1、中國刑事公訴制度定位和改革以公訴權和審判權關系為切入點法學論文摘要：根據起訴主導權的歸屬，刑事公訴制度可以分為司法控權與檢察控權兩種模式。我國刑事公訴制度具有司法控權模式的外觀，但在實質意義上，卻表現出更多的檢察控權模式的特點。以此制度定位出發，我國刑事庭前審查程序的改革，應以促成庭審實質化為目標，走向徹底的起訴書一本主義。關鍵詞：刑事起訴制度；司法控權模式；檢察控權模式；庭前審查程序目錄一、刑刑事起訴訴制度的的兩種模模式（一）司司法控權權模式：防止公公訴權濫濫用（二）檢檢察控權權模式：保障公公訴權的的有效行行使二、我我國刑事事公訴制制度的立立法定位位（一）討討論范圍圍（二）模模式定位位三、我

2、我國庭前前審查程程序的改改革路向向19996年刑刑事訴訟訟法修改改以來，公公訴案件件的庭前前審查程程序一直直是我國國法學界界討論的的熱點。而而在新一一輪的刑刑事訴訟訟法修改改中，庭庭前審查查程序究究竟何去去何從更更是備受受關注。其其中，在在討論中中，借鑒鑒德國中中間程序序的制度度設計，回回歸實質質審查的的改革方方案逐漸漸得到了了更多學學者的心心理認同同。然而而，研究究外國法法的目的的不是為為了簡單單的制度度模仿，而而是為了了磨練發發現問題題的眼睛睛。11而且且，具體體制度的的改革不不僅需要要理論上上的融貫貫一致，更更需要與與相關制制度的整整體協調調。因此此，作為為公訴制制度的組組成部分分，這一

3、一改革建建議的合合理性必必須從我我國公訴訴制度的的整體定定位出發發加以評評判和衡衡量。制度只只是手段段而非目目的。人人類學研研究表明明，盡管管人類的的基本需需求大致致相同，但但在種種種偶然因因素作用用下，為為了實現現同樣的的需求卻卻可能產產生出不不同的制制度設計計。換句句話說，對對于同一一目的，不不同的制制度在實實踐效果果上可能能相差無無幾。因因此，在在法律制制度研究究中，真真正重要要的不是是豐富多多彩的制制度表現現形式，而而在于揭揭示制度度的基本本功能。基于此此，本文文首先從從整體功功能出發發，將刑刑事起訴訴制度2歸歸為兩種種模式，并并分述兩兩種模式式的特點點與優缺缺；之后后，我們們將就我我

4、國公訴訴制度的的立法定定位展開開討論，并并以此為為基礎，對對我國庭庭前審查查程序的的改革路路向略陳陳管見，以以求教于于大方。一、刑刑事起訴訴制度的的兩種模模式從系統統論觀點點出發，一一項制度度的功能能必然蘊蘊含于其其制度結結構之中中。因此此，關于于刑事公公訴制度度整體功功能的定定位，必必須結合合制度模模式加以以討論。根據起起訴主導導權的歸歸屬，起起訴制度度可以分分為兩種種模式：司法控控權模式式與檢察察控權模模式。3其其中，對對于前者者，起訴訴制度調調整的是是法官與與檢察官官之間的的分權與與制衡，其其功能主主要表現現為約束束公訴、防防止公訴訴權的濫濫用；對對于后者者，所涉涉及的則則是檢察察官對公

5、公訴權的的獨占與與控制，在在功能上上更多地地表現為為保障公公訴權的的高效行行使。（一）司司法控權權模式：防止公公訴權濫濫用司法控控權模式式主要表表現為起起訴權（公公訴提起起與起訴訴決定）的的分權與與制衡，目目的是防防止公訴訴權濫用用。44該模模式的基基本表現現形式是是：在控控、審職職能分立立的前提提下，承承擔控訴訴職能的的檢察官官所享有有的起訴訴權僅僅僅是一種種起訴請請求權，實實質意義義上的決決定是否否交付審審判的權權力則歸歸屬于專專門的具具有司法法性質的的起訴審審查機關關。換句句話說，在在起訴機機制內部部，起訴訴權被法法律分割割為起訴訴請求權權與起訴訴決定權權，并委委諸不同同的訴訟訟主體。其

6、其中，檢檢察官享享有起訴訴請求權權；對于于具體案案件，檢檢察官的的起訴請請求不能能直接導導致開庭庭審判，而而只能啟啟動一個個審查程程序。審審查程序序由具有有司法性性質的起起訴審查查機構負負責；該該機構作作出的起起訴決定定具有開開啟審判判程序、確確定審判判范圍的的法律效效力。不不過，作作為司法法機構，它它只能對對檢察官官的起訴訴請求作作出被動動反應。歐美國國家的現現代刑事事起訴制制度多屬屬于司法法控權模模式。自自啟蒙時時代以降降，在歐歐美各國國，追訴訴犯罪已已經不再再籠統地地被看作作是社會會秩序的的福音，而而更多地地將其視視為維持持社會安安全必不不可少的的“有組織織的暴力力”。因此此，在法法律上

7、，一一方面將將國家刑刑罰權嚴嚴格限定定在法律律明文規規定的范范圍之內內，另一一方面，在在承認國國家負有有追訴犯犯罪義務務的同時時，試圖圖通過訴訴訟制度度羈束國國家追訴訴權的具具體行使使，以期期盡可能能減少國國家追訴訴權的濫濫用。在在西方法法治傳統統中，以以權力制制衡權力力是一種種普遍接接受的控控權理論論。因此此，在歐歐美刑事事訴訟制制度中，對對國家刑刑罰權的的程序控控制，采采用的也也是權力力制衡的的方法。其其中，就就刑事起起訴制度度而言，這這一權力力制衡關關系表現現為：第第一，在在訴訟程程序上，公公訴權與與審判權權相互牽牽制：在在啟動上上，審判判權受制制于公訴訴權，沒沒有起訴訴就沒有有審判；而

