1、【工程履約保證金】關于建設工程合同履約保證金監管的缺位,造成目前我國建筑領域有關建設工程履約保證金呈于建筑市場弱勢地位的建筑企業叫苦不迭,埋怨法律法規的這一工程合同中的突出問題之一。現依據有關法律法規、行業慣例，下看法，與各位共同溝通。一、工程履約保證金含義、特點1、履約保證金的含義。履約擔保書三種。2、履約保證金特點。招標文件中沒有明確規定，在中標后不得追加。其次，履約保證金具有實踐性.履約保證金不同于定金,履約全額返還承包人。履約保證金的功能，在于承包人違約時，賠償發包人的損失,且并不以交納履約保證金為限。假如商定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容,符合定金法則，則是定金;假如沒有消滅定金

2、字樣,也沒有明確商定適用定金性質的懲罰之類 商定了履約保證金卻又沒有交納的,關于履約保證金的商定成立但不發生法律效力。由于,質押合同也是實踐性合同,必需以交付.第三，履約保證金應當具有對等性.履約保證金強調的是保也可由第三方擔當，但須發包人認可方為有效,由此產生第三方擔當連帶責任,因此具有替代性。當中標人違約時，中標人的賠8 62條規定:“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的，招標人應當同時向中標人供應工程款支付擔保。”因此，履約保證金應當具有對等性.第四，履約保證金具有獨立性.履約保證金必需游離在工程金作為工程造價的補充。因此，履約保證金具有獨立性。46條規定： “”該法沒有

3、明確交納標準、方式及退還時間。2、2003 3 8 日正式施行的七部委即國家進展方案委員航空總局工程建設項目施工招標投標方法第62條規定：“招人應當同時向中標人供應工程款支付擔保。”該文件同樣也沒有明確履約保證金的測算依據和繳納方法.85條規定：“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金。”明顯與擔保法及其司法解釋規定沖突。當履約保證金的商定具備定金性質時，發生糾紛則應適用115 條規定“當事人商定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權要求返還定金； 收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。否則， 118 條規定“當事人交付留置金、

4、擔保金、保證定金權利的，人民法院不予支持.”3114 條規定：當事人可以商定一方違約時應當依據違約狀況向對方支付肯定數額的違約金,也可以商定因違約產生的損失賠償額的計算方法。或者仲裁機構予以增加；商定的違約金過分高于造成的損失的, 當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構予以適當削減.114 條關于調整過高違約金的規定處理. 雖然法律有原則性規定，但自由裁量權難以把控,易滋生腐敗。以上法律法規規章,并沒有系統完整地規范履約保證金涉及的問題。三、目前建設工程履約保證金存在的主要問題1、招標文件中沒有載明提交履約保證金，招標人卻在簽訂合同前要求中標人提交履約保證金。2、招標文件雖然載明需要提交履約保證金

5、,但不明確具體數額比例，待中標后，由招標人一方單獨打算數額,使中標人無所適從.3、招標人收取履約保證金，但不供應工程款支付擔保，甚同權利義務對等原則,客觀上也造成拖欠工程款包括履約保證金后果,可能引起拖欠工人工資、材料款等連鎖反應.4,有的招標人直接收取,有的由招標代理機構收取。5、有的招標人要求投標人在投標時，要依據投標價的肯定比例提交履約保證金.假如是按投標總價的肯定比例提交，有關人員通過投標保證金的提交金額很簡潔推算出投標人的投標總報價。這就可能對投標人的利益形成潛在威逼.這樣易產生風險，也不符合現金管理規定。、發包人占用履約保證金時間太長，一般狀況下竣工驗收后退還.但有的和質保金捆綁到

6、一起，往往質保期滿后才退還，嚴峻影響承包人的正常經營。8、以高額履約保證金嚇退不知底細的投標人,易產生暗箱操 30%3000 萬元,要求參與1000 萬元的投標保證金（且拒絕銀行保函)，假如中標，該項資金轉為履約保證金。投標保證金、履約保33多.有的招標單位或招投標管理部門與意向單位設“局子”,用巨額保證金嚇退不知內幕的潛在對手。還有很多方式，往往是招標人、發包人利用優勢地位，從自四、建設工程履約保證金的規范和完善我們認為,應當從公正、公正，權利義務相全都等原則，來的實現。具體應從以下幾個方面來規范和完善履約保證金： 雖然法律有原則性規定，但自由裁量權難以把控，易滋生腐敗.的問題.三、目前建設

7、工程履約保證金存在的主要問題1、招標文件中沒有載明提交履約保證金,招標人卻在簽訂合同前要求中標人提交履約保證金。2、招標文件雖然載明需要提交履約保證金,但不明確具體數額比例，待中標后,由招標人一方單獨打算數額,使中標人無所適從。3、招標人收取履約保證金,但不供應工程款支付擔保，甚至有的招標人直接以中標人履約保證金支付工程進度款,違反合同權利義務對等原則,客觀上也造成拖欠工程款包括履約保證金后果，可能引起拖欠工人工資、材料款等連鎖反應。4、履約保證金收取主體多種多樣,有的招標人直接收取，有的由招標代理機構收取。5、有的招標人要求投標人在投標時,要依據投標價的肯定比員通過投標保證金的提交金額很簡潔

8、推算出投標人的投標總報價。這就可能對投標人的利益形成潛在威逼。6、有的招標人或發包人直接收取現金.這樣易產生風險，也不符合現金管理規定。7、發包人占用履約保證金時間太長，一般狀況下竣工驗收嚴峻影響承包人的正常經營.8、以高額履約保證金嚇退不知底細的投標人，易產生暗箱30%3000 萬元,要求1000 萬元的投標保證金（且拒絕銀行保函）,假如中標，該項資金轉為履約保證金。投標保證金、履33多。有的招標單位或招投標管理部門與意向單位設“局子”，用巨額保證金嚇退不知內幕的潛在對 手。還有很多方式，往往是招標人、發包人利用優勢地位,從自四、建設工程履約保證金的規范和完善我們認為，應當從公正、公正，權利

9、義務相全都等原則,來的實現.具體應從以下幾個方面來規范和完善履約保證金: 1、完善立法.雖然擔保法、建筑法、合同法等法律對履約保證金也作出了一些規定，但鑒于建設工程方面的行業特殊性，還必需建立符合建筑業和工程建設特點的配套法規,使得工形式,提交方式，金額比例、大小等做出規定。.其中，第五十五條：招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的,中標人應當提交.履約保證金可以是銀行保函、轉賬支票、銀行匯票等.履約保證金金額不得超過中標合同價的百分于標底，但中標人能夠合理說明理由并供應證明材料的,招標人可以依據招標文件的規定適當提高履約擔保,但最高不得超過中標合同價的百分之十五。2、建議出臺合同示范文本，對建設合同中的履約保證金，明確其性質,履約保證金屬于物權的范疇，是一種質押擔保方式. 主要有兩種形式,一種是由中標的承包人直接支付現金，另一種司或擔保公司出具的保函。3、應制定并落實履約保證金的具體管理細則，特殊是向招對承接工程的投標方是否投標產生重要影響,同時也是防止招標方將履約保證金充作工程款或挪作他用的重要保證.履約保證金構進行管理，也不能由他們的上級