1、談交易風險的分配與外觀主義法理論文關鍵詞: HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法學 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法商法交易風險風險分配交易安全外觀主義論文摘要:交易風險的分配研究與外觀主義法理一直處于割裂狀態,從理論上對二者進行關聯性研究顯得十分必要,運用 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經濟學、 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml HYPERLINK /class_free/15_1.shtml

2、 社會學、法學等綜合研究方法進行分析。分析結果表明:交易風險與交易活動相伴而生,是 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場交易的副產品;商法作為市場經濟的基本法,要對市場交易的風險進行合理分配;理性分配的原則是保護相對人的利益與交易安全;外觀主義作為一種認定商事交易行為效力的方法,是交易風險理性分配的集中體現。0引引言國內關關于交易易風險及及其分配配問題的的研究主主要是由由經濟學學學者進進行的,很少有有法學學學者對此此問題的的涉入。這這就使得得交易風風險及其其分配問問題不能能落實到到 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律規制制的

3、層面面上。外外觀主義義作為商商法研究究的一種種方法,雖然得得到了商商法學者者的關注注,但在在研究過過程中學學者卻忽忽視了外外觀主義義的應用用價值,即在交交易風險險分配方方面的獨獨特作用用。可以以這樣說說,在交交易風險險與風險險分配的的制度設設計問題題上,經經濟學與與法學之之間存在在相互割割裂的狀狀態。為為了從理理論上解解決這一一問題,需要將將外觀主主義法理理放在交交易風險險及其分分配的背背景下,以經濟濟學、社社會學等等方法對對二者之之間的關關系進行行深入研研究。1交交易風險險是市場場交易的的必然存存在所謂風風險,是是指損失失發生的的可能性性或者損損失的不不確定性性。風險險是與危危險相對對應的概

4、概念,如如果說危危險是由由外在因因素決定定、先于于人為決決斷所給給定的損損害的話話,風險險則是指指在一定定程度上上由人的的認識和和決斷所所決定的的損失。交交易風險險是指在在平等互互利并遵遵守法律律和 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同所規定定的義務務前提下下,雙方方當事人人應承擔擔的經營營風險。從從某種角角度而言言,民商商法,尤尤其是 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合合同法律律規范的的存在就就是要對對交易風風險作出出規定,使得人人們在交交易時能能夠預測測和規避避風險,同時運運用法律律手段對對風險損損失進行行救濟。首先

5、,風險內內生于交交易活動動本身。伴伴隨著人人類的決決策與行行為,風風險是各各種社會會制度,尤其是是 HYPERLINK /class_free/152_1.shtml 工業制度度、法律律制度、科科學技術術的運用用等正常常運行的的共同結結果。而而現代社社會由于于自然“人人化”程程度的提提高,使使得風險險的內生生性特點點更加明明顯。風風險是市市場交易易過程中中必不可可少的副副產品,它像一一把雙刃刃劍,一一方面是是促使交交易得以以進行的的契機;另一方方面也是是交易 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成成本的表表現形式式,是市市場外部部性的體體現。由由于現代代市場交交易

6、多發發生在陌陌生人之之間,一一方面基基于現代代社會人人們的共共識與信信任的缺缺失;另另一方面面由于現現代規模模化生產產的現實實,再加加上不可可避免的的信息不不對稱所所引發的的大量投投機交易易因素,風險便便成為一一種普遍遍性的存存在。風風險對于于交易的的正常進進行是一一種威脅脅,因此此交易是是一個需需要法律律介入的的領域。其次,風險在在現代社社會具有有客觀性性。交易易風險多多是通過過不正當當交易形形成的,但是不不正當交交易是不不能消除除的。“盡盡管法院院在自由由放任經經濟中能能卓有成成效地幫幫助實現現交換,但可以以預料,對于任任何形式式的社會會來說,如果試試圖消除除所有的的不正當當交易,那是不不