8、另一一方面，有有起訴卻卻并不必必然有審審判，公公訴權受受到審判判權的監監督與控控制。5第第二，在在實體上上，公訴訴權與審審判權相相互分工工。也即即，定罪罪權專屬屬于法院院，未經經審判不不得確定定有罪；而另一一方面，在在過程意意義上，審審判范圍圍又反過過來受制制于起訴訴的效力力范圍，即即起訴什什么，法法院才能能審判什什么。6應當承承認，在在具體制制度上，兩兩大法系系也存在在著一定定差別：英美法法國家的的司法機機構只對對提起訴訴訟的案案件進行行審查和和控制，而而對于不不起訴的的案件，則則承認檢檢察官享享有廣泛泛的自由由裁量權權；而在在大陸法法系國家家，即使使對于檢檢察官不不起訴的的案件，也也認為有

9、有司法監監督的必必要。不不過，即即便如此此，兩大大法系的的基本立立場卻是是一致的的，即通通過分權權與制衡衡，起訴訴權被置置于檢察察官和司司法機構構的共同同管理之之下、相相互作用用之中。而而且，在在理論上上，普遍遍強調司司法審查查程序的的制衡功功能。需要指指出的是是，隨著著檢察官官職業化化的不斷斷發展，同同時也迫迫于日益益高漲的的犯罪浪浪潮，在在歐美國國家，司司法控權權模式盡盡管在制制度層面面上仍然然具有較較大的影影響，在在實踐層層面卻已已呈現出出明顯的的衰減趨趨勢。具具體表現現為，在在司法實實踐中，檢檢察官對對越來越越多的案案件事實實上行使使著獨立立完整的的公訴權權。其中中，在英英國，適適用簡

10、易易程序審審理的案案件無需需預審；而近年年來，隨隨著可選選擇審判判程序的的犯罪種種類日益益增多，越越來越多多的案件件開始轉轉由簡易易程序處處理。在在美國，辯辯訴交易易的廣泛泛使用致致使進入入正式審審判的案案件數量量只有110%左左右。在在法國，實實際進行行預審的的案件數數量非常常有限，7而而且，立立法已經經取消了了對重罪罪案件的的“二級預預審”。（二）檢檢察控權權模式：保障公公訴權的的有效行行使檢察控控權模式式的著眼眼點不在在于防范范公訴權權濫用，而而在于保保障公訴訴權的有有效行使使。在具具體制度度上，該該制度模模式具有有以下明明顯特征征：第一一，檢察察官獨占占公訴權權，而非非分權行行使；第第

11、二，在在具體案案件中，檢檢察官自自主決定定起訴或或不起訴訴；第三三，檢察察官的起起訴決定定具有啟啟動審判判程序、確確定審判判范圍的的法定效效力。日本、韓韓國刑事事起訴制制度是這這一模式式的典型型。在歐歐美國家家，作為為司法控控權模式式的補充充，對于于特定輕輕微案件件也采行行這種起起訴模式式。如英英國以簡簡易程序序處理的的案件，美美國的輕輕罪案件件，法國國依照直直接傳訊訊程序或或立即出出庭程序序進行起起訴的案案件，德德國依照照簡易程程序處理理的案件件等。值值得注意意的是，在在歐美各各國，該該模式一一般僅限限于輕微微犯罪案案件；而而且，法法律如此此選擇，更更主要是是基于訴訴訟經濟濟的考慮慮。與司法

12、控控權模式式相比，檢檢察控權權模式在在功能取取向有以以下顯著著特點：首先，在在檢察控控權模式式中，就就啟動審審判程序序而言，公公訴權的的行使缺缺乏來自自他機關關的制約約。少一一層制約約，多一一份效率率。因此此，該模模式的首首要特點點是強調調追訴的的效率價價值。其其次，起起訴決定定權主體體的變化化，實質質上意味味著公訴訴權運作作方式的的實質改改變。在在司法控控權模式式下，決決定權主主體是具具有司法法被動性性的審查查機構；而在檢檢察控權權模式中中，檢察察官盡管管有時也也被稱為為“準司法法官”，其權權力運作作卻不以以被動性性為特點點。因此此，在檢檢察控權權模式中中，檢察察官可以以通過更更積極主主動的

13、方方式，推推動追訴訴活動向向前發展展。更重重要的是是，在檢檢察控權權模式中中，檢察察官雖然然也需要要對偵查查結果進進行審查查，但其其審查卻卻毋庸像像司法審審查那樣樣被限定定在已完完成的偵偵查結果果范圍內內，也不不必以開開庭的方方式進行行并即時時做出裁裁斷。因因此，該該模式在在很大程程度上減減小了因因審查而而終止追追訴的可可能性。再再次，在在司法控控權模式式中，司司法機構構的審查查更強調調對被告告人不受受任意追追訴權的的司法保保障；而而就檢察察控權模模式而言言，由于于決定權權主體是是同樣肩肩負追訴訴職能的的檢察官官，該制制度更傾傾向于對對偵查結結果的補補充與強強化。例例如，在在日本，檢檢察官在在

14、法律上上屬于第第二位的的偵查機機關。對對此，日日本刑訴訴理論一一般認為為，“從維持持公訴的的觀點來來看，檢檢察官需需要對移移送案件件進行補補充偵查查。檢察偵偵查與警警察偵查查功能不不同，檢檢察偵查查應該從從自己的的立場補補充警察察偵查”。88因此此，在實實際效果果上，檢檢察控權權模式更更有助于于對犯罪罪的追懲懲。總之，在在檢察控控權模式式中，盡盡管制度度體系也也包含有有保障無無辜的因因素，但但在整體體功能上上，該模模式更強強調公訴訴權的有有效行使使，更強強調對犯犯罪的有有效追訴訴；而對對于公訴訴權濫用用，該模模式則持持一種樂樂觀態度度，基本本上不存存在有效效的控制制機制。對對此，日日本學者者解

15、釋說說，“這是因因為考慮慮到，作作出起訴訴處分的的案件要要在法院院進行公公正的審審理，只只要具備備訴訟條條件，即即作出有有罪或無無罪的實實體裁判判，如此此即可達達到審查查起訴的的正確與與否的目目的了”。99在日本本，針對對因檢察察官獨占占公訴權權而可能能出現的的公訴權權濫用問問題，辯辯護實務務上產生生了公訴訴權濫用用理論。公公訴權濫濫用理論論以檢察察官積極極的起訴訴處分應應予必要要限制為為由，主主張：因因公訴權權濫用所所提起的的公訴應應當裁判判無效。最最初的公公訴權濫濫用理論論只涉及及“無嫌疑疑起訴”、“惡意訴訴訟”等實質質性濫用用公訴權權問題；后來，該該理論逐逐漸擴大大到包括括“非典型型訴訟

