1、我國民事訴訟法的發展與體制性制約的分析摘要：民事訴訟法頒布已經整整十年，在這十年中我國社會也發生了巨大的變化，這就要求我國的民事訴訟法也應當有相應的調整、發展和完善。本文指出民事訴訟法的發展和完善必須要考慮對已經制約發展的訴訟體制的轉型調整，否則將難以達成發展和完善之目的。本文根據民事訴訟模式的基本理論具體地對這種制約和調整進行了分析。任何一個法律規范都不是靜止的，都應當順應社會的發展而不斷的發展。作為法典文本，應當具有相對的穩定性，這就要求立法者在立法時盡可能根據事物發展的規律，充分預見未來的發展，制定出具有超前性或前瞻性的法律規范。但從理論上講，任何法律從產生之時起就已經屬于歷史，社會總是

2、變化發展的，因此，當社會的變化發展到一定程度時，就要求法律制度有相應的發展，否則將制約社會的發展。民事訴訟法(注：本文所指的民事訴訟法不是僅指作為法典形式的中華人民共和國民事訴訟法(文中簡稱民事訴訟法)，而是指關于民事訴訟的法律規范的總和。)也是如此。民事訴訟法的發展主要有三種形式：其一，通過修訂民事訴訟法的基本文本，實現民事訴訟法的發展。1982年3月8日，第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議討論通過了中華人民共和國民事訴訟法(試行)(以下簡稱民事訴訟法(試行)，該法典的出臺標志著我國的社會主義民事訴訟制度進入了一個初創階段。試行基本上是對新民主主義以來，我國民事訴訟建設和民事糾紛

3、解決傳統習慣的總結，并借鑒了外國，主要是大陸法系國家民事訴訟法中的某些具體制度。從民事訴訟法(試行)頒布實施到新民事訴訟法頒布的九年中，實踐證明試行規定的基本制度是正確的，有關程序的規定，總體而言也是切實可行的。在人民法院依法正確審理民事案件中發揮了很大的作用。但民事訴訟法(試行)畢竟是我國制定民事訴訟法的第一次嘗試。法典本身還存在著不夠準確、嚴密、過于簡單的問題，更為重要的是我國經濟生活已經發生了很大的變化，出現了新的情況、新的問題。這些變化在當時是不可能完全估計和捕捉到的，因此，社會便自然對修改民事訴訟法(試行)提出了客觀的要求。正是在此背景下，立法者于80年代末開始修訂民事訴訟法(試行)

4、，1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過了正式實行的中華人民共和國民事訴訟法。民事訴訟法使我國的民事訴訟制度又邁上了一個新的臺階，標志著我國民事訴訟法律制度正逐步趨向成熟。1991年制定的新民事訴訟法到現在也已經實施了整整十年。在這十年當中，民事訴訟法對于解決民事訴訟糾紛起到了十分重要的作用。對于一些已經經過高速發展的國家而言，以及對于一項基本法律而言，十年并不是一個很長的時期，但對于中國這樣高速發展、轉型的國家來講，卻是一個比較長的時期。這十年是我國社會各方面發展最快的十年，社會經濟、政治乃至觀念都發生了很大的變化，這使得民事訴訟法已不能夠完全適應發展變化的社會現實。這就要求

5、我們必須根據社會的新發展、新形勢發展我國的民事訴訟制度，使民事訴訟法能夠適應整個社會的發展。也許從立法者的角度來看，短期內要修訂民事訴訟法是不可能的。但從民事訴訟法修訂的必要性看，民事訴訟法修訂的時機已經來臨。考察國外民事訴訟法的修訂史，可以發現一些發達國家的民事訴訟法盡管也不會經常大改大動，但卻會根據需要經常小修小改。德國、法國、日本等國民事訴訟法的修改都有數十次之多。在如何適應社會的發展，調整、修正現有的民事訴訟制度的過程中有許多具體問題需要分析研究。在本文中，筆者不會全面涉及具體修改民事訴訟法的問題，本文意在分析我國民事訴訟法今后的發展與既有民事訴訟體制的關系問題。筆者的基本觀點是：我國

6、的民事訴訟體制是在我國社會轉型前形成的，具有轉型前的體制特征，而這種訴訟體制對民事訴訟法的進一步發展已經產生了內在的制約。因此，如何消除既有體制的制約因素，根據需要發展民事訴訟法是一個值得重視的問題。一民事訴訴訟制度度是一個個復雜的的解決民民事訴訟訟糾紛的的體系和和系統。在在這一個個系統中中，它具具體包含含了若干干的訴訟訟制度，例例如起訴訴制度、財財產保全全制度、先先予執行行制度、調調解制度度、庭審審制度、判判決制度度、上訴訴制度、再再審制度度和執行行制度等等等。所所謂民事事訴訟體體制，是是指一種種特定的的、相對對穩定的的訴訟結結構。該該訴訟結結構本身身又是一一個相對對比較抽抽象、概概括、宏宏

7、觀、內內在于整整個民事事訴訟法法中的。它它不是一一個具體體制度，一一個具體體化的東東西。作作為整個個民事訴訴訟制度度的核心心，體制制是結構構性的，因因而它決決定了整整個民事事訴訟法法的運作作，對其其它具體體制度的的運行具具有制約約作用。一一個科學學合理的的民事訴訴訟法，應應當是該該法中的的每一個個具體的的訴訟制制度服從從于一定定的訴訟訟體制。但但人們在在建構民民事訴訟訟法以及及具體訴訴訟制度度時，往往往難以以把握體體制特性性與具體體制度建建構的一一致性。也也許在民民事訴訟訟法建構構之時體體制與各各具體訴訴訟制度度的內在在沖突已已經存在在。另一一方面，在在社會發發展當中中，人們們需要對對民事訴訴