7、經濟的的”11。這這就是由由于法律律體系的的不完善善所帶來來的風險險。這里里制度固固然重要要,但是是制度的的實施也也是要付付出成本本的。波波斯納將將這種觀觀點發揮揮到極致致,他甚甚至認為為任何權權利的背背后都有有成本的的支出。當當沒有付付出足夠夠的成本本時,法法律必定定是不完完備的,這導致致制度在在消除風風險和救救濟當事事人方面面是無力力的。不不可否認認的是,現代社社會中,法律是是市場經經濟最為為主要的的保護者者,而現現代法律律體系中中的民法法與商法法在市場場交易的的風險分分配與救救濟方面面發揮著著核心作作用。2交交易相對對人保護護與交易易風險分分配民法與與商法在在分配交交易風險險方面具具有明

8、顯顯的差別別:在民民事交易易領域,交易風風險經常常被分配配給行為為人的相相對人;而在商商事領域域,交易易風險經經常被分分配給行行為者本本人,以以保護相相對人的的利益。比比如在民民事買賣賣中,買買受人不不承擔驗驗收與檢檢查義務務;而在在商事買買賣中,為了保保護出賣賣人不因因買受人人沉默或或懈怠而而受損失失,買受受人必須須 HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 檢驗所買買貨物是是否有瑕瑕疵,或或者是否否符合約約定或通通行質量量標準,并將瑕瑕疵情況況及時通通知出賣賣人,否否則就失失去基于于貨物瑕瑕疵而產產生的所所有權利利。商法法將這種種對交易易相對人人的保護護稱為保保護

9、交易易安全。近代以以來,隨隨著民事事生活向向商事生生活的過過渡,傳傳統的交交易行為為在價值值理念和和制度設設計方面面開始發發生變化化。民法法與商法法在價值值理念上上存在重重大差異異,這導導致民事事、商事事交易的的關注點點不同。民民法的價價值主要要體現為為自由,因為民民事社會會是一個個“熟人人社會”,民事交交易一般般發生在在熟人之之間,因因此安全全在某種種程度上上可以忽忽略不計計,自由由是最為為重要的的。同時時,民事事交易在在一定程程度上受受到來自自家庭的的約束,因此擺擺脫這種種約束,獲取自自由便成成為交易易過程中中的關鍵鍵。但商商法的價價值卻有有所不同同:與民民法的價價值比較較起來,商法的的價

10、值具具有二重重性,即即是在交交易自由由與交易易安全之之間進行行平衡。首先,為了推推動市場場交易的的運行,交易者者必須獲獲取充分分的自由由度,因因為只有有在個體體充分自自由的狀狀態下,才能夠夠發揮每每個市場場參與者者的積極極性。雖雖然199世紀是是自由主主義最為為盛行的的時代,但是關關于交易易自由的的重要作作用,中中世紀的的人們已已經非常常熟知。“市市民階級級最不可可少的就就是個人人自由。沒沒有自由由,那就就是說沒沒有行動動、經營營和銷售售貨物的的權利。這這是奴隸隸所不能能享有的的權利,沒有自自由,貿貿易就無無法進行行”22。營營業自由由,是指指人民有有選擇經經營何種種事業之之自由,它屬于于經濟

11、的的基本權權或生存存的基本本權。基基于自由由對于商商事營業業的不可可或缺,現代國國家莫不不將其列列為治國國之方略略與人們們的自然然權利。營營業自由由是“不不可讓渡渡的個人人權利之之一,雖雖然基本本法未明明確規定定,但卻卻是固有有的”3。自自由無疑疑是 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場場 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經濟的基基石,它它使得交交易雙方方在得到到自己需需要的物物品與利利益的同同時增加加 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會利益益。因此此,迅捷捷性便成成為商事事交易的的本質特特征

