1、“漂綠營銷”的法律規制鄭友德/李薇薇2013-2-2 11:37:04來源：法學2012年1期【內容提要要】由于綠色色環保商品愈愈來愈受青睞睞，企業競相相使用綠色商商標、環境或或生態標志，利利用綠色廣告告、環保聲明明等宣傳手段段向消費者推推銷綠色商品品。然而，很很多企業的綠綠色廣告和環環保聲明具有有一定的欺騙騙性，從形式式或內容上誤誤導消費者，構構成所謂的“漂綠營銷”。我國應在在商標法中中準確界定綠綠色商標，規規范其申請和和使用，強化化其審查和監監管，并在反反不正當競爭爭法中對“漂綠營銷”做出專門的的禁止性規定定，同時應由由政府相關執執法部門制定定綠色營銷銷手冊，統統一規范綠色色標準體系，禁禁

2、止企業進行行“漂綠營銷”。企業則應應當樹立“綠色”理念，自覺覺履行“綠色”社會責任，并并通過自身的的綠色產品和和綠色營銷引引導消費者的的理性消費，促促進綠色產業業和綠色市場場的健康有序序發展。 【關鍵詞詞】“漂綠營銷”/綠色商標標/綠色廣告告/虛假宣傳傳【作者簡簡介】鄭友德德，華中科技技大學法學院院知識產權與與競爭法中心心；李薇薇，華華中科技大學學法學院知識識產權與競爭爭法中心近年來，由由于人們賴以以生存的生態態環境日益惡惡化，綠色環環保已成為全全世界共同關關心的話題。為為了贏得消費費者的青睞，越越來越多的企企業在產品中中頻繁使用綠綠色商標、環保標簽簽，或在產品品廣告上附加加標示環保聲聲明，大

3、力開開展綠色營銷銷。然而，企企業的綠色營營銷一旦含有有虛假、欺騙騙乃至引人誤誤解的陳述或或表示，損害害或有可能損損害消費者或或競爭對手的的合法利益，就就會構成“漂綠營銷”，從而受到法法律規制。一、“漂綠營銷”的行為認定定“漂綠”(Greeenwashh)一詞最早早出現于上世世紀80年代代中期的美國國，系由環保保主義者Jaay Wessterveeld針對自自我粉飾的虛虛假環保聲明明而創造。1991年年，Daviid Beeers和Caatheriine Caapellaaro在“Motheer Jonnes”雜志上刊登登了一篇名為為“Greennwash”的文章，用用來說明企業業或社會組織織沒

4、有采取真真正的綠色營營銷活動，而而是通過傳播播虛假的綠色色信息以獲得得具有環保責責任感的綠色色形象。該文文認為，“漂綠”通常是指企企業、政府、組組織和個人試試圖通過綠色色品牌與標記記、綠色包裝裝或綠色公關關，向公眾和和消費者推介介未經證實的的環境友好的的形象或產品品與服務，構構成市場和消消費者混淆的的誤導性行為為。而“漂綠營銷”一詞則是在在“綠色營銷”革命中產生生的。所謂綠綠色營銷，是是指企業以環環保理念作為為其經營的哲哲學思想，以以綠色文化為為其價值觀，以以消費者的綠綠色消費為中中心，力求滿足消消費者綠色消消費需求的營營銷策略。但是，一旦旦企業利用“綠色”概念從事無無事實根據或或僅基于部分分

5、事實的虛假假性或欺騙性性營銷宣傳，即即構成“漂綠營銷”。質言之，“漂綠營銷”是指企業對對未經證實具具有綠色環保保性能的產品品與服務發布布誤導消費者者的環保聲明明的營銷宣傳傳行為，或者者為樹立其支支持環保的虛虛假形象而進進行的公關活活動、捐贈行行為等。目前前，“漂綠營銷”常見于商標標注冊與廣告告宣傳活動中中，而針對虛虛假綠色廣告告的投訴在各各個國家和地地區均呈上升升趨勢。隨著消消費者對綠色色產品需求的的日益增長，“漂綠營銷”也在全球范圍內迅速蔓延，越來越多的企業趨之若鶩。美國Terra Choice環境營銷公司在其有關“漂綠營銷”的調查報告中，揭露了企業界“漂綠”的種種虛假環保宣傳行徑。該調查報

6、告顯示，“漂綠營銷”常見于一些家庭常用物品，如清潔劑、化妝品和兒童產品等。近年來，我國企業的“漂綠營銷”也屢見不鮮，很多企業向市場和消費者宣傳其產品或者服務的綠色或環保形象，但其內容的真實性卻往往無從證實。更有甚者，其綠色宣傳的內容近乎具有欺騙性，如一貫宣稱“要金山銀山，更要綠水青山”的上市公司紫金礦業，在2010年7月即發生嚴重的污水泄漏事故，致使汀江污染，影響波及福建、廣東兩省。即使是諸如APP、沃爾瑪公司等大型跨國企業，也屢屢在中國做出不實的綠色承諾，力圖樹立其所謂的良好的“環保形象”。(11)由于消費者對“漂綠營銷”及其危害后果往往知之甚少，甚至根本無法判斷企業的綠色宣傳或者環保聲明是

7、否屬實，因此明確“漂綠營銷”的判斷標準至為重要。但是，目前學術界和實務界尚未就如何判斷“漂綠營銷”達成共識，相關論述大都以具體列舉為主，其中最具代表性的是美國Terra Choice環境營銷公司2009年發布的漂綠七宗罪的調查報告所列舉的以下七大類“漂綠營銷”行為。(12)第一，隱藏交易。即指企業隱匿其可能造成環境污染或者非“綠色”的因素，而僅基于少數不合理的屬性就將一個產品歸為“綠色產品”，再貼上“綠色商標”進行“綠色宣傳”。例如，企業鼓吹從可持續采伐的森林中伐木生產的紙張或其他木材制品具有可再生循環特征，卻回避其生產過程的高能耗和可能造成的環境污染等問題。又如，作為亞洲最大的紙業制造企業的

