淺析我國商品房買賣預約合同法摘要通過對我國房地產“限購令”出臺后所引發種種問題的分析和研究，得出雖然“限購令”在控制房價和抑制房地產投機投資等方面有巨大的作用，但其也存在著一些問題經具體研究認為必須“對癥下藥”，通過著力解決供求關系不平衡、堅持貫徹“限購令”且采取多種措施全方面配合等方法，就可以達到維護我國房地產市場穩定發展的目的。本文根據房地產限購政策與合同法展開分析，分析該法存在不足，然后結合現在的實際，提出幾點針對性的改善對策，促進我國商品房買賣預約合同法的完善。關鍵詞：商品房；合同法；限購令1.我國商品房買賣預約合同在立法和實踐中的不足1.1《買賣合同解釋三》第二條的規定缺乏可操作性2012年7月實施的《買賣合同解釋三》中第二條的規定，實際上是明確賦予了商品房認購、訂購協議以預約合同的效力，房屋出賣人是否收受定金或購房款，并不影響預約合同的成立與生效，并且提出守約方可以要求違約方承擔預約合同的違約責任或解除合同并向違約方主張損害賠償，這在一定程度上可以說是創設了關于買賣合同預約的規則。但是該解釋內容簡略，對于預約合同的成立要件、歸責原則、責任方式、責任范圍等均未明確，對于損害賠償范圍和尺度如何確定，尤其是對既沒有約定違約金也沒有設立定金的違約責任如何確定的問題也沒有涉及到，這勢必導致法官在審判實踐中判斷涉案合同孰為預約孰為本約的困惑和兩難。1.2前后兩個司法解釋不銜接顯而易見，2003年的《商品房買賣合同解釋》，其第四條的規定雖然已經初現預約合同的端倪，但實質上只是一個定金罰則。而其第五條的規定，將具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的認購書、訂購書認定為正式的商品房買賣合同，實際上是排出了此種情況下預約合同的成立。這里存在的問題是，《商品房買賣合同解釋》第五條將具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的認購、訂購等協議視為正式的商品房買賣合同，但《買賣合同解釋三》第二條又規定約定在將來一定期限內訂立買賣合同的認購書、訂購書等為預約合同。這就導致了商品房買賣預約合同和普通買賣預約合同在成立要件上的模糊和不一致、不明確王海燕.私有財產權限制研究[D].華中科技大學,2012.。王海燕.私有財產權限制研究[D].華中科技大學,2012.1.3未明確不具備商品房預售許可證的商品房買賣預約合同效力目前的司法解釋沒有明確商品房預售許可證的未取得，是否導致商品房買賣預約合同的無效，所以有的時候由于房價上漲得厲害，開發商則推遲商品房預售許可證的辦理，以商品房買賣預約合同無效而達到非法目的。雖然我國《合同法》第四十五條規定“當事人為自己的利益不正當的阻止條件成就的，視為條件已成就;不正當的促成條件成就的，視為條件不成就”，準購房人可以根據這個條款對上述開發商的行為進行抗辯，但是作為房地產市場交易中的弱勢群體的他們很難取得開發商故意推遲取得商品房預售許可證的證據。在這種情況下，法院往往處于尷尬的境地，也即分明看到了開發商的惡意，但是卻無法找到法律依據座出對無辜準購房人有利的判決。1.4《商品房買賣合同解釋》第5條對“購房款”的規定過于模糊《商品房買賣合同解釋》第五條規定:“商品房的認購、訂購等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當被認定為商品房買賣合同”。該條解釋對“購房款”的規定過于模糊，因為其并沒有規定到底是全部購房款還是部分購房款。如果是部分購房款，其實際上就相當于定金。而如果商品房出賣人收受部分購房款就導致商品房買賣合同的成立，實際上就會導致收受了定金即導致商品房買賣合同的成立。2.我國商品房買賣預約合同制度的完善2.1我國立法有必要明確規定預約合同法律對社會生活的規范具有滯后性，對于法律中沒有規定或者難以規定的法律現象，我國民法用誠實信用原則和公序良俗原則這兩個原則予以兜底規范，這是我國立法技術成熟的重要標致，同時這兩條民法基本原則也是本文對預約合同進行探討的重要法理基礎。但僅僅依靠基本法律原則的寬泛規定，會導致法官在審判實踐中的尺度難以把握，自由裁量權太大胡小杰.我國城市國有土地使用權出讓法律制度研究[D].內蒙古大學,2014.。