16、條條件論”（輕微微犯罪起起訴、不不平等起起訴）、“根據違法偵查起訴”等多種情形。10關于公公訴權濫濫用問題題，我們們的基本本看法是是：該問問題實質質上是一一個檢察察控權模模式的內內生性問問題。檢檢察控權權模式所所契合的的訴權理理論是實實體性審審判請求求權說。對對于該學學說與濫濫訴理論論的關系系，田口口守一教教授分析析說：“實體性性審判請請求權說說主張，提提起訴訟訟不以犯犯罪嫌疑疑為前提提。這個個觀點認認為，無無嫌疑起起訴也合合法。因因此，這這種觀點點不會產產生檢察察提起公公訴是否否合法的的公訴權權濫用思思想。而而無嫌疑疑起訴的問題題，實際際是公訴訴權濫用用論的導導火線。實實體性審審判請求求權說

17、主主張，一一切問題題都應交交付法院院進行有有罪無罪罪的實體體性審判判。公訴訴權濫用用論討論論的問題題是，在在刑事司司法中，也也應該存存在優于于刑罰性性價值的的價值（例例如平等等、公正正、迅速速等）。從從這個角角度來看看，實體體性審判判請求權權說不會會產生公公訴權濫濫用的思思想。”111因此此，在該該制度模模式下，公公訴權濫濫用問題題盡管事事實上存存在，在在制度上上卻不可可能凸現現出來，更更不可能能得到圓圓滿解決決。112以以日本學學者討論論的第一一種情形形為例：在司法法控權模模式中，司司法機構構制約檢檢察官起起訴權的的核心恰恰恰在于于對控方方的證據據進行實實質性審審查，以以確認客客觀犯罪罪嫌疑

18、的的有無及及大小。例例如，在在德國，在在裁判是是否開始始審判程程序時，“根據偵查程序結果，認為被訴人有足夠的犯罪行為嫌疑”是法院裁定交付審判的前提條件。而所謂“有足夠的犯罪嫌疑”，即“其極有可能會被判有罪”。13再來看美國的預審。在預審中，審查的重點是指控是否具備法律要求的證據條件，即合理根據（probablecause）。對此，美國學者一般認為，“盡管逮捕的標準也是合理根據，但大陪審團或預審聽證使用的合理根據標準被廣泛認為是一個更高的證據標準”。14然而，在檢察控權模式中，控方的起訴是否有足夠的證據支撐，卻無法在起訴時進行審查和衡量，而只能等到審判程序的最后，作為有罪與否的實體問題進行裁斷。

19、二、我我國刑事事公訴制制度的立立法定位位我國現現行刑事事訴訟制制度導源源于對西西方法律律制度移移植。因因此，盡盡管我國國刑事起起訴制度度（尤其其是公訴訴制度）與與歐美各各國有著著顯著不不同，但但不能因因此而否否認我國國起訴制制度具有有現代起起訴制度度的一般般特性。其其實，如如果承認認各國起起訴制度度雖有相相似卻絕絕無雷同同，那么么，我們們將看到到，任何何國家的的起訴制制度都是是現代性性融合地地方特色色的產物物。不過，制制度上的的相似并并不意味味著制度度實踐的的雷同。制制度的實實踐有賴賴于人。因因此，人人的法律律觀念將將最終決決定著制制度的實實踐面孔孔。而在在我國法法制建設設中，“宣告廢廢除固有

20、有法，固固然是輕輕而易舉舉的事，但但要從司司法人員員及社會會大眾的的腦海里里，鏟除除根深蒂蒂固的傳傳統法律律觀念，則則是非常常的困難難，往往往需要幾幾代的時時間。而而要使司司法人員員及社會會大眾能能認識、理理解從外外國引進進的法律律，并進進而肯定定其價值值，甚至至運用自自如，則則所需時時間，恐恐怕又要要更長了了。”155因此此，盡管管在制度度上，我我國起訴訴制度已已經呈現現出現代代起訴制制度的一一般特性性，但在在實踐層層面，我我國起訴訴制度究究竟表現現如何卻卻不無疑疑問。故故此，我我們認為為，關于于我國起起訴制度度的功能能定位問問題，關關注的焦焦點不應應當是制制度，而而應當是是制度實實然功能能

21、；尤其其是，在在我國刑刑事起訴訴制度中中，這些些功能的的實現程程度以及及它是以以何種方方式實現現的。當當然，我我們的意意思并非非說，我我國刑事事起訴制制度自身身已經無無可挑剔剔，而是是強調：只有通通過具體體功能實實現程度度及實現現方式的的討論，才才能更清清楚地看看到我國國刑事起起訴制度度的真實實情況，從從而明確確制度完完善的基基本方向向。（一）討討論范圍圍在起訴訴問題上上，我國國一直堅堅持公自自訴并行行的立法法模式，并并以公訴訴為主自自訴為輔輔、公訴訴優先自自訴補充充為其基基本特征征。就制制度層面面而言，我我國公自自訴案件件的案件件范圍呈呈現出一一種復雜雜的交叉叉關系，并并以強調調公訴為為主為

22、特特色。其其中，第第二類自自訴案件件實質上上屬于被被害人可可以選擇擇自訴程程序的公公訴案件件；在具具體案件件中，究究竟采用用公訴程程序還是是自訴程程序，取取決于被被害人的的選擇。第第三類自自訴案件件屬于“公訴轉轉自訴案案件”，其立立法意圖圖是制約約公訴而而非取代代公訴。即即使一般般認為屬屬于“純自訴訴”的第一一類自訴訴案件（即即告訴才才處理的的案件），公公自訴權權限也并并非像想想象的那那樣涇渭渭分明。在在我國刑刑法上，除除第2770條規規定的侵侵占罪外外，關于于告訴才才處理的的犯罪的的立法模模式，均均由一般般規定和和但書兩兩部分構構成。也也即，盡盡管這些些犯罪原原則上屬屬于告訴訴才處理理案件，