8、APP集團，在宣傳中常常強調其控制污染的成績，卻對其造成生態破壞的劣跡閉口不談。第二，舉證不足。即指企業常無任何證據證明其產品的“綠色”性能或環保聲明，而是在商品上自行貼上沒有權威第三方認證的綠色標志，或者在廣告宣傳中沒有相應的證明支持其環保宣傳信息的真實性等。比如固特異輪胎公司聲稱其新產品Eagle LS2000是一種革命性的環境友好型輪胎，后經調查，該公司承認該項宣傳缺乏實質證據。(13)第三，模糊陳述。即指企業在其商品或者服務上使用的“綠色”或者環保概念界定不明確或者過于寬泛，導致社會公眾和消費者誤解其真正含義，甚至忽略其本質屬性。如很多食品或化妝品均聲稱是“全天然材質”，但事實上“全天

9、然”并不一定等于“綠色”，因為天然物質中還有很多可能于人體或者環境有害的物質，過分宣傳其“全天然”屬性，即存在誤導消費者忽視其自身其他屬性的可能。第四，無關陳述。即指企業做出的綠色承諾或環保聲明可能是真實的，但無助于消費者對真正綠色產品的追求。比如我國相關法律規定自2007年7月1日起，任何企業不得生產以氯氟烴(CFCs)為制冷劑、發泡劑的家用電器產品，不得在家用電器產品的生產過程中使用氯氟烴作為清洗劑。(14)有關商品中“不含氯氟烴”的宣傳內容即喪失其應有的實際意義。第五，避重就輕。即指企業生產的某一類產品本身可能會對人體健康或者環境資源造成嚴重影響，但其所聲稱的部分綠色或環保性能會分散消費

10、者對前述嚴重影響的關注，即使這些環保聲明是真實的，也涉嫌“漂綠營銷”。比如生態白酒、有機香煙、低油耗運動型多用途車(SUV)等，不論白酒或香煙是否含有有機成分或者SUV車型的油耗多么經濟，但是吸食香煙和過量飲酒始終會對人體健康構成威脅，而汽車在行駛過程中始終會耗油，耗油就會造成能源耗費，同時排放尾氣，污染環境。第六，虛假陳述。即指企業謊稱產品或者服務符合綠色或環保性能，或者以聲稱獲得綠色商標授權或環保標志認證來欺騙消費者。如世界最大的零售連鎖企業沃爾瑪公司在華宣稱要實現“綠色轉型”，打造“綠色供應鏈”。但在2011年10月重慶沃爾瑪公司卻被查出銷售虛假綠色豬肉，其謊稱普通豬肉為“綠色豬肉”并以

11、高價出售，嚴重侵害消費者利益。這不僅是未履行承諾提供符合環保要求商品的行為，更是公然的欺騙行徑，屬于典型的“漂綠營銷”，必須予以嚴懲。(15)第七，虛假標簽。即指企業自行偽造與綠色認證標志類似的標簽，自行制作虛假綠色標簽，或冒充經第三方批準的環保認證標志，以迎合消費者的心理需求，達到誤導或者欺騙消費者的目的。如企業為了迎合消費者對綠色建材和環保家具的需求，私自在未經權威環保機構受理認證的產品上張貼“十環認證”標志(中國環境標志產品的認證標志)，有的甚至私刻“綠色家居環保施工工藝推薦單位”字樣的銅牌，誘騙消費者上當。(16)另外，旨在標榜“綠色包裝”的標志日益增多，但是相關審查標準的缺失使得這些

12、標志并不能證明包裝物的真實環保性能，(17)而消費者在購買商品和選擇包裝時大多以此為指引。目前綠色包裝標簽的管理十分混亂，而對包裝標簽進行“漂綠”也是企業采取的一種較為典型的手法，其極易被社會和公眾忽視。二、發達國家對“漂綠營銷”的法律規制美、英、法、德、日等發達國家由于具有較為嚴格和完善的維護市場公平競爭和保護消費者的法律制度以及高效的市場監管機制，因而也較早制定出了一系列制止“漂綠營銷”的法規和制度。由于其制止“漂綠營銷”的立法規定較為明確且具體，并輔之以嚴格的執法和司法程序，使得企業能夠謹慎開展綠色營銷，避免“漂綠營銷”，同時公眾和消費者在明確的綠色營銷規范的指引下能夠切實發揮出社會監督

13、的作用，促進綠色產品及綠色營銷的發展。(一)明確的立法規制和引導發達國家的政府部門首先通過相關立法對涉及“綠色”的相關概念進行立法解釋，確立“漂綠營銷”的判斷標準，劃定法律規制的范圍，增強市場監管者和消費者的辨識能力。1992年，美國聯邦貿易委員會率先發布了環保營銷指南，(18)其旨在明確該委員會對市場上出現的欺騙性或誤導性環保聲明或者“綠色”營銷聲明等不正當競爭行為的執法權。該指南包括立法目的、適用范圍、立法結構(總則和分則)、審查程序、環保營銷聲明的界定與依據、一般原則、具體環保營銷聲明、環境評估等八個部分的內容。其以消費者對環保聲明的理解為基礎，對所涉及的環保營銷聲明的術語與行為表現進行

14、界定和解釋，但并非從純技術角度對相關術語進行科學定義，也未規定科學的環境績效標準和檢測程序，其目的主要是幫助消費者準確辨識任何一項廣告宣傳中的環保聲明，以避免消費者陷入認知混淆和被騙。美國聯邦貿易委員會環保營銷指南原則上規定企業對其產品、包裝與服務所進行的任何明示或暗示的聲明都必須屬實，如果涉及環保聲明則須提供充分可信的科學依據，如權威的測試結果、分析數據或研究報告等，以證實其所披露的信息；企業的環保聲明還須闡明其具體內容，到底是涉及產品本身，還是涉及產品包裝，或者兩者兼有，又或者是僅涉及產品或包裝的某種成分。如果環保聲明含混不清或者夸大其辭，都涉嫌存在欺騙性或誤導性的“漂綠營銷”。如一盒麥片

