1、現(xiàn)行刑事強(qiáng)制措施之不足及修改建議刑事訴訟中的強(qiáng)制措施是指人民檢察院、人民法院、公安機(jī)關(guān)為了防止或被 告人逃避偵查和審判，或者繼續(xù)進(jìn)行犯罪或其他破壞活動，以及為了保全證據(jù)和保 證刑罰的執(zhí)行，在刑事訴訟進(jìn)行中，依法采取的暫時限制其人身自由的一種強(qiáng)制方 法和手段。我國現(xiàn)行刑事強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕五 種。這是一個由輕到重、層次分明、結(jié)構(gòu)合理、相互銜接的體系，形成一個有機(jī)的 整體，雖然體現(xiàn)了刑事強(qiáng)制措施的合法性、必要性、相當(dāng)性、適時性等適用原則要 求，但還存在一些規(guī)定不夠具體、明確。筆者試就現(xiàn)行刑事強(qiáng)制措施中的缺陷和立 法完善略作闡述。一、現(xiàn)行刑事強(qiáng)制措施的缺陷1、對連續(xù)拘傳的

2、時間間隔沒有明確規(guī)定。刑訴法第92條第2款規(guī)定：“傳 喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過十二小時，不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘 禁。”其它相關(guān)規(guī)定都只規(guī)定了一次拘傳的持續(xù)時間不得超過12小時，但是，由 于沒有對兩次拘傳的間隔時間和拘傳的次數(shù)加以明確規(guī)定，就造成在司法實(shí)踐中以 拘傳為名長時間連續(xù)拘押、變相拘禁以致實(shí)踐中難以真正杜絕以連續(xù)拘傳的方式侵 犯人身自由的現(xiàn)象，以致對拘傳的硬性規(guī)定形同虛設(shè)。有的地方甚至鉆法律的空 子，拘傳規(guī)定的時間一到立即放人，然后等剛邁出門即再次將其拘傳，這樣一種拘 傳方式實(shí)質(zhì)就是一種變相而非法的羈押，由于被羈押在辦案單位，也往往容易造成“刑訊逼供”等非法收集證據(jù)的結(jié)果

3、。2、取保候?qū)弮?nèi)容不確定，保障措施不健全。首先，關(guān)于保證金的數(shù)額及沒收 的問題。公安部、最高人民法院和最高人民檢察院的相關(guān)規(guī)定、解釋中都沒有規(guī)定 保證金的上限。實(shí)踐中有的地方收取的保證金數(shù)額忽高忽低，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不 利于司法公正和統(tǒng)一。新刑訴法第56條規(guī)定了四種被取保候?qū)彽摹⒈桓嫒丝梢詻] 收保證金的情形，高檢規(guī)則第54條規(guī)定：“對取保候?qū)徠陂g故意實(shí)施新的犯 罪行為的，己交納保證金的，通知公安機(jī)關(guān)沒收保證金”。但在實(shí)踐中，有的地方 僅以“翻供”、“態(tài)度不老實(shí)”為由，隨意作出沒收保證金決定，這顯然有違法律 規(guī)定。其次關(guān)于取保候?qū)彽钠谙迒栴}。新刑訴法第58條規(guī)定：“人民法院、人民 檢察院和公安機(jī)

4、關(guān)對、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月，監(jiān)視居住最長不得 超過6個月”。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部據(jù)此分別規(guī)定了各自的取 保候?qū)徠陂g不超過6個月、監(jiān)視居住的期限不超過12個月。實(shí)踐中，因此可能存 在著三個機(jī)關(guān)對同一重復(fù)采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的現(xiàn)象，這樣對、被告人采取的 監(jiān)視居住就可能達(dá)到三年，取保候?qū)従涂赡苓_(dá)到一年半，這樣就極大的損害了的人 身自由權(quán)。第三，取保候?qū)彽姆恋K司法偵查和脫逃問題。在司法實(shí)踐中，采取取保 候?qū)忂@一非羈押性的強(qiáng)制措施，取保候?qū)彆邢嗷ゴ⒆鰝巫C等妨害司法偵查的 活動；另一方面，就是取保候?qū)弻θ狈ψ銐虻姆杉s束力，致使被取保候?qū)彽拿撎?情況時常發(fā)生，給偵查機(jī)

5、關(guān)的偵查活動帶來極大困難。刑事訴訟法第55條、56條 規(guī)定，對違反取保候?qū)徱?guī)定的，保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任；沒收 保證金或變更強(qiáng)制措施予以逮捕，無論罰款或沒收都是司法處分的兩種形式，但我 國目前尚無有關(guān)適用司法處分的程序規(guī)定，因此實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)不一、操作混亂，不僅 達(dá)不到完善保證責(zé)任的目的，反而對司法機(jī)關(guān)的社會形象造成不良影響。我國刑事 法律未規(guī)定被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g脫逃的刑事責(zé)任，也未規(guī)定保證人故意幫 助或過失放縱被取保候?qū)徝撎拥男淌仑?zé)任，尤其是前者，沒有給被取保候?qū)徣嗽斐?法律上的壓力，而只是簡單規(guī)定變更強(qiáng)制措施為逮捕，而被取保候?qū)徣艘坏┟撎樱?逮捕事實(shí)上也無從實(shí)施。3、逮