8、訟制度度或民事事訴訟法法進行調調整，調調整后的的制度有有的與原原有的訴訴訟體制制的要求求可能是是一致的的，但有有些調整整卻可能能不是一一致的。從從訴訟體體制伸展展性來講講，訴訟訟體制作作為一種種特定的的結構自自身有其其伸展性性，如果果人們的的調整是是使原有有的訴訟訟體制與與具體制制度具有有一致性性和協調調性，或或者人們們對民事事訴訟法法的調整整是在既既存訴訟訟體制的的擴展度度和寬容容度內，那那么這些些調整將將不會與與民事訴訴訟體制制發生緊緊張和矛矛盾。但但如果人人們對民民事訴訟訟法或民民事訴訟訟制度的的調整、修修正超出出了原有有訴訟體體制的伸伸展度、寬寬容度，就就勢必與與原有的的訴訟體體制形成

9、成緊張和和矛盾。即即使人們們對民事事訴訟制制度的調調整是根根據社會會現實的的需要，調調整本身身具有合合理性，但但由于與與原有訴訴訟體制制的不協協調，也也就可能能導致原原有體制制對修正正后制度度的制約約，使已已調整或或已修正正的具體體制度的的實際運運作受到到影響，其其功能大大打折扣扣。因此此，必須須重視民民事訴訟訟體制的的調整、轉轉型對發發展民事事訴訟法法的重要要意義。然而，在在發展和和完善民民事訴訟訟法，研研究民事事訴訟制制度和民民事訴訟訟法時，人人們似乎乎不夠關關注民事事訴訟體體制作為為一種結結構和框框架對民民事訴訟訟制度和和民事訴訴訟法的的發展和和完善所所形成的的一種制制約作用用，我們們往

10、往只只是關注注于對具具體制度度與社會會發展適適應的一一致性，根根據社會會的發展展需求個個別地、單單相地調調整具體體制度(包括具具體制度度的設置置)。但但是具體體制度的的調整，甚甚至是一一種集合合調整，也也并不等等于民事事訴訟法法的集合合發展，當當人們對對制度的的調整與與體制發發生沖突突時，這這種沖突突就形成成一種對對發展的的制約，從從而抵消消調整的的積極作作用。民事訴訴訟體制制盡管是是對特定定的民事事訴訟法法和民事事訴訟制制度的抽抽象表述述，它本本身表明明了一種種訴訟制制度宏觀觀的結構構和框架架，人們們是可以以對這種種抽象的的結構性性的體制制加以認認識和分分析的。筆筆者曾經經借助模模式論這這一

11、分析析工具對對訴訟體體制進行行了分析析和界定定。民事事訴訟基基本模式式論，就就是試圖圖對特定定訴訟體體制進行行分析和和界定，也也是對民民事訴訟訟制度的的宏觀考考察和分分析。根根據筆者者所提出出的民事事訴訟基基本模式式的分析析概念，將將現有的的在當今今世界上上具有代代表性的的訴訟體體制概括括為當事事人主義義和職權權主義這這兩大基基本訴訟訟模式。按按照筆者者的觀點點，當事事人主義義的訴訟訟模式與與職權主主義的訴訴訟模式式的劃分分有兩個個根據或或者說有有兩個標標準，這這兩個標標準可以以簡稱為為“程序序標準”和和“實體體標準”。所謂“程程序標準準”，是是指在民民事訴訟訟的基本本法律關關系中，即即法官或

12、或法院與與當事人人之間，哪哪一方對對民事訴訴訟的主主程序和和子程序序的起動動和延續續具有主主導性的的作用，或或者更準準確地表表述為：誰對民民事訴訟訟的主程程序和子子程序的的起動、發發展、終終止具有有主導性性。所謂謂民事訴訴訟中的的主程序序，是指指獨立的的、存在在對立當當事人的的、可獨獨立啟動動的程序序。例如如，當事事人從起起訴受理理到判決決的程序序。一審審程序、二二審程序序、再審審程序、執執行程序序都是主主程序。督督促程序序、公示示催告程程序以及及各種特特別程序序等因為為不是對對立當事事人之間間的訴訟訟程序，因因此不具具有民事事訴訟的的一般特特征。盡盡管是獨獨立啟動動的，筆筆者也沒沒有將其其作

13、為主主程序。在在主程序序被起動動以后，主主程序中中有可能能還會包包含其它它一些子子程序，或或者由于于主程序序的發生生和發展展，根據據其需要要又會發發生相應應的子程程序。比比如說，管管轄異議議程序、財財產保全全程序、先先予執行行程序、證證據保全全程序、證證據調查查程序、執執行程序序等等。將程序序標準作作為劃分分當事人人主義和和職權主主義訴訟訟模式的的根據，就就是要看看法官或或法院對對主程序序和子程程序的起起動、繼繼續、終終止是否否具有主主導性(這里應應當注意意的一點點，即主主導性與與決定性性這兩個個概念有有比較細細微的差差別。民民事訴訟訟中，由由于法院院有程序序控制權權，因此此對程序序的運行行當