15、的外包裝上標有“可循環利用包裝”字樣，由于該產品包裝包括一個硬紙板外盒和一個蠟紙內袋，如果其中只有硬紙板外盒是可循環利用的包裝材料，那么“可循環利用包裝”的環保聲明則涉嫌“漂綠”和欺騙消費者，其正確的標識應為“可循環利用紙盒”。由于指南所涉內容會隨著社會生活環境的變化和科技發展而不斷更新，指南還賦予具有環保聲明需求的企業向美國聯邦貿易委員會申請變更或者修訂指南內容的權利，只要申請者能提供充分有效的證據證明該指南規定的具體內容已發生變更，聯邦貿易委員會便會考慮對其進行修訂。2010年10月，該指南的最新修訂草案進一步規定，環保聲明必須有充分的、真實的證據加以證實，不能夸大其環保特征或效果，具有比

16、較性的環保聲明必須注明其比較結果所賴以產生的依據，且應附具體例證加以說明。此外，美國聯邦貿易委員會要求生態標志及環保認證標志的授權部門應當事先準確界定其標志所標示的環保聲明的具體適用范圍及內容，當企業為其產品申請該標志時，應當向相關授權部門提供充分的、真實的科學依據以證明其具備相應的環保性能。同時指南還對七大類一般性環保聲明(19)的術語可降解、可堆肥、不破壞臭氧層、無毒、可再生材料、可再生能源、碳補償或碳中和(比如植樹造林、增加溫室氣體的吸收)進行具體界定，并以多項實例加以說明，以有助于相關主體準確理解一般性環保聲明的內容，避免產生混淆或者誤解。(20)美國廣告法則明確規定了綠色廣告的內容和

17、法律責任。因此，美國企業在作出環保聲明或者以“綠色廣告”宣傳其產品或服務時通常都會非常謹慎，一旦被認為構成“漂綠營銷”，不但可能會被執法部門科以重罰，也會失信于公眾和消費者。除美國外，加拿大商業公平競爭局也發布了環保綠色營銷指南，并于2008年作了更新，旨在減少消費者對環保標簽的錯誤理解。(21)1994年新西蘭頒布的環保聲明規范條例則要求所有的環保聲明必須真實可信，聲明的具體內容必須符合相關的地方標準或國際標準，且須對所聲明的內容進行確定性解釋，不得含糊不清。(22)澳大利亞競爭和消費者委員會則通過直接修訂1974年貿易行為法的方式將綠色營銷的原則規定在其中，明確賦予消費者和競爭者對違規進行

18、含糊不清和有爭議的綠色營銷的企業采取法律行動的權利。(23)2010年3月，英國廣告業委員會和廣告宣傳廣播委員會公布了其職業守則的更新版，旨在減少廣告中的漂綠行為。(24)2007年挪威頒布的汽車廣告規范條例也是比較典型的禁止“漂綠營銷”的立法。(二)司法訴訟的價值導向在發達國家，消費者針對“漂綠”行為提起的訴訟案件日益增多，且通常是購買某種特定產品或某類產品的消費者提起集團訴訟來尋求彌補其相應的經濟損失，(25)也有消費者個人起訴虛假廣告發布者并要求其采取補救措施的個案。在這類訴訟中，如果法院認定某種產品或者某類產品的綠色環保聲明構成虛假廣告，則會依據各州和聯邦有關消費者保護法、反不公平競爭

19、法、商業慣例或者不當得利等傳統財產法理論，判令“漂綠者”對消費者的損失進行賠償。在2009年3月消費者Wayne Koh訴家居清潔劑Windex的制造商S. C. Johnson & Son公司一案中，(26)被告利用其標示于Windex標簽上的Greenlist商標向消費者聲稱Greenlist是一種可以促進環保原料使用的分級系統，故Windex清潔劑的成分是純天然且安全環保的。但事實上該清潔劑的成分中含有化合物乙二醇醚，這是一種“非天然的對環境和動物有害的毒性化學物質”。原告依據美國加州有關法律，認為Windex的制造者在其產品標簽上使用的Greenlist商標近似于第三方認證機構所授權的

20、環保認證標志，易誤導消費者對其清潔產品的“環境安全性和可靠性”的理解，其行為違法。雖然此案目前仍在審理中，但法院在立案后駁回了被告以“無證據顯示存在被Greenlist商標誤導而購買清潔劑Windex的消費者”為由提出的不起訴動議。法院認為此案的關鍵在于清潔劑的成分是否真正環保，如果不是，Greenlist標簽可能就會構成“漂綠”。(27)但是在市場環境下，消費者個體的力量還是太弱小，其在與強大的生產者的對抗中明顯處于弱勢。消費者在訴訟活動中更多的訴求是消除“漂綠營銷”，彌補個人因為“漂綠營銷”而蒙受的損失，這類損失通常僅針對被告就單一產品或服務的虛假綠色廣告或環保聲明所造成的后果而言，社會普

21、適效應并不理想，且法院也并非都能做出對消費者最為有利的賠償判決。如在True訴本田汽車(美國)公司案中，法院雖認為被告做出的有關新思域混合動力車燃油效率的環保聲明是虛假和令人誤解的，(28)但雙方最終達成和解，法院也并未對被告涉嫌“漂綠營銷”的廣告發布禁令。在其后的Gaetano Paduano訴本田汽車(美國)公司案中，法院認定被告“漂綠”聲明的核心內容為虛假廣告，要求被告不得規避就其聲明對誤導消費者應承擔的潛在責任。(29)由于該案尚未最終判決，如果法院最終能夠針對本田汽車涉嫌虛假陳述其燃油效率的“漂綠營銷”發布特定的禁令，將更為有效地制止“漂綠營銷”的泛濫。另外，在綠色消費者群體日益龐大