6、捕的條件過于苛刻。眾所周知，新刑訴法放寬了逮捕的條件，把“主 要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”修改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。但是在實(shí)踐中，由于立 法的模糊和現(xiàn)行國家賠償法相對于新刑訴訟法的落后，導(dǎo)致很多檢察機(jī)關(guān)的審 查批捕部門與審查起訴部門對批捕與起訴適用大體一致的條件，對逮捕條件的理解 依然過嚴(yán)，這就造成了刑事強(qiáng)制措施體系內(nèi)部的不銜接，不利于對人身自由的保 護(hù)。逮捕的條件忽略了逮捕必要性，帶有實(shí)體定罪意義逮捕的條件過于苛刻。從中 外對比情況看，我國的逮捕條件是最嚴(yán)格的，逮捕的首要條件是有證據(jù)證明、被告 人有犯罪事實(shí)，而國外一般逮捕的條件是有重大犯罪嫌疑。特別值得一提的是，在 司法實(shí)踐中，為了避免因錯誤

7、批捕而使自己承擔(dān)國家賠償?shù)呢?zé)任，往往在批捕時以 起訴的條件來替代逮捕的條件，無形中大大提高了批捕的條件。逮捕條件的嚴(yán)格， 雖然可以避免無辜公民被逮捕，但也因此而使得刑事拘留很難與其銜接。公安機(jī)關(guān) 對拘留的有犯罪重大嫌疑的人，在檢察院不批捕的情況下，又擔(dān)心采取取保候?qū)彙?監(jiān)視居住等方法，會脫逃，因而往往被迫違法超期羈押。刑事拘留與逮捕的脫節(jié)， 充分說明刑事強(qiáng)制措施體系不完善，也就導(dǎo)致了對公民人身自由權(quán)利的侵犯。刑事 訴訟法第60條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的、被 告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危害性，而有逮捕 必要的，應(yīng)依法逮捕”。在實(shí)踐中，無

8、論是公安機(jī)關(guān)的偵查人員還是檢察機(jī)關(guān)的審 查批捕人員，更多考慮的是逮捕的前二個條件，而忽略逮捕的第三個條件“有逮捕 必要”，而逮捕的必要性，筆者認(rèn)為才是理解和適用逮捕條件的關(guān)鍵，即采用取保 候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法不足以防止發(fā)生社會危害性，只有用逮捕手段才能保證訴訟 活動順利進(jìn)行，否則就會發(fā)生社會危險性的行為才應(yīng)該適用逮捕，而不是凡刑事案 件就該逮捕，達(dá)到前二個條件而沒有逮捕必要的同樣不應(yīng)該逮捕。逮捕的必要性不 應(yīng)該成為被忽略的對象，而應(yīng)該較前兩個條件更值得有關(guān)司法人員予以關(guān)注和適 用。是否判處徒刑以上刑罰應(yīng)該是審判階段的決定，而報捕大多在立案不久、偵查 工作尚未終結(jié)前，此時加以判斷既不嚴(yán)肅也不科學(xué)

9、，盡管刑訴法使用的是“可能” 這一字眼，也類似于有罪推定的一種方法，從而使逮捕成為超出訴訟法意義上的范 疇，而具有強(qiáng)烈的實(shí)體法意義。由于錯捕導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對案件的不起訴后會引發(fā)國 家賠償，因此逮捕條件從實(shí)體法意義上的把握更加嚴(yán)格，逮捕基本就相當(dāng)于定了 罪，沒有特殊情況，被逮捕的一定要判刑，有些地方甚至把逮捕條件等同于起訴條 件。4、缺乏對刑事強(qiáng)制措施不服的司法救濟(jì)。我國刑訴法未賦予、被告人對刑 事強(qiáng)制措施不服的申告權(quán)。在我國，對、被告人是否采取刑事強(qiáng)制措施，采取何種 刑事強(qiáng)制措施，完成由作為控訴一方的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院決定，、被告人只能 被動地接受，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院采取的強(qiáng)制措施有錯誤