14、然具具有決定定權。主主導權是是行為主主體意志志對程序序具有的的能動作作用。主主導性的的作用主主要體現現為程序序前，是是一種啟啟動作用用，例如如，一審審程序、二二審程序序、再審審程序、財財產保全全程序、先先予執行行程序等等等的啟啟動。雖雖然決定定性與主主導性在在含義上上有相當當多的重重合，但但決定性性大多與與權力的的行使相相聯系，而而且具有有一定的的被動性性)。如如果主程程序和各各子程序序的起動動和持續續是由法法官和法法院來主主導的，那那么該訴訴訟體制制的模式式就是職職權主義義的。相相反，則則是當事事人主義義的。當當然，簡簡單地這這樣分析析較為粗粗線條，也也容易陷陷入機械械的教條條，應當當綜合地

15、地加以分分析考察察。最主主要的是是，兩種種訴訟體體制的當當事人主主義特征征和職權權主義特特征是相相互比較較的結果果，主體體對程序序的主導導性是相相對而言言。因此此，不能能僅僅就就某一個個子程序序或主程程序中某某個階段段性程序序的起動動來看。比比如如果果單從民民事訴訟訟的起動動來考察察，則世世界各國國的民事事訴訟都都是因當當事人的的起訴引引發的，在在世界各各國，幾幾乎沒有有一個國國家是由由法官或或法院主主動起動動民事訴訴訟程序序。因此此，單純純從這一一點是無無法確定定各訴訟訟體制是是當事人人主義還還是職權權主義。也也不能從從某一個個比較小小的程序序來決定定劃分標標準，應應該綜合合地有比比較地加加

16、以觀察察。按照照這一標標準，我我國盡管管在主程程序，比比如民事事訴訟程程序的起起動上是是當事人人啟動的的，但是是在我國國民事訴訴訟當中中，某一一些程序序或子程程序起動動卻不完完全是當當事人主主導的，例例如再審審程序的的起動，民民事訴訟訟法規規定是由由法院或或法院院院長來決決定的。另另外，我我國還有有民事檢檢察監督督制度，按按照該制制度的要要求，檢檢察機關關也可以以對已經經發生法法律效力力的既定定判決提提起抗訴訴。由于于只要提提起抗訴訴，便能能引發再再審，所所以檢察察機關實實際上也也是起動動再審的的主體之之一。當當事人雖雖然可以以通過申申訴來引引發再審審，但是是在當事事人沒有有申訴的的情況下下，

17、法院院和檢察察院在法法律制度度規定上上也是可可以依職職權起動動再審的的。(盡盡管在實實踐中法法院和檢檢察院主主動依職職權提起起再審的的情形很很少發生生，但法法律賦予予了法院院和檢察察院這樣樣的權力力，因此此也具有有職權主主義的機機能。作作為一種種制度設設計，有有無主動動啟動再再審的職職權對于于體制的的功能有有著根本本的差別別。)就就是在子子程序群群中，某某些子程程序，比比如財產產保全程程序，根根據民民事訴訟訟法第第92條條的規定定，即使使當事人人沒有提提出申請請財產保保全的，人人民法院院在必要要時也可可以裁定定采取財財產保全全措施。從從這一子子程序的的起動來來看，顯顯然法院院也有主主導性。另另

18、外，從從證據的的收集程程序看，法法院也可可以在當當事人主主張之外外依職權權主動收收集。這這些都可可以說明明從子程程序的考考察也可可以看出出訴訟制制度或訴訴訟體制制的結構構性特征征。另一個個標準是是實體標標準。它它是劃分分或區分分訴訟體體制的當當事人主主義特征征或職權權主義特特征的一一個十分分重要的的標準或或根據。這這一劃分分根據的的基本點點是：法法院作出出裁決所所依據的的事實是是否是由由當事人人提出。也也就是說說法院作作出裁決決所依據據的事實實是否可可以受到到當事人人主張的的限制。如如果法院院所依據據的事實實可以不不受當事事人主張張的限制制，即當當事人沒沒有提出出的事實實，法院院也可以以依職權

19、權將這一一事實作作為裁決決的依據據，那么么，就表表明法院院在這個個方面具具有職權權主義。如如果法院院裁決所所依據的的事實受受制于當當事人的的主張，法法院只能能在當事事人主張張的事實實范圍內內對事實實進行斟斟酌，去去偽存真真，在此此情況下下就可以以認為該該訴訟體體制上是是具有當當事人主主義特性性的。當當然，在在前面也也說過，作作為一種種訴訟體體制是一一個宏觀觀和抽象象的結構構。也就就是說通通過某一一個具體體制度的的規定來來加以界界定，往往往是不不夠的。因因此，作作為劃分分或者說說界定體體制特性性的根據據，往往往也是多多樣化的的，或者者需要從從多個方方面來加加以考察察，不僅僅要看法法院作出出判決所

20、所依據事事實是否否受到當當事人主主張的約約束，而而且要看看程序起起動是否否由當事事人主導導，對這這兩個方方面加以以綜合評評斷。訴訴訟體制制職權主主義特性性和當事事人主義義特性也也是相對對而言的的，當事事人主義義是相對對于職權權主義的的，職權權主義又又是相對對于當事事人主義義的，它它們是相相比較而而存在的的。在比比較當中中才顯現現出某些些不同于于另外一一種訴訟訟體制的的特性。二一種訴訴訟體制制總是有有其形成成的歷史史過程，或或者說某某一種訴訴訟體制制是歷史史的產物物。因此此，訴訟訟體制總總是既存存的，或或者說既既是歷史史的，又又是現實實的。既既然是既既存的或或歷史的的訴訟體體制，那那么就可可以說