22、的市場中，真正擁有綠色商標或環保標志、生態標志的綠色企業也會遭遇假冒偽劣者的侵權。商標權利人在涉及生態商標的訴訟中，為了維護自身生態標志的品牌價值，通常訴請法院頒布禁令以在最短時間內有效阻止侵權人的侵權行為并要求予以賠償。在訴訟過程中，商標權利人通過訴訟過程向社會公眾陳述其產品或服務具有真正環保或生態的特征，法院的最終判決則是對其環保聲明的最佳證明，并進一步彰顯其生態標志的品牌價值。(30)同時，這類訴訟能夠通過確立環保標準或者驅逐“漂綠”行為來實現保護消費者的目的，并使其獲益。(三)高效的政府監管發達國家政府職能部門負有對綠色營銷行為進行依法監管的職責，其通過自行調查，或者經消費者權益保護團

23、體或消費者個人舉報，調查涉嫌誤導消費者的濫用綠色認證標志的行為和虛假廣告宣傳行為，并對“漂綠營銷”進行有效打擊。包括美國聯邦貿易委員會、英國廣告標準管理局和澳大利亞競爭和消費者委員會在內的各國政府監管部門，均通過制定指引性規范如環保營銷指南等，明確告知企業不得在其廣告中發布虛假或誤導性的環保聲明，且廣告商可以事先審查企業要求發布的廣告內容，如果發現其中存在違規情形可依法通知企業調整其營銷信息，(31)以杜絕“漂綠營銷”行為的發生。這些政府監管部門還具有調查和執法職能。例如，澳大利亞競爭和消費者委員會在對昆士蘭州太陽能系統有限公司發布的廣告內容進行調查時發現，其環保聲明稱消費者將能通過安裝一個1

24、.5千瓦的太陽能系統來“免除”其家庭電費開支，實際上該系統不可能自行產生足夠的電量和滿足大多數家庭三分之一以上的能源消費量。由于此類廣告可能存在誤導和欺騙，違反了澳大利亞貿易行為法，昆士蘭州太陽能系統有限公司和國家太陽能服務公司最后被迫修改其營銷活動，并對消費者進行補償。(32)美國聯邦貿易委員會曾對四家服裝紡織品銷售商在其廣告和紡織品標簽中宣傳其產品是用可生物降解的竹纖維制造的行為進行處罰，因為其聲明所稱的竹纖維實際上只是一種經過熱處理的人造絲。(33)該委員會同時還明令禁止服裝和紡織品經銷商在其廣告和商品標簽中聲明其產品的原料是竹纖維，除非確有證據證實其原料來源，否則會構成對消費者的欺騙而

25、違反法律。(34)英國廣告標準管理局則指責荷蘭能源巨頭殼牌公司在其廣告中宣稱“能保證有一個盈利和可持續發展的未來”，(35)從而在其加拿大油砂開發項目的環境影響方面誤導公眾。原則上，如果廣告宣傳中有一些含糊不清的陳述，導致消費者相信廣告商或產品本身所標榜的環保屬性，則可能構成“漂綠營銷”而受到處罰。(36)易言之，廣告宣傳中的環保聲明不應以明示或暗示的方式夸大其環保利益。另一方面，發達國家相關法律大多將環保標志注冊登記為商標，使之受商標法的調整和保護，環保標志所有者通過與申請人簽訂環保標志使用合同而賦予其標志使用權，并須防止其錯誤地使用標志和保證標志認證計劃的順利實施。政府監管部門通過規范環保

26、標志的審批和使用來監管企業的“漂綠營銷”，并且在執法實踐中不斷積累經驗，適時制定出有效的消費者補救措施。美國聯邦政府和LG公司之間的一次合作行動即是通過規范綠色認證標志為消費者服務的一個成功范例。該案源自美國聯邦政府推行的“能源之星”項目，(37)LG公司多款型號的冰箱均獲得了“能源之星”標志認證，該標志被張貼于產品外觀的醒目位置。但是，相關市場調查和使用結果表明，LG冰箱的實際能耗值比其宣傳的要高，并未達到認證要求的節能標準。易言之，消費者相信其認證標志而購買的節能冰箱實際并不節能，這已涉嫌虛假標示和欺詐。顯然，LG公司需要向消費者提供補救措施。后來，美國能源部和LG公司達成協議，共同實施合

27、適的補救措施。首先，LG公司自愿撤回其已獲得認證的有關冰箱款型上的“能源之星”標志，認證部門取消其認證備案；其次，在協議的約束下，LG公司為相關消費者提供免費上門服務，改善其產品的節能效果；第三，LG公司向消費者提供一次性的支付數額，以彌補產品的實際能耗與原來標簽上所述數值之間的能耗差距。如果經過改良后的冰箱仍然無法達到“能源之星”規定的標準，LG公司將每年支付給相關消費者一筆費用，以彌補改良后的能耗值與原先標示的能耗值之間的差額。(38)由于綠色認證標志的不當使用是“漂綠營銷”企業時下慣用的營銷手段，這就需要政府部門和認證組織嚴格執行認證程序，積極監管已獲認證的企業正確使用認證標志，并在其產

28、品或服務不達標時及時予以發現和采取補救措施，有效制止其違規行為。目前針對多種多樣標榜“綠色”包裝的標志和令人混淆的標簽，立法機構尚無明確的消費者指引，甚至連美國聯邦貿易委員會關于包裝的準則也大多是針對回收再利用的問題，并特別聲明其沒有足夠的信息來提供關于可持續包裝的指引。(39)原因是目前驗證標簽申請的獨立測試條件尚不具備，也沒有全面規定針對驗證的證據類型，同時也沒有用來確定包裝的實際環保性能的公認方法，即使是通行的可循環利用的包裝標簽也只是方便消費者對廢物進行分類，而不能證明包裝物的環保性。為此，美國可持續包裝聯盟正在制定一項衡量標準，用于評估“綠色包裝”是否名副其實，并幫助包裝公司進行更加