23、但但是，如如果犯罪罪情節嚴嚴重，則則仍應歸歸為公訴訴范圍。16然而，在在實踐層層面上，我我國公自自訴案件件卻更多多地表現現為涇渭渭分明的的截然兩兩分關系系。這首首先表現現在案件件的程序序歸屬上上。在論論述案件件的程序序歸屬問問題時，“公自訴案件范圍”這一習慣表述本身已經包含了公自訴案件兩分的對立關系。其實，在我國立法中，公訴、自訴僅僅是法律設定的兩種追訴程序；它們針對的是具體個案，而非按照特定罪名劃分的類型化案件。然而，在使用“公自訴案件范圍”這一概念時，人們事實上已經包含了將犯罪案件在一般意義上劃分為公訴案件與自訴案件的意思。語言是生活現實的反應。在我國司法實踐中，適用公自訴程序的案件范圍基

24、本上對應于根據罪名劃分而成的特定類型，而且，以罪名類型化后的案件，一旦被劃定為自訴的案件，也就意味著自此將與公訴程序不發生任何關系。對此，第二類案件可謂典型。在我國司法實踐中，一直存在著一種“應當明確規定哪些案件屬于第二類案件”的傾向；而司法解釋一旦根據罪名對此作出限定，那么，涉及這一罪名的案件將被視為被害人的事情，國家追訴機關基本不再干預，并自認為不宜干預。其次，公自訴程序的兩分關系還體現在程序運作上。根據我國刑事訴訟法的規定，公自訴程序基本上是兩種各自一體的程序，二者如果發生關系，也僅僅限于自身程序終止之后。因此，在具體實踐中，如果一個案件已處于自訴程序之中，也就意味著完全排斥了公訴力量的

25、救助，如，檢察官參與自訴、擔當訴訟，17或者檢察官有權隨時接管訴訟。18由于司司法實踐踐中公自自訴案件件基本上上處于彼彼此分離離的關系系，同時時考慮到到公自訴訴案件數數量上的的懸殊關關系，本本文以下下關于我我國刑事事起訴制制度功能能的討論論僅限于于公訴案案件的起起訴制度度。（二）模模式定位位如果以以交付審審判為標標志，我我國公訴訴案件的的起訴制制度由兩兩部分組組成：人人民檢察察院對公公訴案件件的審查查起訴；人民法法院受理理案件后后的庭前前審查。因因此，從從外觀上上看，我我國公訴訴制度類類似于司司法控權權模式。但但是，119966年刑事事訴訟法法第1550條規規定：“人民法法院對提提起公訴訴的案

26、件件進行審審查后，對對于起訴訴書中有有明確的的指控犯犯罪事實實并且附附有證據據目錄、證證人名單單和主要要證據復復印件或或者照片片的，應應當決定定開庭審審判。”據此，人人民法院院受理案案件后，只只需進行行形式性性審查，而而不再就就是否有有充足證證據進行行實質審審查。為為了強化化這一立立法成果果，六部部委司法法解釋第第37條條對此做做出了更更為具體體的規定定。因此，對對于我國國公訴制制度，應應明確以以下三點點：第一一，在我我國立法法上，起起訴制度度的整體體架構類類似于德德國。但但是，與與德國“中間程程序”相比，在在我國起起訴制度度中，司司法權對對公訴的的庭前審審查自始始就不構構成一項項獨立的的程序

27、，而而是作為為法庭審審判程序序的先頭頭程序建建構的。因因此，在在庭前審審查法官官與庭審審法官不不分的制制度框架架下，“先定后后審”、“法官預預斷”的現象象在所難難免；加加之強調調控制犯犯罪的司司法傳統統，在119966年刑事事訴訟法法修改前前，庭前前審查幾幾乎在實實質意義義上取代代了法庭庭審理，并并因此導導致了庭庭前審查查程序的的變革。然然而，在在庭前審審查與法法庭審判判程序不不分的框框架下，實實踐已經經證明，通通過弱化化庭前審審查的實實質內容容以防止止“法官預預斷”必將收收效甚微微。119第二，根根據我國國現行立立法，庭庭前審查查根本不不具有制制約公訴訴的能力力。且不不說法律律規定的的形式性

28、性要件的的制約力力如何，單單單就程程序設置置而言，六六部委的的司法解解釋其實實意味著著：只要要人民檢檢察院提提起公訴訴，就必必須開庭庭審理，盡盡管材料料不足可可以要求求補充。第三，從從立法目目的看，現現行法保保留庭前前審查的的目的不不是為了了制約公公訴權，而而是為了了避免法法官在對對案件一一無所知知的狀態態下進入入法庭審審判。顧顧昂然在在關于于中華華人民共共和國刑刑事訴訟訟法修正正案（草草案）的說明明中指指出，在在庭前審審查中只只需作形形式性審審查，“至于證證據是否否確實，在在法庭上上有雙方方質證，進進行核實實，不需需要在開開庭前全全面調查查”。220那那么，為為什么還還要規定定“附有主主要證

29、據據復印件件或者照照片”呢？或或者換個個角度提提問，所所附的“主要證證據”將產生生什么后后果呢？答案顯顯而易見見：為了了讓法官官在開庭庭審理前前就能夠夠對案件件有所了了解。刑刑事訴訟訟法修正正后的很很長一段段時間內內，關于于主要證證據范圍圍的爭論論，也都都暗含了了這樣一一個基本本共識：在目前前條件下下，必須須讓法官官在開庭庭前能夠夠看到一一定的案案卷材料料。顯然然，如果果不是為為了讓法法官能夠夠事先對對案件有有所了解解，徹底底引入起起訴書一一本主義義應該是是防止“先定后后審”、“法官預預斷”的最佳佳選擇。上述分分析表明明，在我我國，庭庭前審查查制度盡盡管具有有司法控控權的制制度外觀觀，但在在實

30、質意意義上，卻卻承擔著著與司法法控權模模式截然然不同的的功能。故故此，就就起訴問問題而言言，我們們基本上上可以不不用考慮慮司法權權的存在在；而且且，在起起訴與庭庭審的實實際關系系上，我我國起訴訴制度更更應該劃劃歸檢察察控權模模式。21檢察控控權模式式的整體體功能在在于保障障公訴權權有效行行使。這這一特點點在我國國起訴制制度中表表現得尤尤其明顯顯。首先先，從審審查起訴訴的內容容看，防防止漏訴訴是審查查起訴的的重要任任務之一一。刑事事訴訟法法第1337條規規定了審審查起訴訴時必須須查明的的五項內內容。其其中，第第二項即即“有無遺遺漏罪行行和其他他應當追追究刑事事責任的的人”。對此此，學理理解釋說說