21、它它常常或或總是滯滯后于社社會的發發展，它它與法律律的制訂訂具有某某些共性性。盡管管人們在在制訂法法律時總總是試圖圖超前，保保證法律律對社會會發展的的適應性性，但一一方面，人人們難以以對未來來發展的的具體情情況加以以預測，另另一方面面，過于于超前，又又必將使使該法律律脫離現現實。因因此，制制訂出來來的法律律也往往往是滯后后于社會會發展的的。作為為一種訴訴訟體制制，它的的歷史性性和既存存性要比比法律文文本的往往往更強強。法律律文本還還可以通通過修訂訂更新以以適應變變化。但但訴訟體體制往往往不能通通過法律律的局部部修改來來調整或或實現訴訴訟體制制的轉型型。我國國的民事事訴訟體體制盡管管在19991

22、年年正式制制定民民事訴訟訟法時時，對原原有的民民事訴訟訟制度進進行了調調整和修修正，比比19882年所所制定的的民事事訴訟法法(試行行)規規定的制制度有所所發展，但但應當看看到在訴訴訟體制制上，這這兩部訴訴訟法典典實際上上是一脈脈相承的的。也即即是說它它們在體體制上的的調整并并不大，只只是在具具體制度度的調整整方面是是有比較較大的變變化。我國民民事訴訟訟體制的的形成受受多方面面因素的的影響。第第一個方方面是在在中華人人民共和和國成立立以前，解解放區傳傳統的紛紛爭裁判判方式，即即著名的的馬錫五五審判方方式。這這一種審審判方式式的最主主要的特特點是，糾糾紛解決決的裁判判者直接接深入到到紛爭現現場，

23、了了解紛爭爭形成的的過程，調調查收集集有關紛紛爭的證證據，并并在此過過程中對對當事人人雙方進進行說服服教育，最最終化解解糾紛。馬馬錫五審審判方式式雖然是是當時對對馬錫五五在陜甘甘寧邊區區從事司司法裁判判工作的的概括，但但實際上上是對當當時司法法裁判方方式的概概括。在在這一審審判方式式當中，它它就突出出了這樣樣兩點：(1)證據的的收集和和提出可可以由裁裁判者完完成，即即在事實實的探知知上是職職權探知知方式，無無所謂當當事人的的舉證責責任;(2)在在糾紛的的解決方方式上更更傾向于于調解結結案。正正是由于于審判員員在民事事糾紛過過程中，需需要親自自到現場場去收集集證據，說說服當事事人對糾糾紛解決決達

24、成和和解，因因此當事事人雙方方在訴訟訟中的辯辯論過程程以及庭庭審就顯顯得無足足輕重。這這一方式式體現了了強烈的的職權主主義干預預特色。第第二個方方面主要要是通過過對原蘇蘇聯民事事訴訟體體制的移移植和借借鑒。通通過這種種移植和和借鑒使使我國民民事訴訟訟體制規規范化。由由于原蘇蘇聯的民民事訴訟訟體制本本身是具具有職權權主義特特色的，因因此我們們也就確確立了蘇蘇式的辯辯論原則則和處分分原則，在在證據方方面建立立了裁判判者可以以依職權權收集和和提出證證據的制制度。這這樣在訴訴訟程序序中就建建構了以以法院為為主導的的基本法法律關系系，形成成了與原原蘇聯民民事訴訟訟體制同同構的民民事訴訟訟基本模模式。三改

25、革開開放以來來，我國國社會發發生了很很大變化化。從220世紀紀80年年代到990年代代，在經經濟體制制上，我我們開始始從以計計劃經濟濟逐步轉轉變為市市場經濟濟，強調調市場對對資源的的配置作作用。由由于體制制的轉化化也直接接影響了了經濟主主體在社社會中的的地位和和作用。在在市場經經濟條件件下，更更強調經經濟主體體的主體體性和對對自己行行為的自自由支配配和處分分。反映映在法律律領域，尤尤其是在在司法領領域更強強調民事事實體法法律關系系當事人人對自己己權利的的自由支支配，即即處分自自由。這這種變化化也導致致了在民民事訴訟訟中，客客觀上減減少國家家干預色色彩，弱弱化法官官的和法法院的職職權干預預。在1

26、19911年我國國制定民民事訴訟訟法時時，對119822年的民民事訴訟訟法很很強的職職權干預預色彩實實行了弱弱化(注注：法院院職權的的弱化不不等同于于訴訟體體制從職職權主義義向當事事人主義義轉換，訴訴訟體制制的這種種轉換在在某些方方面盡管管表現為為法院職職權的弱弱化，但但某些方方面法院院職權的的強化未未必就是是訴訟體體制的逆逆轉。實實際上，某某些采用用當事人人主義訴訴訟模式式的國家家，在某某些方面面其職權權比我國國還要突突出，例例如在美美國，法法官在審審理中就就有權對對當事人人藐視法法庭的行行為，處處以藐視視法庭罪罪的處罰罰。而且且法官在在行使這這項權力力時具有有相當大大的自由由裁量度度。法官

27、官雖然在在此方面面有很大大的權力力，但法法官在程程序和認認定事實實的范圍圍方面卻卻沒有主主導權。在在我國民民事訴訟訟法的完完善過程程中，在在某些方方面不僅僅不應該該弱化法法院的職職權，反反而應該該進一步步強化法法院的職職權，例例如，對對作偽證證、當事事人虛假假陳述的的處罰等等等。)。但是是這一調調整并沒沒有實現現整個訴訴訟體制制的根本本性的轉轉型，因因此，民民事訴訟訟法制制定仍然然是一種種對原有有訴訟體體制的維維持，是是對民民事訴訟訟法(試試行)的的局部調調整。改改革開放放以來的的社會發發展更加加強化了了民事當當事人的的自主性性，而且且隨著經經濟體制制改革的的深入和和發展，人人們在強強調程序序