29、符合綠色包裝要求的包裝設計。而其他多個行業團體也正致力于解決綠色包裝標簽領域的混亂問題，如消費品論壇通過“全球包裝項目”參與相關測試和準則制定工作，并同歐洲包裝與環境組織合作，將其推廣至歐洲，其目標旨在減少綠色包裝領域的“漂綠營銷”，指引消費者合理消費。(四)強大的社會監督保障監督“漂綠營銷”的社會力量來自于環保NGO組織(41)和公眾參與。一方面，環保NGO組織致力于推動政府和企業環境信息公開與信息披露，并建立環境信息網站與專業數據庫，監測環境違規行為和涉嫌“漂綠”的營銷活動，定期公開發布環境公益信息，針對“漂綠營銷”行為對公眾的影響開展廣泛的調查研究，以其專業性研究成果為政府環保立法與監管

30、工作提供科學建議，參與環境政策法規制定，引導企業建立綠色營銷戰略。另一方面，環境保護公眾參與是各國環境保護基本法中不可或缺的基本原則之一，其以行之有效的激勵機制來保障公眾參與的有效性，賦予公眾對公共環境和企業經營中出現的“漂綠”聲明以直接的監督權。而環保NGO組織作為公眾與政府和企業之間互動對話的橋梁，進一步幫助公眾有效行使有關環境的知情權、參與權、監督權，并將公眾的意見和建議及時提供給政府和企業，使其在重大的公共環境決策與企業綠色生產經營中聽取和吸納公眾的意見。除此之外，環保NGO組織還積極參與國家環保標志計劃的實施與宣傳，提高公眾和消費者的綠色意識。德國“藍天使”標志認證在審查過程中即允許

31、代表公眾利益的環保NGO組織參與，其旨在提高審查的透明度和公平性，并在有關標準制定時聽取相關環保NGO組織的專業建議。(41)由日本環境協會(JEA)下屬的“生態標志促進委員會”和“生態標志專家委員會”負責實施的日本“生態標志計劃”，(42)則注重在日常生活中向公眾宣傳生態標志，以快速提高公眾的綠色意識。三、我國對“漂綠營銷”行為的法律規制及其完善(一)禁止“漂綠營銷”的立法現狀及其完善2007年以來，有關“漂綠營銷”的報道頻現國內媒體，但是我國相關立法和監管工作則明顯滯后。我國現行商標法中沒有關于“綠色商標”的明確界定。市場和消費者廣泛認可的綠色商標大多是以環保標志和地理標志為主體的證明商標

32、和集體商標，如綠色食品標志、綠色食品生產資料證明商標、有機食品標志等。這些綠色商標也并非特指商標本身的顏色，而是為了彰顯產品或服務自身的環保或生態特征。除此之外，企業為其產品和服務單獨申請注冊的綠色商標都是以顏色組合商標申請。無論是商標法及其實施條例還是國家工商行政管理總局制定的集體商標、證明商標注冊和管理辦法，均未對“綠色”及相關術語進行明確的立法解釋，也沒有關于綠色商標的特定審查標準與程序的規范，更無綠色商標的使用規范，只有對假冒注冊商標或者認證標志的行為應依法查處的一般原則性規定，而對于經營者濫用其注冊的綠色商標進行“漂綠營銷”的禁止性規定近乎空白。對于已經依法注冊的證明商標和集體商標雖

33、制定專門的保護規定或管理辦法，但由于標準不一且各自為政，相關管理工作較為混亂。我國現行立法中沒有專門針對“漂綠營銷”的具體規定，也無專門的綠色或環保營銷指南。有關禁止虛假或引人誤解的“漂綠營銷”行為的法律條款散見于反不正當競爭法、產品質量法和廣告法中。如反不正當競爭法第5條規定：“經營者不得在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”該法第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”產品質量法第5條規

34、定：“禁止偽造或者冒用認證標志等質量標志?！睆V告法第4條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者?！痹摲ǖ?條規定了“廣告不得妨礙環境和自然資源保護”。這些法律規范雖可適用于對現實中“漂綠行為”的規制，但其中均未明確界定“綠色”商標、“綠色”產品、“綠色”營銷、“漂綠”等概念，因而導致執法機構和社會團體不能依法有效制止“漂綠行為”，對消費者權益受損的補救也很不力。完善禁止“漂綠營銷”的相關立法，必須做好以下幾項工作。第一，必須規范概念，并整合所涉法律法規的相關內容?，F行涉及綠色標志、環保標志等的相關法律法規主要包括商標法及其實施細則、產品質量法、反不正當競爭法、廣告法、消費者權益保

35、護法，以及國家工商行政管理總局集體商標、證明商標注冊和管理辦法和農業部綠色食品標志管理辦法等。此外，一些行業組織和機構也發布了大量涉及綠色或環保標志認證和使用的規范性文件，如中國綠色食品發展中心發布的綠色食品生產資料標志管理辦法及其實施細則、中飲標(北京)安全飲品認證中心發布的安全飲品標志使用管理辦法，以及其他各種環保標志管理辦法等。由于這些法律法規和規范性文件政出多門，規范不一，內容上也難免存在重復和沖突之處，因此必須首先統一其概念的使用。筆者建議參考美國聯邦貿易委員會制定環保營銷指南的模式，授權主管部門制定統一的綠色概念與綠色營銷手冊，對核心術語和原則、標準進行規范界定，以作為監督和管理的

36、準據。第二，應根據產品和服務使用“綠色商標”的具體情況，在現行商標法中對“綠色商標”的注冊、審批和使用作出特別規定，尤其是根據主管部門制定的綠色概念與綠色營銷手冊準確界定“綠色”的范圍，對企業在其產品或服務商標聲明中的“漂綠行為”進行明確規制，并通過嚴格的審批程序規范其使用，還其“綠色”本色，使得消費者不再擔心其所看到的“綠色商標”是被“漂綠”的。第三，應在現行反不正當競爭法中增加禁止“漂綠營銷”的專門規定，如在第9條有關禁止“虛假宣傳”的規定中，增加禁止進行“漂綠營銷”的特別條款，將其修改為：“經營者不得從事漂綠營銷行為，不得對其商品或服務進行誤導性、虛假的綠色營銷，也不得對其商品或服務發布