12、,鼓鼓勵交易易也成為為商法的的整個要要義之所所在。 其次,雖然不不能否認認交易自自由在現現代市場場交易中中的基礎礎地位,但交易易安全起起碼在形形式上逐逐漸取得得了比交交易自由由更為重重要的地地位。現現代交易易理論認認為,安安全是交交易秩序序的需要要,無安安全性也也就無交交易自由由的實現現。當然然,從某某種意義義上來說說,安全全價值也也是從個個人自由由價值中中引申而而來的。因因為個人人自由的的主體不不是無血血肉之軀軀的集體體而是有有感性生生命的個個人,所所以保護護個人生生命安全全便是保保護個人人自由的的應有之之意。霍霍布斯曾曾說:“人人的安全全是至高高無上的的 HYPERLINK /class_

13、free/11_1.shtml 法律”,市場交交易尤其其如此。現現代社會會經濟的的交易方方式已呈呈現出高高度的網網絡化,這是商商事交易易的表現現;相反反,民事事交易還還保持著著“一對對一”的的交易方方式。所所謂“牽牽一發而而動全身身”用在在商事交交易場合合是再恰恰當不過過的了。“任何何交易都都不過是是無數交交易者所所組成的的買賣鏈鏈中的一一環。無無論在哪哪兒出現現一次障障礙,整整個鏈條條都會發發生震蕩蕩。因此此,面對對這種影影響極大大的障礙礙,法律律交往的的安全性性也就關關系到交交易成敗敗”44。鄭鄭玉波指指出:在在現代社社會,“法法律乃趨趨向尊重重動的安安全一途途”55,而而安全在在現實生生

14、活中是是一個相相對概念念,它是是我們未未遭遇或或擺脫風風險的狀狀態,因因此安全全往往由由風險來來界定和和把握。交交易安全全的本質質規定性性是風險險轉移,即由誰誰來承受受交易帶帶來的風風險。“風風險是指指容易受受到某一一過程或或活動帶帶來的傷傷害。風風險的程程度決定定了傷害害的概率率和嚴重重性。既既然人們們可能受受到各種種各樣的的傷害,大多數數人在大大多數時時間都處處于某種種程度的的風險之之中”6。基基于社會會的發展展與人們們認識程程度的提提高,風風險及其其消解也也趨向于于實證化化,但是是風險的的不可避避免性又又使得風風險的消消解往往往成為一一個風險險轉移的的問題。風風險的轉轉移越過過社會事事實

15、而進進入市場場 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 倫理領域域是一個個牽涉移移轉過程程中的正正義分配配問題,此時法法律便開開始介入入。“保保護生命命財產和和契約安安全構成成了有序序化的最最為重要要的任務務”77。與與 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法比較較起來,商法在在交易領領域奉行行外觀主主義方法法,以保保護交易易安全與與相對人人的利益益8。3外外觀主義義與理性性的風險險分配外觀主主義方法法又稱客客觀主義義方法,是指在在民事、商商事交易易中,立立法要求求以行為為人的外外觀表現現為基準準,來確確定其行行為所應應產生的的法律

16、效效果的方方法。外外觀主義義包括以以下內容容:首先先,意思思與表示示不一致致時,以以表示為為準;其其次,行行為人有有表示時時,應就就其表示示負擔責責任。各各國在商商法理論論與實踐踐上都承承認外觀觀主義的的存在:日本稱稱為外觀觀主義,德國稱稱為外觀觀法理,英美法法國家則則稱之為為禁反言言。該方方法的 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 邏邏輯關系系為:當當行為人人一旦將將其交易易意思表表達出來來,該意意思已經經在相對對人的心心中形成成了一定定的預期期,則所所表達出出來的意意思開始始約束行行為人,行為人人就不能能再以該該表達出出來的意意思違背背自己真真實的意意思而反

17、反悔或者者撤銷該該表達出出來的意意思,以以保證相相對人的的預期得得以實現現。該方方法存在在之理由由如下:第一,該方法法的產生生是 HYPERLINK /class_free/171_1.shtml 歷史史發展的的必然結結果,該該方法主主要用于于對意思思表示效效力的認認定方面面。針對對行為人人意思表表示真實實與否所所產生的的糾紛,各國相相關法律律向來有有2種判判斷依據據,即意意思主義義與表示示主義。意意思主義義認為,法律行行為之效效果應依依照行為為人之主主觀意思思決定,不允許許就行為為人表示示之外觀觀進行推推斷。如如意思與與表示不不一致時時,則意意思表示示原則上上無效;表示主主義則認認為法律律行