31、，“審查時時應注意意查清犯犯罪嫌疑疑人的全全部犯罪罪事實，而而不能滿滿足于查查清部分分主要犯犯罪事實實，在共共同犯罪罪案件中中要注意意查清是是否還有有其他應應當追究究刑事責責任的人人。”222其次，在在審查程程序上，更更注重強強調對追追訴犯罪罪的補強強和參與與。根據據刑事訴訴訟法第第1400條的規規定，對對于證據據不足的的案件，檢檢察機關關不能直直接作不不起訴處處理，而而應當再再給偵查查機關一一次或兩兩次查明明犯罪事事實的時時間和機機會，甚甚至代為為查明（“也可以自行偵查”）。換句話說，人民檢察院的審查起訴活動絕非被動、中立的審查，而是一種包含追訴偏向的對偵查結果的補充。再次，在在審查后后的處

32、理理上，更更強調起起訴制度度的案件件輸入功功能。在在我國，經經人民檢檢察院審審查起訴訴，案件件的處理理方法有有兩種：提起公公訴或不不起訴。如如前所述述，在提提起訴訟訟方向上上，我國國公訴權權幾乎暢暢通無阻阻。然而而，在不不起訴方方向上，我我國刑事事訴訟法法卻規定定了十分分繁密的的制約機機制。而而且，無無論是從從理論研研究還是是訴訟實實務，如如何進一一步加強強我國不不起訴制制約機制制、如何何控制不不起訴數數量一直直是備受受關注的的焦點問問題。23三、我我國庭前前審查程程序的改改革路向向在刑事事訴訟法法在修改改的相關關討論中中，論爭爭的焦點點主要集集中于庭庭前審查查程序的的模式選選擇問題題。因此此

33、，有必必要先對對我國119966年庭前前審查的的改革予予以簡要要的回顧顧。從立立法的初初衷看，立立法（尤尤其是參參與立法法的學者者）主要要著眼于于克服“先定后后審”、排除除“法官預預斷”，以實實現庭審審活動的的實質化化。然而而，從司司法實踐踐效果看看，這一一立法初初衷并沒沒有真正正如期兌兌現。24而且，220033年3月月14日日開始試試行的最最高人民民法院、最最高人民民檢察院院、司法法部關于于適用普普通程序序審理“被告人人認罪案案件”的若干干意見（試試行）也也在實質質意義上上侵蝕著著這一改改革成果果。該司司法解釋釋第6條條規定：“對于決決定適用用本意見見審理的的案件，人人民法院院在開庭庭前可

34、以以閱卷。”如果考慮到該司法解釋適用案件的寬泛程度，25那么，該條規定實質上已經篡改了96年刑事訴訟法改革庭前審查方式的基本方向。然而，需要指出的是，無論是司法實踐中普遍存在的對程序性審查的抵觸，還是司法解釋中對“庭前閱全卷”的回歸，其基本出發點均與西方國家“以司法權制衡公訴權”的制度理念無關，而更多地體現了我國司法界長期形成的“庭前查明事實、庭上核實驗證”的司法傳統。在新一輪輪的刑事事訴訟法法修改中中，盡管管論述者者的出發發點不盡盡相同，庭庭前審查查程序必必須予以以改革卻卻已成為為理論界界和實務務界的基基本共識識。對此此，多數數學者認認為，庭庭前審查查程序的的改革仍仍然應當當以克服服“庭前預

35、預斷”、實現現庭審實實質化為為基本方方向，但但是，在在制度設設置上卻卻存在著著兩種不不同的改改革思路路：一種種觀點認認為，為為了克服服庭前預預斷，應應當沿循循96年年刑事訴訴訟法的的改革方方向，最最終走向向起訴書書一本主主義。另另一種觀觀點則認認為，隨隨著我國國庭審方方式日益益強調控控辯之間間的對抗抗，為了了保證庭庭審活動動能夠有有重點、有有秩序地地進行，庭庭前審查查程序還還必須肩肩負起審審前準備備的重任任。因此此，在制制度設計計上，我我們不僅僅要實現現“防止預預斷”的目標標，還應應當考慮慮“如何有有效地準準備庭審審”。為此此，該觀觀點主張張，庭前前審查程程序的改改革，應應當在實實現審查查法官

36、與與庭審法法官分離離基礎上上，強化化庭前審審查程序序在整理理爭點、裁裁處證據據等問題題上的庭庭前準備備功能。我國庭庭前審查查究竟應應當如何何選擇確確實是一一個十分分棘手的的問題。對對此，我我們的基基本觀點點是，制制度改革革必須針針對自身身的病灶灶。每一一種選擇擇方案，就就其自身身而言無無所謂優優劣好壞壞，關鍵鍵看是否否適于特特定的制制度環境境。關于起起訴制度度整體功功能的比比較法考考察已經經表明，就就防止公公訴權濫濫用而言言，司法法控制模模式確實實比檢察察控權模模式更科科學、更更有效。因因此，如如果從防防止公訴訴權濫用用的立場場出發，采采行庭前前審查法法官與庭庭審法官官分離并并實行庭庭前實質質

37、審查無無疑是一一種較好好的選擇擇方案。但但是，也也必須看看到，這這一功能能的兌現現，更多多依賴于于法官是是否具有有捍衛公公民基本本權利的的基本信信念。如如果法官官腦袋中中仍然是是協助追追訴機關關深挖犯犯罪的追追訴觀念念，即使使具有司司法控權權的制度度外觀，其其實質效效果難免免又要回回到966年以前前的老路路。而且，如如果著眼眼于實踐踐，那么么，我們們還必須須面對以以下問題題：單位位同仁之之間微妙妙的人際際關系、實實際操作作中可能能出現的的庭前審審查結論論對庭審審法官產產生的間間接心理理影響、庭庭審法官官為照顧顧庭前審審查法官官的“面子”而延續續庭前審審查結論論，以及及制度罅罅隙中可可能出現現而