37、以環保、低碳、生態、減排、健康、有機、低能耗/零耗能等為內容的誤導性、虛假性廣告或作出相關表示?！庇纱嗣鞔_規定“漂綠營銷”屬于一種違法的不正當競爭行為。同時，在其他相關法律中針對“漂綠行為”所表現出的虛假性作出專門界定，以便政府主管部門和執法機構能夠明確掌握其判斷標準，準確執法。第四，鑒于“漂綠營銷”的直接對象往往是消費者，其導致消費者產生認知混淆或誤購，事實上已構成欺詐，因此應在消費者權益保護法中明確將禁止“漂綠營銷”作為生產者、經營者的法定義務加以規定，違者予以嚴懲，同時明確對“漂綠營銷”行為應適用該法第49條有關雙倍懲罰性賠償的規定，以更好地保障消費者的合法權益。前述重慶沃爾瑪公司銷售虛

38、假綠色豬肉案中受害消費者最終獲得相當于售價雙倍數額賠償一例，可資借鑒。(二)加強對“漂綠營銷”行為的政府監管由于專門性立法的缺失，我國政府相關職能部門和執法機構大多將“漂綠營銷”作為一種虛假廣告行為加以規制。由于在判斷“漂綠營銷”的虛假性上缺乏相應的法律依據，致使“漂綠營銷”幾乎形成脫管態勢。據南方周末報道，登上2010年“年度漂綠榜”的即有許多國內知名企業，除了獲選“2010年度漂綠國內企業”之首的上市公司紫金礦業外，還有打著低碳環保的幌子卻接連制造鉛污染事件的國家重點高新技術企業超威電源有限公司。(43)在這些典型案例中，均存在政府主管部門對“漂綠營銷”行為的失察和不作為，這將對當前全社會

39、努力倡導的資源節約型、環境友好型社會建設目標造成嚴重的不利影響。我國商標法將已經注冊的用于綠色產品和服務認證的綠色商標作為證明商標加以保護，但相關立法并沒有就此類綠色商標區別于一般證明商標的特殊保護措施作出專門規定。目前國內最權威的綠色產品、環保產品認證是“中國環境標志產品”認證，又稱“十環認證”，其由環保部指定的中環聯合(北京)認證中心(環保部環境認證中心)為唯一認證機構，代表官方對產品的質量和環保性能的認可。但是由于以該認證標志為代表的綠色商標，大多依據各自的認證委員會章程和管理辦法自行進行認證和管理，因此出現認證標準不一、標志濫用和監管混亂等局面。此外還有大量未經國家商標局注冊授權的所謂

40、“綠色”標志充斥于市場，有些是由官方或者民間的權威認證主體進行認證，有些甚至根本沒有通過任何權威部門認證，由于其不受商標法等國家相關法律的約束，以致在監管上基本處于盲區，公眾和消費者更是無從辨識其真偽。正因為如此，重慶沃爾瑪公司才敢于堂而皇之地在普通豬肉上貼上“綠色豬肉”標簽進而直接高價銷售，非法牟利，而普通消費者對其卻根本無法加以辨識。各國經驗表明，針對這些種類繁多、隱蔽性極強的“漂綠”行為，必須切實加強政府部門的有效監管。為此，必須改革我國現行的監管體制，尤其是要著重解決現行監管體制下存在的政出多頭、職能交叉、職責不清這一突出問題，建立統一管理、全程控制的監管體制，嚴格執行產品和服務的綠色

41、商標制度，實現對綠色產品“從搖籃到搖籃”的每一個環節的嚴格監管。而在查處企業“漂綠”行為的同時，還應注重分析導致其“漂綠”的病因，對的確有環保意向的企業可以通過技術扶持，促使其轉化成為真正的綠色企業。此外，對在監管中發現的企業“漂綠”行為要提高信息披露的公開化與透明度，以杜絕地方保護主義，加大處罰力度。同時，應吸取目前諸多綠色標志管理辦法中的有益規定，修改商標法及其實施細則中有關違法行為的處罰性規定，提高其立法層級并使之更具確定性，以便執法操作。而針對當前綠色或者環保標志眾多、標準不一、各自為政的混亂局面，則建議由國家商標主管機關會同環保部門、農業部門、質檢部門以及其他相關部門，對相關審批標準

42、或者認證標準進行規范和統一，并應盡可能參照已有的國際標準來制定我國的國家標準。對屬于地方性的原產地集體商標可以根據當地實際情況，制定出相應的地方標準，對于行業性的特殊認證標志商標可根據該行業的目前通行標準，制定出相應的行業標準，從而建立起真正適應市場需求的、完善的和動態的綠色標準體系。而在“綠色廣告”的特別規制上，廣告法應針對“綠色廣告”或“環保廣告”的營銷制定更為嚴格的審查與監管規則，其界定標準可參照政府主管部門制定的綠色概念與綠色營銷手冊中的標準或者與之保持一致。建議在廣告法第4條中增加一款規定：“綠色廣告或環保廣告不得含有漂綠營銷表示，不得欺騙和誤導消費者?！必撠煆V告監管的政府主管部門應