28、正義和和訴訟效效率時就就必然要要求民事事訴訟法法有相應應的發展展，這些些發展從從本質上上來講都都要求訴訴訟體制制有相應應的變化化。現在在盡管對對民事訴訴訟體制制也在進進行調整整，例如如通過司司法解釋釋進行調調整，但但這種調調整的力力度和深深度都是是有限的的，在理理論上，司司法解釋釋不可能能突破(民事訴訴訟法的的)制度度框架。實實踐表明明，民事事訴訟法法固化的的民事訴訴訟體制制已經制制約了這這種發展展，現在在的民事事訴訟法法也已經經呈現出出與社會會現實發發展的不不相適應應性。在在不久的的將來要要對民事事訴訟法法進行修修改已是是大勢所所趨。這這就要求求我們在在修改民民事訴訟訟法時，應應該充分分關注

29、到到原有體體制和修修改當中中完善新新的制度度之間的的相互關關系。實實際上在在新民民事訴訟訟法當當中，雖雖然也規規定了一一些新的的制度，或或者對原原有的制制度有所所完善和和調整，而而且這些些完善和和調整也也是與社社會的發發展相適適應的，但但卻有可可能與原原有的體體制發生生沖突，如如果不對對這些體體制進行行調整，現現行法中中的這些些制度的的作用也也會受到到很大的的影響。以以下我們們以自認認制度為為例來說說明具體體的訴訟訟制度與與訴訟體體制的緊緊張關系系。自認制制度的意意義在于于通過當當事人的的自認可可以減少少法院的的證據調調查，也也可以免免去當事事人對自自己主張張的證明明，有利利于實現現訴訟的的效

30、率化化，可以以降低訴訴訟成本本，有效效地利用用司法資資源。任任何有利利于提高高訴訟效效率和經經濟性的的措施和和制度對對法院和和當事人人都具有有難以抗抗拒的誘誘惑力。而而自認制制度通過過對當事事人主張張的承認認，免除除了主張張者的證證明責任任，減少少了當事事人收集集、保存存證據、相相互質證證之累，也也減少了了法院調調查核對對證據之之苦，不不失為一一種提高高訴訟效效率和經經濟性的的措施和和制度。正正是自認認制度在在這方面面的誘惑惑，使我我們自然然也會想想到移植植自認制制度。事事實上最最高人民民法院也也已經在在司法解解釋中將將自認制制度規范范形式移移植于司司法解釋釋文件中中。最高高人民法法院在民民事

31、訴訟訟法若干干問題的的意見第第75條條中對無無需證明明的幾種種情況作作出明確確的規定定。其中中就包括括，一方方當事人人對另一一方當事事人陳述述的案件件事實和和提出的的訴訟請請求，明明確表示示承認的的，無需需舉證。有有規定并并不意味味能實際際實施或或實際起起作用。被被移植的的制度能能否起作作用與整整個訴訟訟體制和和模式環環境有直直接的關關系。自認制制度要求求的制度度環境是是法院對對案件事事實(主主要事實實)的非非職權探探知，即即主要事事實由當當事人提提出，法法院作出出裁判的的依據限限于當事事人所主主張的事事實。相相反，當當事人沒沒有主張張的事實實法院不不能依職職權收集集和調查查。這也也是辯論論主

32、義的的基本要要求。自自認制度度的免除除功能就就在于，一一旦一方方當事人人主張的的事實被被對方承承認后，該該事實就就成為沒沒有爭議議的事實實，對法法院發生生拘束力力。如果果允許法法院在自自認后對對該主張張的事實實進行調調查和心心證，那那么實際際上這種種拘束力力就不存存在了，自自認制度度對訴訟訟的效率率性和經經濟性價價值也就就隨之喪喪失。從從訴訟模模式的角角度看，自自認制度度的模式式環境應應當是當當事人主主導的訴訴訟模式式，即當當事人主主義的訴訴訟模式式，不管管是英美美型的，還還是大陸陸型的。顯顯然，我我國目前前的訴訟訟體制環環境還不不是自認認制度所所要求的的制度環環境。我我國民事事訴訟法法雖然規

33、規定當事事人對自自己提出出的主張張有責任任提出證證據加以以證明，法法院有職職責全面面調查核核實證據據，但由由于并沒沒有排除除法院獨獨立收集集證據的的權力，所所以，法法院裁判判所依據據的事實實就并不不局限于于當事人人主張的的范圍。民民事訴訟訟法第113條也也規定：“當事事人有權權在法律律規定的的范圍內內處分自自己的民民事權利利和訴訟訟權利。”該該條被認認為是我我國民事事訴訟中中處分原原則的法法律根據據。學者者對當事事人處分分權內容容的一般般解釋是是，當事事人可以以放棄自自己的民民事權利利和訴訟訟權利，也也可以通通過承認認對方的的主張處處分自己己的權利利。但這這種處分分權由于于沒有相相應的制制度實

34、在在化，就就使我國國民事訴訴訟法的的處分原原則過于于空洞化化，至少少是不完完整的。在在職權主主義的訴訴訟體制制下，自自認制度度就沒有有了生存存的基本本條件。也也許有人人會認為為，當一一方當事事人承認認對方的的事實主主張時，法法院予以以認可，自自認的一一切功效效不都存存在了嗎嗎?問題題在于經經法院的的認可，當當事人的的自認雖雖然成立立，但作作為一項項對法院院有約束束力的制制度仍然然沒有確確立，只只要在自自認中介介入了法法院的職職權，即即法院對對自認的的認可，就就表明當當事人的的意志對對法院沒沒有任何何約束力力。自認認制度的的核心是是自認對對法院有有約束力力，若沒沒有約束束力，自自認就不不能作為為