18、為除除行為人人的主觀觀意思之之外,應應以其外外在表示示作為決決定其效效果之主主要根據據之一。意意思與表表示雖不不一致,但有表表示之外外觀,則則意思表表示原則則上仍為為有效。民民法趨向向于保護護行為人人之利益益,注重重意思主主義,意意思與表表示不一一致時原原則上無無效。商商法則采采用外觀觀主義(表示主主義),而不采采用意思思主義。從從司法角角度講,前者稱稱為客觀觀解釋,后者稱稱為主觀觀解釋。意思主主義與表表示主義義分野的的標志是是法國國民法典典與德德國民法法典的的相繼頒頒布。法法國民法法典的的產生時時代可以以說是一一個民事事社會,民事社社會主要要保護每每一個民民事人的的真實意意思;但但到了德德國

19、民法法典的的產生時時代,西西方已經經進入商商事社會會,民法法也不得得不受到到商法的的影響。這這樣的結結果是,真意從從社會的的主流開開始隱退退,而以以保護交交易安全全的表示示主義開開始占上上風。第二,就民事事、商事事交易而而言,意意思主義義或主觀觀解釋在在司法實實踐中會會遇到一一定困難難:首先先,內心心是一種種不能直直接觀察察的 HYPERLINK /class_free/144_1.shtml 心理理狀態,內心與與行為之之間并無無惟一和和確定的的關聯。法法官要認認定一個個人的內內心狀態態,要么么像心 HYPERLINK /class_free/12_1.shtml 理理學家一一樣對當當事人進進

20、行 HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 臨床床心理診診斷,要要么推己己及人地地進行推推測。這這樣既會會提高司司法運作作 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本,加加大當事事人的支支出負擔擔,又會會損害交交易自由由,違背背當事人人的意愿愿。其次次,一旦旦走上法法庭,當當事人說說謊的幾幾率較大大。雙方方會出于于利益對對自己的的真意作作種種不不同的解解釋,這這給認定定工作造造成阻礙礙,帶來來實際結結果的不不確定性性。但是是,如果果采用表表示主義義或客觀觀解釋,其優點點是非常常明顯的的。外觀觀主義可可以有效效地遏制制法官的的自由裁裁量權,

21、保護當當事人交交易的自自由。尤尤其是近近代以來來西方社社會一直直奉行市市民社會會與 HYPERLINK /class_free/14_1.shtml 政治治國家的的分離,成就了了私人生生活的自自由。政府的職責責是認可可市民 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社社會私人人之間所所形成的的規則,并將其其用成文文的形式式確定下下來,以以實現公公平正義義。法官官在適用用 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律時基基本宗旨旨應該是是還原事事實的真真相,不不能摻雜雜自己的的判斷,但是如如果采用用意思主主義,就就極有可可能致使使當事人人的意思思

22、變為法法官的意意思,從從而損害害當事人人的利益益。不管管是主觀觀方法還還是客觀觀方法,最后都都要落實實在當事事人的意意思上,由于意意思難以以捉摸,所以美美國 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同法學者者Chaafeee認為:“當事事人的意意思,在在很大程程度上是是法官的的意思”9。這這樣,就就會從尊尊重當事事人的意意愿出發發,走向向當事人人意愿的的反面。擺擺脫意思思認定困困境的方方法就是是用一個個當事人人意志之之外的客客觀外在在形式作作為標準準,就象象耶林所所說的那那樣:“形形式乃是是反復