43、與行業協會加強監管合作，一方面在廣告審查中提高綠色廣告的透明度要求，另一方面，依靠廣告行業協會及其他組織進行獨立核查，也可以依靠其他社會監督主體實行全方位的監督核查，對涉嫌“漂綠”的廣告宣傳行為嚴格查證和處罰。目前各類廣告中存在的“漂綠營銷”問題依然突出，如在中央電視臺黃金時段播放的許多酒類廣告中幾乎沒有任何類似“過量飲酒會影響人體健康”的警示語，甚至一些廣告還宣傳白酒具有保健、生態的功能，這樣的廣告宣傳即對公眾和消費者存在明顯的誤導傾向。當前企業發布“漂綠廣告”之所以有恃無恐，其主要原因之一是法律責任的缺失，建議在廣告法第五章“法律責任”中比照針對虛假廣告的處罰規定，增加一條專門針對“漂綠廣

44、告”行為的處罰規定，并明確其責任主體。此外，對于此類誤導性的廣告宣傳行為，除了政府部門應加強執法監督之外，消費者個人或者團體以及其他環保NGO組織等也可以通過訴訟的方式對“漂綠者”進行指控，通過爭取對消費者最有利的賠償方式來制止“漂綠”企業的欺騙性廣告行為。對于一些企業的所謂“綠色公益形象”廣告，雖然其中沒有直接的營銷內容，但是該廣告宣傳行為的實質在于樹立企業的所謂“環保形象”，并力圖混淆公眾視線，讓消費者誤以為該企業的產品和服務都是環保的。此類“深度漂綠”行為具有極強的隱蔽性，并處于法律監管的灰色地帶。事實上，無論這些所謂的“綠色公益”廣告是否直接推介產品和服務，其都應作為企業的營銷行為而被

45、列入“漂綠營銷”的法律規制范圍。(三)強化對“漂綠營銷”的社會監督由于綠色、健康和環保的消費理念在國內剛剛興起，消費者對綠色產品的消費還存在較大的非理性傾向，甚至只要出現“綠色”或“環?！弊盅劬挖呏酊F，篤信不疑，這反映出我國在綠色消費領域對消費者的教育方面還存在很大缺失。調查發現，目前國內消費者普遍存在對綠色產品認識不清和不知道如何辨別的問題，因而在對“漂綠”產品的認知上還存在較大的障礙。(44)而無法識別“漂綠”產品，則對其的監督工作就更無從談起。同時，由于訴訟成本較高、投訴收效甚微，國內消費者長期以來維權意識較為淡薄，即使發現因“漂綠營銷”而受騙上當，往往采取自認倒霉、不再輕信的消極回應

46、態度。事實上，目前國內由消費者個體或團體直接針對“漂綠營銷”而提起的訴訟案例近乎為零。國內針對“漂綠營銷”的社會監督主要來自于環保NGO組織以環境污染或者環境影響案件為核心的監督。近年來，國內多個環保NGO組織一直致力于政府和企業的環境信息公開，并將其收集的數據信息以專業數據庫的形式向公眾開放。但是因為相關法律的概念界定模糊、強制約束性不足，導致監督工作存在諸多現實障礙。而且，環保NGO組織大多關注環境污染或者環境影響事件，而對于企業濫用“綠色”商標和“漂綠營銷”活動則關注較少。因此，我國針對“漂綠營銷”的社會監督存在較為嚴重的缺位現象。事實上，與行政監管執法和企業的自律相比，社會監督更能發揮

47、出切實的監督成效。由于消費者的選擇是促進企業綠色生產與營銷的強大力量，消費者對綠色產品或服務進行自主選擇的導向效應，會大大超出針對“漂綠行為”進行行政處罰的作用。因此，建議通過政府、企業、學校、媒體、民間組織等廣泛開展有針對性的綠色教育項目，強化社會公眾的綠色意識，引導消費者樹立健康、理性和科學的綠色消費觀念，增強消費者識別“漂綠營銷”的能力，提高對綠色產品與服務的信任度。與此同時，為有效加強對企業“漂綠營銷”行為的監督力度，消費者保護組織和環保NGO組織應當協同政府環保部門及其他監管部門，共同促進綠色產品生產和供應鏈條中的環境信息公開，共同監督企業的環保行為，對存在環境違規情形的企業予以定期

48、公布和發布綠色消費警示名單，倡導消費者做出理性的綠色消費選擇。盡管我國政府信息公開條例和環境信息公開辦法已實施三年多，但是學者、公民和民間環保組織在向政府或者企業申請環境信息公開時仍然遭遇了重重困難。雖然其客觀原因在于公眾與政府和企業之間在環境信息的了解上存在著嚴重的不對稱，但是相關法律法規對公眾申請信息公開權利限制性規定的內容不夠清晰，以致政府的消極不作為和企業借口商業秘密保護的托辭往往成為申請人行使其權利的障礙。因此，立法機關應當進一步明確上述有關信息公開法規的具體實施要求，強化環境違規信息披露規則的執行力度，切實保障公眾申請信息公開權利的行使。同時，國家發展和改革委員會、農業部、工業和信

49、息化部、環保部和國家工商行政管理總局等相關政府主管部門應針對規模以上企業建立定期公布其環保狀況、環保部門的監測文件及數據的強制性信息披露制度；環保部門可根據企業環保違規行為的危害程度，發布環境最不友好企業及廠商名錄，實現監管工作的常態化和制度化。(四)培養企業的綠色社會責任綠色營銷的實施主體是企業，因此現實中“漂綠營銷”的主體也是企業。面對日益嚴重的可持續發展危機，環境生態保護這一公共政策將始終貫穿于整個法律體系，企業的發展戰略與法律規制也應當以此為核心原則。具體而言，它要求企業在創造利潤、保障股東利益的同時，必須兼顧以環境、生態公益為核心的綠色社會責任。企業只有堅持生產綠色產品、提供綠色服務

50、、開展綠色營銷，才能獲得市場和消費者的青睞以及政府和社會公益團體的支持。企業履行綠色社會責任，是通過自律杜絕“漂綠營銷”的最佳措施。其必須將環保意識和綠色理念貫穿于產品的研發、生產、銷售等全過程，通過現有企業經營結構和管理機制的調整和完善，在股東利益最大化的基礎上，協調股東利益與綠色公益的平衡，樹立內部員工的綠色價值觀，建立內部綠色績效考核機制和外部綠色供應鏈。企業還應當嚴格執行環保信息披露規則，規范綠色環保標志的使用，加強過程監管，與此同時，建立公眾參與企業綠色經營的機制，引導消費者綠色消費，從而進一步擴大綠色需求，降低綠色產品價格，提高其市場競爭力，并接受市場和消費者的監督。注釋：綠色商標

