆者認為，原則上，事實認識錯誤會對行為人的故意產生影響，而法律認識錯誤一般不會產生影響。法律認識錯誤主要是由于“不知道法律的存在或者雖然知道法律的存在，但對法律理解錯誤”而產生的。參見劉柏純：《論法律認識錯誤對刑事責任的影響》，載《河北法學}2006年第24卷第8期，第127一128頁。②“在一段時間內，我國刑法理論以行為人主觀上沒有發生認識錯誤為由否認打擊錯誤是認識錯誤的一種情況，其實，認識錯誤并不限于行為入主觀上發生了錯誤，而是包括行為人的認識與客觀事實不相符合的一切情況。”參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第225頁。③(1)對于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤，具體符合說通過將行為人的主觀認識抽象為“身在該處的那個人”，得出和法定符合說一樣的結論，即這種錯誤不阻卻故意。(2)對于抽象的事實認識錯誤中的對象錯誤，例如，行為人誤以