38、又難難以加以以制度規規范的其其他類似似問題。更更重要的的是，在在思維習習慣上，我我們很難難將庭前前審查的的初步結結論與法法庭審判判的最終終結論區區別開來來，在庭庭前審查查實行實實質性審審查的情情況下更更是如此此。其實實，這一一問題即即使在法法文明高高度發達達的德國國也同樣樣存在。在在德國，“對于中間程序的價值（意義）自始即具爭論。反對者的主要立論乃在于，當法院裁定要開啟審判程序時，由于其已對被告認定具有充分之犯罪嫌疑，因之，法院在進行審判時，有其預先之負擔（vorbelastet）（至少從外表來看）。”26而且，就實踐效果看，“心理學研究顯示，預斷很難被推翻，即使審判中又出現新的證據”.272

39、8如果考慮到我國法官隊伍當前的職業化程度，德國學者的上述疑慮更應該引起我們的反思和關注。而且，更更有意思思的是，檢檢察控權權模式的的典型立立法例主主要存在在于深受受中華文文明熏陶陶的國家家與地區區。229于于是，我我們在此此似乎不不得不深深思文化化傳統對對制度選選擇的影影響。中中華儒家家文化是是一種與與西方文文明有著著明顯區區別的文文化傳統統。在儒儒家文化化中，防防止權力力濫用的的根本方方案不在在于權力力之間的的制衡，而而在于偉偉大人格格的塑造造。因此此，在東東方人眼眼中，西西方普遍遍流行的的分權制制衡機制制總顯得得有疊床床架屋之之感。恰恰如日本本學者在在分析公公訴權濫濫用問題題時所考考慮的那

40、那樣，既既然提起起公訴后后案件將將接受審審判程序序的檢驗驗和評判判，在審審判前再再設置一一道司法法控權機機制便顯顯得多余余了。因因此，盡盡管日本本曾一度度模仿法法國建立立了預審審制度，但但終因“考慮到到預審審和公審審之間存存在不必必要的重重復等情情況”，于119477年廢止止了預審審制度。30在我國國，19910年年奏進的的刑事事訴訟律律草案雖雖然在第第二編第第一節“公訴”題下專專節規定定了“預審處處分”，卻一一改預審審制度在在西方法法制中所所具有的的“準備審審判之程程序”的性質質，而將將其作為為偵查權權限歸屬屬“檢察廳廳管理”。對此此，徒增增繁瑣同同樣是其其重要理理由之一一。331基于上上述

41、考慮慮，我們們認為，沿沿循克服服“庭前預預斷”、實現現庭審實實質化這這一改革革方向，在在現行起起訴制度度基礎上上，進一一步弱化化法官對對起訴活活動的參參與，從從而走向向純粹的的檢察控控權模式式，應該該是一種種較為可可取的選選擇。當當然，這這一選擇擇必須付付出一定定的代價價。如前前分析，檢檢察控權權模式暗暗含著公公訴權濫濫用的風風險。但但是，如如果考慮慮到，我我國庭前前審查程程序自始始至終就就沒有控控制公訴訴權的理理念和傳傳統，這這種風險險其實早早已經存存在，而而非選擇擇檢察控控權模式式的新現現象。因因此，公公訴權可可能被濫濫用的風風險，并并不足以以構成我我們選擇擇檢察控控權模式式的障礙礙；相反

42、反，這種種選擇反反而會讓讓我們從從司法控控權的假假象中解解脫出來來，更認認真地直直面并思思考公訴訴權濫用用問題。更何況況，制度度最終依依賴于人人的操作作。因此此，在檢檢察控權權模式下下，公訴訴權可能能被濫用用的風險險大小主主要取決決于檢察察官的職職業道德德水平、客客觀中立立意識等等人的因因素。從從我國控控權傳統統和實踐踐看，32通過內內部規則則與上下下級約束束，也同同樣可以以對公訴訴權的實實際運作作進行有有效的調調控和監監督。于于此，日日本檢察察官制度度及其“精密司司法”不失為為有益的的借鑒。如果選選取徹底底走向起起訴書一一本的起起訴方式式，我們們還必須須澄清以以下來自自反對者者的疑慮慮：第一

43、一，我國國法官素素質能否否適應庭庭前不閱閱卷的制制度設置置？這是是我國實實務界與與多數學學者反對對起訴書書一本時時最經常常提出的的質問。然然而，這這一貌似似基于現現實的考考慮，卻卻包含著著太多的的自相矛矛盾。首首先，在在司法實實踐中，真真正令人人擔心的的法官素素質是什什么？-是法官官認定事事實的能能力（職職業技能能），還還是法官官對事實實認定權權的濫用用（職業業操守）？顯然，隨隨著權力力濫用現現象逐漸漸成為公公民日常常生活經經驗的一一部分，我我們已經經不能再再對后者者視而不不見；而而于公開開法庭調調查證據據的本意意，正是是為了置置法官于于公眾監監督之下下，以杜杜絕暗箱箱操作的的流弊。至至于前者

44、者，我們們必須承承認，由由于我國國法官更更多來自自于院校校畢業的的學生，而而且，學學歷較高高者往往往無需很很長時間間就能夠夠充任審審判員，因因此，與與其他國國家的職職業法官官相比，我我國的一一些法官官確實不不具有豐豐厚的社社會閱歷歷和審理理經驗。然然而，現現在的問問題是：單就事事實認定定而言，難難道我們們的法官官真得連連外行人人充任的的陪審員員都不如如？在我我國司法法實踐中中，人民民陪審員員不就是是在不閱閱卷的情情況下進進行審判判的么？其實，在在我國司司法實踐踐中，法法官希望望庭前能能夠查閱閱案卷，其其真實動動機并非非因為自自認能力力低下，而而在于不不愿意在在法庭上上調查證證據。33344因此

45、此，“法官素素質能否否適應”這一問問題，其其實質在在于“法官對對案件的的認識能能否來自自庭審之之外”；而這這恰是我我國學者者改革庭庭前審查查程序所所要解決決的問題題（即先先定后審審、法庭庭審理走走過場）。其其次，再再來看庭庭前閱卷卷問題。反反對起訴訴書一本本而主張張走庭前前審查之之路的學學者，往往往主張張庭審法法官與庭庭前審查查法官分分離。那那么，對對于庭審審法官而而言，不不同樣是是“庭前不不閱卷”么？-以“我國法法官素質質不能勝勝任一步步到庭”反對起起訴書一一本，是是否意味味反對自自己呢？第二，與與起訴書書一本相相比，庭庭前審查查程序還還兼具整整理爭點點等庭審審準備方方面的優優點。對對此，必