51、并不是一個法律詞匯，在相關法律條文或者法學理論中并無確定的定義。目前市場上的綠色標志本質上就是環保標志，該標志應當表明產品的生產、使用及處理過程皆符合環境保護的要求，不危害人體健康，對環境無害或危害極小，有利于資源再生和回收利用。筆者認為，綠色商標是指商品的生產者或者服務的提供者為突出其產品或者服務的環境友好性或者資源節約性而選擇的以綠色或者藍色為主體顏色的可視性組合標志。See Greer J and Bruno K, Greenwash: The Reality Behind Corporate Environmentalism, New York, the Apex Press, 199

52、7.轉引自Richard Dahl：漂綠：你知道你買的是什么嗎？，環境與健康展望2010年第12期。See Greenwashing: What is it?, HYPERLINK /green-living-articles/greenwash-what-is-it-how-do-weprotect-greenwashing /green-living-articles/greenwash-what-is-it-how-do-weprotect-greenwashing, 2011月12月7日訪問。See David Beers and Catherine Capellaro, Greenw

53、ash!, Mother Jones, 1991, March/April, p. 88, HYPERLINK /index.php?title=Greenwash /index.php?title=Greenwash, 2011月12月7日訪問?！熬G色營銷”是在綠色消費的驅動下產生的。所謂綠色消費，是指消費者意識到環境惡化已經影響其生活質量及生活方式，要求企業生產、銷售對環境影響最小的綠色產品，以減少危害環境的消費。參見綠色營銷的含義及其特點， HYPERLINK /wz/43202.html,2011 /wz/43202.html,2011年2月17日訪問。同上注。2007年，英國廣告標準

54、管理局收到561件關于虛假綠色廣告的投訴，比2006年的117件上升了4.8倍，而當年向該局抱怨“漂綠營銷”的人數也上升了50%。2007年，我國武漢地區電視、廣播和報紙三類媒體發布的涉嫌違法的廣告中以綠色、健康、環保和無副作用等概念為訴求的廣告占到65%以上，其均屬于典型的“漂綠廣告”。轉引自畢思勇、張龍軍：企業漂綠行為分析，財經問題研究2010年第10期。See The Six Sins of Greenwashing: A Study of Environmental Claims in North American Consumer Markets, Terra Choice Envi

55、ronmental Marketing(2007), HYPERLINK /findings/greenwashing-report-2007 /findings/greenwashing-report-2007; The Seven Sins of Greenwashing: Environmental Claims in Consumer Markets, Terra Choice Environmental Marketing(2009), HYPERLINK /findings/greenwashingreport-2009 /findings/greenwashingreport-2

56、009; Greenwashing: Home and Family Edition, Terra Choice Environmental Marketing(2010), HYPERLINK /findings/greenwashing-report-2010 /findings/greenwashing-report-2010，以上英文資料均于2011年1月20日訪問。Terra Choice公司在2009年的調查報告中得出結論說，在對397種洗滌劑和紙類清潔產品的評估中，除3種產品外，其余產品所聲稱的綠色環保效應均沒有事實依據或無從考證。同上注，Terra Choice Environ

57、mental Marketing(2009)。參見何海寧等：2010年度企業“漂綠”榜紫金礦業名列第一，南方周末2011年1月10日。(11)參見何海寧、郭海燕、何旭：跨國公司漂綠榜，南方周末2009年11月12日。(12)同前注，Terra Choice Environmental Marketing(2009)。以下七大類“漂綠營銷”行為是筆者根據該調查報告內容翻譯而成。(13)See Helen Hawkes：凈化綠色宣傳，章海賢譯， HYPERLINK /Media/Article.aspx?ArticleId=71792,2011 /Media/Article.aspx?Articl

58、eId=71792,2011年6月5日訪問。(14)參見國家環境保護總局、國家發展和改革委員會、商務部、海關總署、國家技術質量監督檢驗檢疫總局2007年5月28日聯合發布的關于禁止生產、銷售、進出口以氯氟烴(CFCs)物質為制冷劑、發泡劑的家用電器產品的公告。(15)參見杜海、楊野：重慶沃爾瑪銷售假冒綠色豬肉被令停業整頓，重慶晨報2011年10月10日。(16)參見鐘暉：環保部門：購買家裝品應注意綠色“十環商標”， HYPERLINK /GB/14680696.html /GB/14680696.html, 2011年5月31日訪問。(17)See Sue Cullen、Bob Stembri

59、dge：便利性與環保意識知識產權在食品包裝業中的作用， HYPERLINK /media/Food-package-report-CN%20%202011.pdf /media/Food-package-report-CN%20%202011.pdf, 2011年7月10日訪問。(18)它是美國聯邦法規條款16的內容之一，分別于1992年和1998年進行修訂，最新的修訂草案于2010年10月發布。(19)這里所稱的“一般性環保聲明”是相對于某一項產品的具體環保聲明而言，它更不易被證實，且容易對消費者造成欺騙，難以辨識。尤其是一項不合格產品的一般性環保聲明在消費者中形成的錯誤認知，其影響更加深遠

60、。(20)該指南的修訂公告已于2010年12月10日公示期滿，現已成為正式的修訂法案，參見 HYPERLINK /cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=2fcfa9ea5f36673d6be3818f6ce5b6ac&rgn=div5&view=text&node=16 /cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=2fcfa9ea5f36673d6be3818f6ce5b6ac&rgn=div5&view=text&node=16：.24&idno=16,2011年5月27日訪問。(21)See Competition Bureau Canada,