35、一項訴訴訟制度度。我國國民事訴訴訟中的的辯論原原則因為為沒有制制度約束束力，因因此，在在我國民民事訴訟訟辯論原原則下不不可能派派生出自自認制度度。如果果我國要要適用自自認制度度，就要要求我國國目前的的辯論原原則具有有真正的的約束性性，而不不是對當當事人辯辯論權利利的抽象象肯定。審判觀觀念或訴訴訟觀念念對訴訟訟體制的的形成和和強化具具有十分分重要的的作用，一一定的訴訴訟體制制又會反反過來進進一步強強化審判判觀念或或訴訟觀觀念。自自認制度度存在的的觀念環環境是當當事人之之間私權權糾紛的的解決應應當尊重重當事人人的意志志，關于于案件事事實的認認識也要要尊重當當事人的的意志。法法院的裁裁判雖以以追求真

36、真實為理理想，但但也要受受制于當當事人。自自認制度度的設計計也就表表達了這這樣一種種理念，當當事人已已經自認認的事實實法院不不管其真真實性如如何都將將排除對對自認事事實真實實性的懷懷疑。但但在我國國的訴訟訟觀念之之下，是是不能容容忍當事事人對事事實的左左右的，只只允許法法院對事事實的自自由裁量量(客觀觀地認定定事實這這一要求求，只要要通過“認認定”，其其客觀性性就仍免免不了主主觀化)。在司司法者的的觀念中中，由于于當事人人受利益益的制約約，往往往忽視事事實的客客觀性，正正是基于于這一事事實，法法院才會會擁有獨獨立收集集證據的的權力。在在職權主主義的訴訴訟模式式下，追追求“真真實”是是這種模模式

37、存在在的最大大和最基基本的理理由(大大陸法系系的訴訟訟理念雖雖然也有有此追求求，但同同時也承承認對這這種追求求的各種種限制)。在這這種觀念念下，當當事人試試圖通過過自認左左右事實實的做法法自然不不會被允允許，法法院不可可能受制制于當事事人。筆筆者對我我國司法法觀念對對自認的的排斥有有著實在在的體會會。19998年年，某公公司向一一信托投投資公司司提起訴訴訟，要要求被告告返還借借款30000萬萬元。訴訴訟中被被告對所所欠借款款的數額額沒有爭爭議，只只是在還還款期限限和還款款方式上上存在爭爭議。但但法院認認為其中中有一筆筆數額為為95萬萬元的借借款沒有有訂單(直接證證據)，只只有當事事人雙方方認可

38、的的債務清清單表明明該項借借款的存存在。對對此，在在法庭辯辯論中，被被告對我我方主張張的借款款事實沒沒有異議議，尤其其是對法法院提到到的那筆筆95萬萬元的借借款事實實也再次次表示承承認，但但該合議議庭仍然然以沒有有直接證證據，證證據不足足否定了了該筆債債權債務務。從本本案的實實例可以以看出，法法院沒有有認可對對方當事事人對原原告主張張事實的的自認，也也就沒有有免除原原告對這這筆955萬元債債權的證證據責任任，當法法院認為為原告未未能提出出證據加加以證明明或證明明不能成成立時，原原告主張張的事實實便不能能成立。四筆者認認為，我我國民事事訴訟的的體制應應當適應應發展的的需要、民民事紛爭爭的性質質以

39、及紛紛爭解決決的特性性逐步實實現體制制的轉型型。這種種轉型的的基本方方向是建建構當事事人為特特征的訴訴訟模式式。從我我國民事事實體法法和民事事程序法法對大陸陸法系的的已繼受受程度來來看，以以大陸法法系的當當事人主主義的模模式為佳佳。也就就是說從從目前的的職權主主義轉向向當事人人主義是是我國民民事訴訟訟法今后后發展的的方向，因因此，我我國民事事訴訟制制度的完完善和發發展，就就必須考考慮到訴訴訟體制制的調整整。如果果既存的的訴訟體體制已經經制約了了民事訴訴訟法的的發展，那那么就必必須首先先調整訴訴訟體制制。訴訟訟體制的的調整有有利于民民事訴訟訟法的發發展。訴訴訟體制制作為一一種結構構，具有有抽象性

40、性，因此此，不可可能對訴訴訟體制制直接進進行調整整，對訴訴訟體制制的調整整只能通通過對一一些具體體的訴訟訟制度的的調整來來實現。通通過具體體訴訟制制度的調調整和完完善不僅僅是對訴訴訟體制制的調整整，也是是對民事事訴訟法法的發展展。在具具體調整整方面，筆筆者初步步考慮了了以下方方面：(一)管轄制制度。119911年民民事訴訟訟法在在管轄方方面的一一個比較較大的修修改是增增加了當當事人協協議管轄轄制度。民民事訴訟訟法第第25條條規定：“合同同的雙方方當事人人可以在在書面合合同中協協議選擇擇被告住住所地、合合同履行行地、合合同簽訂訂地、原原告住所所地、標標的物所所在地的的人民法法院管轄轄。”該該條規