46、必須澄清清的是，起起訴書一一本的起起訴方式式并非“一步到到庭”，并非非否認法法庭為了了審判而而進行必必要的庭庭前準備備活動。相相反，我我國學者者在“庭審準準備程序序”的討論論中引用用的資料料恰恰來來于實行行起訴書書一本的的英美與與日本。那那么，就就庭審準準備功能能而言，與與起訴書書一本相相連的庭庭前準備備與獨立立的庭前前審查程程序何者者更好呢呢？在我我看來，前前者具有有以下三三方面的的優點：首先，由由于庭前前準備是是法庭審審理的前前伸，因因此，辯辯護方更更容易參參與其中中；由此此，將推推動我國國庭前審審查方式式從單方方面審查查控方案案卷，轉轉向以開開庭方式式同時聽聽取控辯辯雙方的的意見。其其次

47、，庭庭審法官官直接主主持庭前前準備活活動，可可以避免免獨立設設置庭前前審查法法官所帶帶來的人人力問題題。第三三，與獨獨立設置置庭前審審查法官官相比，此此種庭前前準備活活動直接接聯通之之后的法法庭審理理活動，有有助于保保證庭前前準備活活動與法法庭審理理的連續續性，從從而促使使庭前準準備活動動真正成成為“法庭審審理的準準備”。而且且，更重重要的事事，通過過庭前準準備活動動，庭審審法官可可以預先先對案件件情況有有所了解解，335以以避免普普遍擔心心的（單單獨設置置庭前審審查法官官必然導導致的）庭庭審法官官在開庭庭審理前前對案件件情況一一無所知知的窘境境。注釋：1比較法法學者達達維多教教授曾云云：“比

48、較法法的功能能不單在在記述法法，而在在于法的的改良”。參見見意莫諾卡佩萊萊蒂：福福利國家家與接近近正義，法法律出版版社20000年年版，第第2頁注注釋2.2刑事起起訴制度度包括公公訴制度度與自訴訴制度。由由于刑事事公訴是是現代刑刑事起訴訴制度的的主流，除除特別說說明，本本文的刑刑事起訴訴制度特特指公訴訴制度。3社會學學研究告告訴我們們，“由于對對其他文文化生活活方式了了解甚少少，人們們總認為為自己社社會的規規范和價價值觀念念是無法法避免的的，而不不是可以以任意選選擇的”（美美尹恩恩羅伯遜遜：現現代西方方社會學學，河河南人民民出版社社199988年年版，第第87頁頁）。因因此，為為了提高高對我國

49、國公訴制制度的自自覺意識識，比較較法方面面的研究究自不可可少。然然而，在在研究中中，人們們常常以以我國起起訴制度度為框架架、以檢檢察官為為中心對對外國制制度進行行任意的的裁剪，完完全忽視視了司法法權在外外國起訴訴制度中中的重要要地位。因因此，我我們主張張，在進進行起訴訴制度比比較時，應應當采取取一種更更具包容容性的研研究視野野，并注注重對不不同的制制度類型型進行分分類。在在刑事事審判前前程序研研究一一書中，我我們曾根根據公訴訴權的分分配方式式，將公公訴權行行使方式式概括為為壟斷式式和分權權式（第第2955頁）。在在此，我我們試圖圖進一步步明確，在在分權式式中，究究竟是誰誰在實質質意義上上決定著

50、著公訴的的提起。4從訴訟訟歷史看看，控審審分離是是對糾問問式法官官的否定定。因此此，就其其產生歷歷史而言言，現代代刑事起起訴制度度的立法法初衷在在于：以以起訴權權抑制司司法權的的審前擴擴張。但但是，在在現今的的司法實實踐中，這這一制度度的意義義則更多多表現為為：司法法權對起起訴權的的控制。5在制度度設計上上，有英英美的預預審制度度、法國國傳統上上的“二級預預審”、德國國的中間間程序、意意大利的的初步庭庭審。6關于起起訴的實實體效力力分析，詳詳見宋英英輝、吳吳宏耀：審判判前程序序研究，中中國政法法大學出出版社220022年版，第第3200頁以下下。7其中，檢檢察官提提起追訴訴的案件件中，進進行預

51、審審的案件件大約為為10%.參見見法卡卡斯東斯特法法尼等：法國國刑事訴訴訟法精精義，羅羅結珍譯譯，中國國政法大大學出版版社19998年年版，第第5188頁。8日田口守守一：刑刑事訴訟訟法，劉劉迪等譯譯，法律律出版社社20000年版版，第996頁。9日土本武武司：刑刑事訴訟訟法講義義，董董璠輿、宋宋英輝譯譯，（臺臺）五南南圖書出出版公司司19997年版版，第1180頁頁。100現今今，日本本理論關關于公訴訴權濫用用問題的的討論，主主要包括括三個相相互聯系系的組成成部分：1.公公訴權濫濫用的具具體情形形。一般般認為，構構成公訴訴權濫用用的情形形有三：第一，沒沒有嫌疑疑而起訴訴。該理理論視客客觀的犯

52、犯罪嫌疑疑為起訴訴條件之之一，并并認為，如如果沒有有這種客客觀的嫌嫌疑就提提起了公公訴，即即構成違違法，法法院應當當以駁回回起訴或或中止程程序的方方式，否否定其公公訴效力力。如明明顯無罪罪，經被被告人申申請，可可以進行行無罪裁裁判。第第二，超超越追訴訴裁量而而作出的的起訴，具具體包括括輕微犯犯罪起訴訴、不平平等起訴訴或惡意意起訴等等。該理理論認為為，在這這些情況況下，雖雖客觀上上存在公公訴權，但但因被用用于不當當目的而而構成權權力濫用用。起訴訴猶豫不不是完全全的自由由裁量權權，而是是基于第第2488條要件件的羈束束裁量（法法定的便便宜主義義）；不不是積極極的刑事事政策上上的處分分，而是是有消極