10、而不服時，沒有任 何司法救濟(jì)手段。例如，根據(jù)我國刑事訴訟法第60條規(guī)定，逮捕、被告人需要同 時具備三個條件，即有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)、可能判處有期徒刑以上刑罰、有逮捕 必要。對、被告人采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法是否足以防止發(fā)生社會危險性， 完成由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院決定。在司法實(shí)踐中，通常都是將有證據(jù)證明有犯罪 事實(shí)、可能判處有期徒刑以上刑罰的、被告人實(shí)施逮捕，、被告人對公安、檢察機(jī) 關(guān)的逮捕決定無能為力，法律并未賦予其申告的權(quán)利。這樣的做法必然使、被告人 在訴訟期間基本處于被羈押的狀態(tài)。這與無罪推定的原則及公民權(quán)利保障的精神是 相悖的。5、超期羈押行為的責(zé)任追究機(jī)制不健全。在刑事訴訟活動中，

11、羈押期限必 須嚴(yán)格遵守法定規(guī)定。如果沒有相應(yīng)的超期羈押的責(zé)任規(guī)定，否則將不利于有效防 止超期羈押問題發(fā)生。二、現(xiàn)行刑事強(qiáng)制措施的立法建議1、進(jìn)一步明確拘傳條件，規(guī)范拘傳程序。在現(xiàn)行刑事法規(guī)定的強(qiáng)制措施體 系中，拘傳是嚴(yán)厲性最輕的一種強(qiáng)制措施，立法有必要對拘傳間隔的時間作出明確 的規(guī)定。拘傳時應(yīng)當(dāng)向被傳人出示拘傳證；應(yīng)當(dāng)正確界定拘傳的持續(xù)時間和兩次拘 傳之間的間隔時間，防止變相拘禁、被告人。兩次拘傳之間的間隔時間以界定8小 時為宜，這樣既可以起到防止以連續(xù)拘傳的方式變相拘禁的作用，又可避免因間隔 時間過長而不利于偵查機(jī)關(guān)偵訊活動的及時進(jìn)行。在再次傳喚、拘傳時，應(yīng)該有新 的證據(jù)或線索，只有這樣才能

12、真正杜絕通過連續(xù)傳喚、拘傳變相拘禁，保護(hù)的合法 權(quán)利不受非法侵犯。2、確立符合我國國情和打擊犯罪需要的取保候?qū)徶贫取Ｃ鞔_取保候?qū)忂m用 條件。取保候?qū)彈l件中“社會危險性”內(nèi)涵模糊，是造成司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中裁量權(quán) 大，取保候?qū)忞S意性增強(qiáng)的一個關(guān)鍵因素。因此建議立法從三個方面明確取保候?qū)?適用條件，一是該的社會危害性，主要考慮其涉嫌犯罪性質(zhì)、情節(jié)、可能量刑情況 等因素。就我國國情而言，仍應(yīng)以犯罪情節(jié)較輕的作為取保候?qū)弻ο螅鞔_設(shè)立可 能量刑的上限，限制范圍，以確保社會穩(wěn)定；二是該的家庭環(huán)境，是否具備保證條件；三是該的個人綜合情況及前科情況，個人綜合情況應(yīng)該綜合考慮其品質(zhì)、職 業(yè)、經(jīng)濟(jì)狀況、流動性大小、

13、犯罪原因等多方面因素，累犯一般應(yīng)不考慮取保候 審。人保還是財保根據(jù)案件具體情況確定。在取保候?qū)忂m用方式的原則上，在上述 明確適用條件的基礎(chǔ)上，應(yīng)該針對個案的不同情況，有選擇地進(jìn)行適用。如以非法 占有為目的侵財型犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，可以優(yōu)先考慮適用保證金擔(dān)保；職業(yè)流動性 大、經(jīng)濟(jì)條件較好的，可以優(yōu)先考慮適用保證金擔(dān)保；工作和家庭地址較為固定， 個人品質(zhì)一貫表現(xiàn)較好的，可以優(yōu)先考慮適用保證人擔(dān)保；如果采用保證人擔(dān)保和 保證金擔(dān)保中的任何一種都不足以保障取保候?qū)彽模梢载?zé)令其提供“雙重?fù)?dān) 保”，即既提供保證人又要交納保證金。保證人和保證金條件細(xì)化，責(zé)任明確。我 國刑事訴訟法第54條確定了保證人條件，但“

14、有能力履行保證義務(wù)”這樣的條件 可操作性不強(qiáng)，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化保證人條件和保證金交納數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，保證人的“有能 力”可以考慮這樣幾個因素：保證人與被保證人生活、工作在一起，能夠隨時掌握 被保證人的情況，并對其有一定的約束作用；保證人有一定數(shù)量的財物，能夠承擔(dān) 違反法定保證義務(wù)而被罰款的責(zé)任以及被保證人逃匿后的附帶民事賠償責(zé)任。保證 金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則可以借鑒美國的“保釋金適度原則”，綜合考慮犯罪情節(jié)和性質(zhì)、 證據(jù)的證明力、經(jīng)濟(jì)狀況等等，確定適度的保證金交納。在銀行建立專門的保證金 交納帳戶，以便于統(tǒng)一管理，避免保證金交納和退還的無序性，也避免無法定事由 對保證金的任意沒收。設(shè)置對保證人違反法定保證義務(wù)、