23、無無常之行行為的不不共戴天天之敵亦即即自由的的孿生姐姐妹。確定定的形式式乃是有有關紀律律和秩序序的基礎礎,據此此也是有有關自由由本身的的基礎”10。 第三,在法律律行為效效果的認認定方面面,外觀觀主義比比較便利利,可以以縮短糾糾紛解決決的時間間,節省省當事人人的訴訟訟 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本。因因為相對對于外觀觀主義而而言,意意思主義義主要關關注表示示的內容容,而表表示裸露露在外面面,一般般容易為為交易相相對人所所知曉。第四,外觀主主義在商商法中的的普遍推推行,可可以有效效保護相相對人及及第三人人的預期期效果,減少交交易中的的預測成成本。在在促進

24、商商事交易易快速、便便捷的同同時,外外觀主義義也可以以消除行行為人內內在心態態難以準準確測定定的弊端端。各國國承認善善意取得得制度的的目的就就是為了了消除交交易行為為中的不不確定性性。權利利狀態比比起占有有狀態更更加難以以把握,而善意意取得制制度就可可以保護護相對人人的利益益,因為為相對人人充分相相信了占占有狀態態的外觀觀。德 HYPERLINK /class_free/169_1.shtml 國國學者在在描述以以占有作作為推定定權利的的基礎時時曾說道道:“我我在一家家店鋪購購買一臺臺舊打字字機,那那我怎樣樣才能弄弄清楚這這個出賣賣人就是是真正的的所有人人呢?假假如不要要求我具具備偵探探般的能

25、能力,那那我就只只能相信信這個出出賣人所所帶給我我的印象象,即他他就是所所有權人人,因為為他占有有這臺打打字機”11。第五,雖然外外觀主義義會造成成對一方方當事人人不利的的后果,但是外外觀主義義有其必必要的社社會基礎礎。比如如商法中中的表見見代理制制度就集集中體現現了外觀觀主義法法理的精精神。“表見理理論的的發展正正是表明明了法律律對事實實的某種種屈從。為為了照顧顧事實情情況,一一些合乎乎法律 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 邏邏輯的方方式被棄棄之不用用。有悖悖于法律律的事實實狀態可可能直接接成為主主觀權利利的淵源源”112。與與民事主主體相比比,商事事主體

26、的的行為能能力較高高,即商商事主體體辨別是是非正誤誤及利害害得失的的能力通通常比民民事主體體高,外外觀主義義便有了了堅實的的行為人人基礎,而又不不失法律律的正義義目標。從從社會事事實來看看,相對對于民事事人而言言,法律律假設“身身份人”的的心智較較高。商商人也一一樣,商商法在對對其適用用主體進進行理性性預設時時,將其其定位為為“精于于算計的的理性人人”。按按照田中中耕太郎郎的見解解,商人人是“完完全無視視附著于于人的自自然和人人為色彩彩、與其其他人相相對立的的一個赤赤裸裸的的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經濟濟人”,“所有有附著于于他人的的性格均均被剝去去,

27、純粹粹地作為為營利主主義的斗斗士決定定輸贏”13。商人人是“精精明的人人”,民民事人是是“遲鈍鈍的人”,為了保保護民事事人的利利益,可可以對商商人適用用外觀主主義,而而民事人人只要適適用意思思主義即即可。4結結語從市民民社會自自治的角角度考慮慮,當事事人可以以自我規規避其交交易風險險;從 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市市場交易易的公平平性出發發,為了了避免轉轉嫁風險險的失范范,應當當制定規規則對交交易者的的惡性行行為進行行遏制。另另外,通通過規則則的制定定,也可可以提升升交易者者的預期期能力,增強其其交易安安全感。民民事與商商事中交交易者的的理性程程度與擔擔負責任任的能力力各不相相同,為為此應設設計不同同的交易易規則,以滿足足不同交交易者的的需要。商商事交易易中一個個重要的的價值觀觀就是保保護交易易安全,順應這這一商事事法理念念,外觀觀主義應應運而生生。通過過對交易易中的風風險進行行合理分分配,外外觀主義義促進了了交易安安全,也也促進了了交易效效益的穩穩步增長長。參考文文獻: 11 哈