53、極的釋放放犯人的的處分（放放棄起訴訴處分）。因因此，雖雖有客觀觀嫌疑但但具有起起訴猶豫豫事由可可以不起起訴時，應應作出不不起訴處處分而不不允許起起訴。第第三，基基于違法法偵查而而做出的的起訴。具具體包括括：根據據違法的的誘惑偵偵查的起起訴；對對犯罪嫌嫌疑人施施加不當當暴力、實實施違法法偵查的的起訴；根據不不平等偵偵查的起起訴；拖拖延少年年案件移移送家庭庭法院所所導致的的起訴等等。該理理論認為為，因不不允許基基于違法法偵查的的起訴，對對于違法法偵查在在先的公公訴應歸歸為無效效。2.處理公公訴權濫濫用問題題所應適適用的審審理程序序。一般般認為，當當其一看看即明的的情況下下，應當當在開始始程序的的階

54、段透透過特別別程序進進行；非非一看即即明的情情況下，應應當在開開頭程序序完畢后后開始調調查證據據之前的的階段，以以特別程程序進行行。在此此情形下下，提出出公訴權權濫用的的主張和和舉證責責任在被被告。33.如何何處理。在在處理上上，有的的主張判判決不予予受理、中中止程序序，也有有的主張張判決免免訴。對于上上述公訴訴權濫用用理論，土土本武司司博士基基本上持持完全否否定的態態度，并并對該理理論所列列的三種種情形逐逐一進行行了分析析。土本本武司認認為，對對于情形形一，論論者將最最終應成成為有罪罪或無罪罪的實體體裁判對對象的事事由視為為訴訟條條件，與與理不符符且沒有有任何意意義；對對于情形形三，在在司法

55、實實踐中也也已通過過排除非非法證據據而得到到了合理理解決。至至于情形形二，最最高法院院判例已已經有了了較明確確的處理理方案，即即除非提提起公訴訴本身構構成職務務犯罪，公公訴提起起皆有效效。詳見見日土本武武司：刑刑事訴訟訟法講義義，董董璠輿、宋宋英輝譯譯，（臺臺）五南南圖書出出版公司司19997年版版，第1180頁頁以下；日田口守守一：刑刑事訴訟訟法，劉劉迪等譯譯，法律律出版社社20000年版版，第1117頁頁。111日田口守守一：刑刑事訴訟訟法，劉劉迪等譯譯，法律律出版社社20000年版版，第1117頁頁注釋22.122因此此，盡管管我國臺臺灣地區區的學者者對公訴訴權濫用用早有顧顧慮，但但面對

56、當當時的制制度設計計，卻也也只能表表示無奈奈。“近年來來在刑事事裁判實實務上雖雖重視公公訴權濫濫用之理理論；但但法院院對于自自訴案件件，得以裁裁定駁回回其自訴訴，固重重在防止止自訴權權之濫用用；惟在在公訴案案件，檢檢察官不不計其犯犯罪客觀觀的嫌疑疑是否存存在，任任意起訴訴者，在在實務上上所采之之動向有有三：一一、其起起訴之程程序，既既無違背背規定，法法院不得得指其公公訴為不不適法，予予以排除除。二、被被告雖主主張檢察察官之起起訴，有有追訴裁裁量權濫濫用之情情形，法法院亦不不得據此此主張，而而審查檢檢察官之之訴追裁裁量權有有無濫用用。三、檢檢察官就就被告犯犯罪事實實，有舉舉證責任任，如檢檢察官之

57、之舉證不不足法院院得有合合理的可可信，其其形式的的舉證責責任未盡盡，法院院自應為為有利于于被告之之裁判。且且本法并并無控制制公訴濫濫用之規規定，應應起訴而而不起訴訴或不應應起訴而而起訴者者，除應負負瀆職罪罪責外，在在理論上上僅成實實體法上上問題，不不成訴訟訟法上問問題。”陳樸生生：刑刑事訴訟訟法實務務，（臺臺）三民民書局119811版，第第3422頁。13德ClaausRRoxiin：德德國刑事事訴訟法法，吳吳麗琪譯譯，（臺臺）三民民書局119988年版，第第4344頁144美美愛倫倫豪切斯斯泰勒斯黛麗麗&南希希弗蘭克克：美美國刑事事法院訴訴訟程序序，陳陳衛東、徐徐美君譯譯，中國國人民大大學出

58、版版社20002年年版，第第3877頁。155中國國法制史史學會編編：中中國法制制現代化化之回顧顧與前瞻瞻，（臺臺）臺灣灣大學法法學院119933年版，第第3355頁。166其中中，立法法上又分分為兩類類：第一一，對于于暴力干干涉婚姻姻自由罪罪、虐待待罪，法法律以具具體的犯犯罪情節節（如致致人死亡亡或重傷傷）為劃劃分界線線；第二二，對于于侮辱、誹誹謗罪，法法律則僅僅僅籠統統地規定定“但嚴重重危害社社會秩序序和國家家利益的的除外”。177參見見我國臺臺灣刑事事訴訟法法第3330條、第第3322條、第第3366條、第第3477條。188參見見德國刑刑事訴訟訟法第3377條條。該條條第二款款規定，檢

59、檢察院可可以在判判決發生生效力前前的任何何階段接接管自訴訴案件。199對此此的詳細細檢討，參參見龍宗宗智：刑刑事庭審審制度研研究，中中國政法法大學出出版社220011年版，第第1500頁以下下。200陳光光中、嚴嚴端主編編：中中華人民民共和國國刑事訴訴訟法釋釋義與應應用，吉吉林人民民出版社社19996年版版，第4404頁頁。211從有有訴必審審出發，龍龍宗智先先生將有有將此種種模式稱稱之為“易發型型”審判程程序。龍龍宗智：刑事事庭審制制度研究究，中中國政法法大學出出版社220011年版，第第1611頁。222陳光光中、嚴嚴端主編編：中中華人民民共和國國刑事訴訴訟法釋釋義與應應用，吉吉林人民民出版社社19996年版版，第1178頁頁。從有有訴必審審出發，龍龍宗智先先生將有有將此種種模式稱稱之為“易發型型”審判程程序。233除刑刑事訴訟訟法確立立的公安安機關的的復議、復復核；被被害人的的申訴、自自訴，被被不起訴訴人的申申訴外，最最高檢司司法解釋釋還進一一步強化化內部監監督機制制：第一一，存疑疑不起訴訴、酌定定不起訴訴由檢察察委員會會討論決決定；第第二，對對于自偵偵案件作作出的存存疑不起起訴、酌酌定不起起訴決定定必須報報上級人人民檢察察院備案案。人人民檢察察院刑事事訴訟規規則第第2866條、第第2899條；第第2922條。此外，需需要指出出的是，在