15、被取保候?qū)忂`反取保候?qū)?規(guī)定進(jìn)行司法處分的程序。在出現(xiàn)上述違反義務(wù)的情況下，確定如何罰款、沒收保 證金，由哪一個機(jī)關(guān)執(zhí)行，罰款標(biāo)準(zhǔn)，罰款交納帳戶，保證金沒收渠道。筆者始終 認(rèn)為，從程序規(guī)范入手，而不是盲目改革制度，應(yīng)該是我國目前刑事訴訟改革的一 個重要方向，以程序正義來實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。在刑法中增設(shè)取保候?qū)徝撎幼铮诿撎?后重新抓捕歸案，其原涉嫌罪行未定罪的，應(yīng)單獨(dú)對其取保候?qū)徝撎幼锒ㄗ锪啃蹋?其原涉嫌罪行定罪的，與取保候?qū)徝撎幼飳?shí)行數(shù)罪并罰，從而以刑事懲罰的威懾力 來提高取保候?qū)彽陌踩禂?shù)。各司法機(jī)關(guān)之間不必重復(fù)取保候?qū)彛谙薰灿茫苑?律文書的形式明確告知。在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)被取保候?qū)徍笤僖?/p>

16、送其他機(jī)關(guān)審核 處理時，移送機(jī)關(guān)應(yīng)開具相關(guān)法律文書，說明其取保候?qū)徥掠伞⑵谙蓿邮軝C(jī)關(guān)接 受后即以此為依據(jù)，計算其取保候?qū)徠谙蓿绲狡诨蚱渌ǘㄊ掠桑瑒t可以依法解 除取保候?qū)徎蜃兏鼜?qiáng)制措施。3、放寬逮捕條件，以完善刑事強(qiáng)制措施體系。由于我國的逮捕條件過高， 使得刑事拘留很難與其銜接，反過來又促使刑事拘留期限越來越長，超期羈押現(xiàn)象 越來越嚴(yán)重。為使我國的刑事強(qiáng)制措施體系更加完善，必須放寬逮捕條件，在這一 點(diǎn)上完全可以與國際接軌，規(guī)定對有犯罪重大嫌疑的人，即可實(shí)施逮捕。由于對、 被告人原則上可以適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，這樣放寬逮捕條件后，也不會導(dǎo)致 看守所人滿為患。逮捕條件放寬后，相應(yīng)地就可以縮

17、短刑事拘留期限，如能如此修 改，就可以使拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕真正形成一個完整的刑事強(qiáng) 制措施體系，使其有效發(fā)揮懲罰犯罪和保障人權(quán)的作用。4、完善、被告人對刑事強(qiáng)制措施不服的司法救濟(jì)制度。在適用強(qiáng)制措施特 別是非羈押性過程中，、被告人的知情權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、辯護(hù)權(quán)等權(quán)利的保障 制度在刑事訴訟法中有待完善，并且相關(guān)的損害賠償制度也不健全。保障制度的不 完善，將會直接影響、被告人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和對國家追訴行為的有效約束。健全 實(shí)施刑事強(qiáng)制措施的人權(quán)保障制度，一是建立、被告人對實(shí)施的刑事強(qiáng)制措施不服 的申訴制度。與現(xiàn)行刑事訴訟法第七十條規(guī)定相對應(yīng)，建立被實(shí)施刑事強(qiáng)制措施 的、被告人對

18、采取強(qiáng)制措施不服提出申訴的復(fù)議程序；二是建立、被告人對變更或解除刑事強(qiáng)制措施的申請制度。被采取刑事強(qiáng)制 措施的、被告人認(rèn)為追訴機(jī)關(guān)適用的強(qiáng)制措施不當(dāng)，有申請變更或解除刑事強(qiáng)制措 施的權(quán)利；三是建立、被告人對超期羈押的控告制度。、被告人被超期羈押的，、被告 人及其法定代理人、近親屬有權(quán)向法院進(jìn)行控告，如果是法院超期羈押的，有權(quán)向 上級法院進(jìn)行控告；四是建立被害人、自訴人申請強(qiáng)制措施等訴訟制度。為防止、 被告人隱藏、轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)，繼續(xù)犯罪或脫逃，侵犯被害人、自訴人和社會公眾 的合法權(quán)益，被害人、自訴人可申請追訴機(jī)關(guān)及時啟動刑事強(qiáng)制措施適用程序，依 法采取必要的刑事強(qiáng)制措施。5、賦予、被告人對被超期羈押的申告權(quán)，對超期羈押行為進(jìn)行治罪，以徹 底杜絕超期羈押。刑事訴訟法應(yīng)明確