41、定定比原有有的民民事訴訟訟法(試試行)在在強調當當事人的的主導性性方面有有了一定定的進步步，可以以說民民事訴訟訟法規規定當事事人協議議管轄制制度是對對當事人人處分權權的一種種充分肯肯定，也也是符合合民事糾糾紛解決決的要求求。因為為如果尊尊重當事事人的自自由選擇擇，那么么由于合合同本身身是當事事人之間間雙方意意思表示示一致，是是當事人人自由處處分的結結果。因因此，與與此相應應規定當當事人協協議管轄轄更有利利于糾紛紛的合理理解決，符符合當事事人的意意愿。但但由于受受我國原原有體制制的影響響，我們們即使在在規定當當事人協協議管轄轄時，仍仍然給予予了較大大的限制制，即將將協議選選擇范圍圍確定在在被告住

42、住所地、合合同履行行地、合合同簽訂訂地、原原告住所所地、標標的物所所在地，實實際上這這樣的限限制盡管管處于對對民事訴訴訟解決決的方便便或者是是其他原原因，但但是卻沒沒有充分分考慮當當事人的的意愿，仍仍然是一一種職權權主義在在起作用用，盡管管我們有有時候僅僅僅認為為這是立立法中的的觀念問問題，但但實際上上是體制制在起作作用。體體制和觀觀念往往往是相互互依存的的，特有有的體制制會延伸伸特有的的觀念，特特有的觀觀念也會會強化某某一種訴訴訟體制制，體制制往往不不過是某某種觀念念的制度度化結果果，而觀觀念不外外乎是體體制在這這一制度度上的意意識化表表現。(二)當事人人制度。要要實現從從職權主主義向當當事

43、人主主義訴訟訟體制的的轉換，當當事人制制度也必必須進行行相應的的調整。按按照現行行的民事事訴訟法法規定，無無獨立請請求權的的第三人人可以自自己申請請參加訴訴訟，也也可以由由人民法法院通知知參加訴訴訟。在在訴訟中中法院可可以判決決該無獨獨立請求求權的第第三人承承擔民事事責任，有有當事人人的訴訟訟權利義義務。這這種由法法院通知知無獨立立請求權權第三人人參加訴訴訟的做做法實際際上反映映了訴訟訟的職權權主義，有有悖于民民事訴訟訟的處分分原則。無無獨立請請求權第第三人自自己申請請參加他他人之間間的訴訟訟，是為為了維護護自己的的權益，參參加與否否是自己己訴訟權權利的處處分自由由。如果果由法院院通知，實實際

44、上是是強制無無獨立請請求權第第三人參參加訴訟訟，就使使法院起起到了主主動追究究第三人人民事責責任的作作用。這這種干預預既有背背當事人人主義，也也不符合合民事訴訴訟處分分原則。因因此，應應將該制制度調整整為，在在原告或或被告申申請追加加無獨立立請求權權第三人人時，法法院才能能對能否否追加進進行要件件審查，符符合追加加條件的的，通知知無獨立立請求權權第三人人參加訴訴訟。因因為，無無獨立請請求權第第三人有有可能在在訴訟中中承擔民民事責任任，就意意味著原原告原來來所請求求被告承承擔的民民事責任任最終落落在了無無獨立請請求權第第三人的的頭上。由由當事人人提出申申請，追追加無獨獨立請求求權第三三人參加加訴

45、訟實實際上是是一種當當事人行行使訴權權的體現現。(三)證據制制度。11.當事事人沒有有提出的的證據，法法院不能能作為定定案的依依據。現現行民事事訴訟法法(法典典和司法法解釋)卻仍然然保留了了法院的的獨立收收集證據據的職權權，既然然是獨立立依職權權收集當當然會在在當事人人主張的的證據之之外提出出證據。盡盡管在審審判實踐踐中法院院現在已已經很少少主動依依據職權權收集證證據，但但由于沒沒有在制制度上排排除，這這種職權權主義特特性就依依然被保保留下來來。從程程序正義義和當事事人處分分原則出出發，這這種職權權的保留留都是不不妥當的的。當然然，涉及及婚姻家家庭等身身份關系系的案件件應當除除外(注注：一般般

46、認為有有關身份份關系的的訴訟與與一般的的僅僅涉涉及財產產權益的的民事訴訴訟不同同，在涉涉及身份份關系訴訴訟中，不不僅涉及及到財產產權益，還還涉及人人身權，當當事人對對人身權權往往是是不能完完全按照照自己的的意愿隨隨意加以以處分，在在這些領領域，為為了維護護當事人人的人身身權，法法院可以以依職權權加以干干預，其其訴訟是是職權主主義。)。2.沒有當當事人的的申請，法法院不能能主動依依職權進進行證據據調查。目目前我國國民事訴訴訟中證證據調查查制度還還不夠完完善，應應當在以以下方面面加以調調整和充充實：(1)規規定在庭庭審以前前，當事事人可向向法院提提出證據據調查申申請。在在證據調調查書中中寫明法法院

47、調查查的事項項、證據據線索和和申請調調查的理理由。當當事人申申請法院院調查的的證據包包括：AA.需要要勘驗、鑒鑒定、評評估、審審計的事事項;BB.涉及及國家秘秘密、商商業秘密密的事項項;當事事人及其其訴訟代代理人因因客觀原原因不能能自行收收集的證證據;(2)法法院對于于當事人人的申請請應給予予答復。經經審查認認為符合合條件同同意進行行調查的的，應告告知申請請人證據據調查的的方法，并并以決定定書的形形式開始始證據調調查;(3)法法院應將將證據調調查結果果通知雙雙方當事事人;(4)當當事人對對證據調調查的方方法和結結果有異異議可向向法院提提出。法法院應答答復當事事人的異異議;當當然，如如果當事事人