胡小杰.我國城市國有土地使用權出讓法律制度研究[D].內蒙古大學,2014.在市場經濟的市場行為之中，合同是促進交易和資源分配的基本方式。基于市場交易的復雜以及防范交易風險的心理，人們在生活實踐中創造性地發明了預約這一合同形式。預約口漸成為人們日常交易的習慣，伴隨而來的是涉及預約的糾紛日趨普遍，這已是不爭的事實。鑒于目前我國《民法通則》、《合同法》都還未對預約做出明確的規定，所以也就導致了學界、理論界對預約合同的法律性質、法律效力、違約救濟等沒有一個較為清晰的認識，而在司法實踐中也往往導致同案不同判。2.2完善《買賣合同解釋三》第二條的內容建議我國最高院通過補充解釋對該條予以完善，明確規定預約合同的成立要件、責任形態和責任范圍，并體現下述內容:第一，預約合同的成立須系雙方的明確意思表示。如果只是單方的意思表示，則不構成預約，只構成要約。如果意思表示不明確，則既不構成預約也不構成要約。第二，預約合同的成立須當事人明示或默示愿受預約合同的約束。預約合同的目的在于締結本約，因此沒有愿受預約合同約束的意思表示，仍不構成預約。第三，對于違反預約合同的違約責任以及解除預約合同的責任。守約當事人可以行使繼續履行請求權，但另一方當事人不同意的，則適用其他違約責任。約定了違約金的適用違約金的規定，設立了定金的，適用定金罰則。定金罰則和違約金責任都可與損害賠償責任同時適用。損害賠償責任的范圍，應為信賴利益的損失，尤其是既沒有約定違約金也沒有設立定金的預約合同，具體尺度由法官自由裁量，但適用損篇相抵等相關限制規則宋怡欣.按揭貸款風險控制法律制度研究[D].華東政法大學,2014.。宋怡欣.按揭貸款風險控制法律制度研究[D].華東政法大學,2014.2.3有機銜接兩個司法解釋的內容《商品房買賣合同解釋》第五條規定:“商品房的認購、訂購等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當被認定為商品房買賣合同”。建議該條司法解釋對“出賣人已經按照約定收受購房款的”情形予以區別對待:如果是部分購房款，則可視為定金，適用預約合同的規定;如果是全部購房款，則視為商品房買賣合同，并明確規定可進行預告登記。因為既然被認定為商品房買賣合同，則依法應當可以進行預告登記。這樣修改的價值在于，一方面解決了((商品房買賣合同解釋》第五條和《買賣合同解釋三》第二條的不銜接問題，另一方面也便于在審判實踐中法官對《商品房買賣合同解釋》第五條規定的“購房款”予以判斷，并進而認定涉案合同到底是預約合同還是商品房買賣合同，因此也方便是否予以預告登記的判斷。2.4明確預售許可證未取得不影響商品房買賣預約合同的效力所謂無效合同，是指欠缺合同的有效要件，確定不發生當事人預期法律后果的合同。合同被確認為無效，是一國立法對當事人意思表示效力最嚴厲的否定。一個國家的立法確立無效合同的規則，是控制當事人濫用意思自治，維護合法有效交易秩序的有力武器。但若立法無限擴大合同無效的范圍，則是對當事人意思自治原則和合同自由原則的粗暴戕害。我國《合同法》對無效合同的規定，可歸屬于三大類型：即行為人不具備行為能力的合同、意思表示不真實的合同和內容違法的合同。此處的“違法”，系指違反法律、行政法規的強制性規范。因此商品房買賣預約合同只要其主體適格，雙方意思表示真實，內容不違法，即告生效。2.5通過立法明確開發商將有關“限購”政策向準購房人告知的義務根據前文的論述，商品房買賣預約合同的成立要件，并不包括對“限購政策”的告知義務，因此，即使開發商未履行這一告知義務，其仍不影響商品房買賣預約合同的成立。但是，簽訂商品房買賣預約合同的目的在于締結商品房買賣合同，如果準購房人被“限購”，則其必將因“目的不能”而無法實現商品房買賣預約合同的目的，屬于民法理論上的“根本違約”。因此，建議通過立法明確開發商將有關“限購”政策向準購房人的告知義務，如果開發商明知準購房人受“限購”政策的約束仍與其簽訂商品房買賣預約合同的，準購房人得以開發商未履行法定義務為由而請求解除預約合同，并追究相對人解除預約合同的法律責任，有效保護準購房人的合法利益免受損失。參考文獻[1]王勝會.為規避限購令之借名買房行為效力研究[D].西南政法大學,2013.[2]曾婕.我國房地產限購令的法學思考[D].上海師