48、所要要求調查查的證據據，法院院認為沒沒有意義義或當事事人的申申請意在在拖延訴訴訟的，法法院有權權駁回當當事人的的申請。33.法院院裁判的的證據和和事實應應當經過過當事人人的言詞詞辯論，沒沒有經過過言詞辯辯論的證證據和事事實不能能作為定定案的依依據。這這包括證證人應當當出庭，當當庭作證證。雙方方提出的的證據應應在法官官主持下下對證據據進行質質證。審審判方式式改革問問題的若若干規定定現已已明確規規定，作作為裁判判依據的的證據都都必須經經過質證證。沒有有經過質質證的證證據不能能作為定定案的依依據。這這一點有有相當大大的突破破。因為為，即使使該證據據是真實實的也會會因為沒沒有經過過一定的的程序，使使該

49、證據據不具有有法律效效力。這這一方面面體現了了對程序序正義獨獨立價值值的肯定定，另一一方面也也體現了了對當事事人主體體地位的的尊重，在在一定層層面上肯肯定了約約束性辯辯論原則則。在過過去的民民事審判判過程中中盡管也也強調當當事人之之間的辯辯論，而而這種辯辯論也必必然涉及及當事人人雙方提提出的證證據的質質辯。但但由于沒沒有規定定質證的的法律效效果，所所以，在在職權主主義的作作用下，即即使沒有有提出的的證據，包包括沒有有質辯的的證據法法院都可可以作為為裁判的的依據。但但如果堅堅持當事事人主義義，堅持持當事人人主義訴訴訟模式式下的辯辯論原則則，這必必然對質質證提出出相應的的法律后后果。職職權主義義的

50、訴訟訟模式下下的訴訟訟中并非非沒有證證據質辯辯，但這這種質辯辯只是法法院發現現真實的的方法和和手段，是是一種信信息來源源和渠道道，因此此，質辯辯程序不不是約束束法院的的程序，沒沒有經過過質辯的的證據只只要法院院認為是是真實便便可以作作為定案案的依據據。這正正是兩種種不同訴訴訟模式式的區別別之一。我我們說我我國的民民事審判判方式改改革趨向向是由職職權主義義訴訟模模式向當當事人主主義訴訟訟模式的的轉換就就是從這這個意義義上講的的，盡管管這種轉轉換措施施的作為為可能只只是潛意意識的。審審判方式式改革問問題的若若干規定定還規規定對當當事人無無爭議的的事實無無須質證證，這也也是符合合當事人人主義訴訴訟模

51、式式基本要要求的。按按照過去去的傳統統審判觀觀念，裁裁判所依依據的事事實應當當是絕對對真實的的事實，而而當事人人因其與與案件的的利害關關聯，使使法院對對當事人人所提事事實的真真實性始始終持一一種懷疑疑的態度度，忽視視了當事事人對自自己權利利的自由由支配權權。規規定中中指出對對當事人人雙方無無異議的的事實無無須質證證，表明明了裁判判主體對對當事人人自由處處分權的的尊重。(四)自認制制度。能能否真正正建立自自認制度度是訴訟訟體制是是否轉換換的試金金石。從從自認制制度功能能來看，自自認制度度的建立立有助免免除當事事人的證證明責任任，減少少因收集集證據所所發生的的訴訟資資源的投投入，也也可以免免去法院

52、院的證據據調查和和認證，節節省司法法資源，有有利提高高審判效效力。從從處分原原則出發發，也應應當認可可當事人人對自己己實體權權利和訴訴訟權利利的自由由支配。但但現在的的職權主主義訴訟訟體制使使自認制制度難以以確立。要要確立自自認制度度就必須須明確法法官不能能對當事事人的自自認進行行職權調調查，只只有在制制度上保保證了這這一點才才能使職職權主義義的訴訟訟觀念或或審判觀觀念失去去制度基基礎，最最終被淡淡化。關關于自認認事實的的真實性性問題似似乎是自自認制度度的一塊塊“硬傷傷”。根根據自認認制度，一一方當事事人自認認對方主主張的事事實后，便便對法院院發生約約束力，法法院不得得對自認認的事實實判斷認認

53、定其真真假，并并將其作作為判案案的事實實依據。由由于法院院對自認認的事實實不再實實施證據據調查，一一般而言言，其事事實的真真偽性也也往往難難以知曉曉。但有有時該自自認的事事實明顯顯與眾所所周知的的事實矛矛盾時，對對該事實實的自認認是否還還對法院院具有拘拘束力呢呢?筆者者同意這這種觀點點：當事事人一方方主張的的事實違違反眾所所周知的的事實時時，即使使對方承承認，原原則上也也不發生生自認的的效果。因因為如果果以違反反眾所周周知的事事實作為為裁判的的基礎，就就必然損損害裁判判的權威威性，喪喪失裁判判的普遍遍信用(注：另另一些學學者認為為此種情情況下，仍仍然具有有拘束力力。他們們認為從從信守辯辯論主義義原則的的角度看看，法院院解決糾糾紛應當當在尊重重當事人人意愿的的前提下下進行，既既然當事事人雙方方對該事事實存在在與否持持一致的的認識，不不希望法法院在此此基礎上上作出裁裁判，那那么，即即使該事事實與眾眾所周知知的事實實相抵觸觸，也應應當認為為自認的的事實對對法院具具有拘束束力。(參見日日兼子子一：民民事訴訟訟法體系系，第第2488頁。)應當注注意，這這種觀點點并沒有有完全否否定違反反周知事事實的