1、研究民法根本原那么相關(guān)問題摘要：在司法理論中，民法根本原那么應(yīng)該成為法官彌補(bǔ)現(xiàn)行法律標(biāo)準(zhǔn)破綻和空白、衡平個案正義與公平的基準(zhǔn)。民法根本原那么的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進(jìn)展。民法根本原那么成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。關(guān)鍵詞：根本原那么司法理論衡平性行為標(biāo)準(zhǔn)民法根本原那么不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動的行為標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)該成為司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)那么。這是由根本原那么的意義與立法技術(shù)上的特點(diǎn)所決定的，民法根本原那么不僅是行為標(biāo)準(zhǔn)與審訊準(zhǔn)那么，更是司法機(jī)關(guān)進(jìn)展創(chuàng)造性司法活動或稱法官造法的法律根據(jù)。因此，討論民法根本原那么的效力問題

2、應(yīng)該包括兩個方面：1、民法根本原那么的行為標(biāo)準(zhǔn)與審訊準(zhǔn)那么的功能。2、民法根本原那么的衡平性。一、民法根本原那么既是一種行為標(biāo)準(zhǔn)同時也是一種審訊準(zhǔn)那么民法根本原那么作為貫穿整個民事立法-運(yùn)作體系的核心原那么，理所當(dāng)然地對民事活動當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和標(biāo)準(zhǔn)意義。民事活動當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法標(biāo)準(zhǔn)作為行為準(zhǔn)那么，當(dāng)民法標(biāo)準(zhǔn)對有關(guān)問題缺乏標(biāo)準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)不清時，民法根本原那么具有行為標(biāo)準(zhǔn)的功能。但也不排除在民法標(biāo)準(zhǔn)已有規(guī)定時，民法根本原那么也具有一定的準(zhǔn)那么功能。行為標(biāo)準(zhǔn)只有同時作為審訊準(zhǔn)那么才能具備法律上的意義，民法根本原那么作為行為準(zhǔn)那么被遵循時，他同時也是司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的根據(jù)。原因包括以下三

3、個方面：1、民法根本原那么的意義決定了其作為行為標(biāo)準(zhǔn)與審訊標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。從原那么一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借和“被承受或公開聲稱的活動或行為準(zhǔn)那么兩種含義。我們可以知道，原那么一詞實(shí)際上是對法理和根本標(biāo)準(zhǔn)的一種翻譯，原那么具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的根據(jù)。臺灣地區(qū)?民法典?規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。民法根本原那么作為一種法理，是民事活動中公認(rèn)的價(jià)值，其被法官加以運(yùn)用，當(dāng)然可以成為一種審訊規(guī)那么。2、民法根本原那么的根本性決定了它作為根本行為標(biāo)準(zhǔn)的地位。首先，民法根本原那么

4、表達(dá)了我國市場經(jīng)濟(jì)的根本要求。在市場經(jīng)濟(jì)下的商品經(jīng)濟(jì)中，存在著多種所有制體制和利益有差異的多數(shù)經(jīng)營者，交換是商品經(jīng)濟(jì)的生命形式，商品消費(fèi)者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再消費(fèi)和擴(kuò)大再消費(fèi)。交換的根本特點(diǎn)就是要求公平和等價(jià)有償，只有這樣才能保證交易一直進(jìn)展下去。市場經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，市場經(jīng)濟(jì)中的消費(fèi)、交換、消費(fèi)都必須有秩序地進(jìn)展，因此保證經(jīng)濟(jì)和公共秩序就顯得尤其重要。市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的參加者只有進(jìn)展自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和老實(shí)信譽(yù)的道德作用。民法根本原那么中的平等

5、、公平等價(jià)有償和公序良俗，老實(shí)信譽(yù)，合同自由，法治原那么都是市場經(jīng)濟(jì)的根本要求。市場經(jīng)濟(jì)的參與者也就是民事活動的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該把表達(dá)市場經(jīng)濟(jì)根本要求的民法根本原那么作為自己的活動準(zhǔn)那么。其次，民法根本原那么同時表達(dá)了立法者在民事領(lǐng)域的根本精神與政策。民法根本原那么是指導(dǎo)民事立法的指導(dǎo)方針，立法者通過設(shè)立根本原那么，把自己在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當(dāng)中去。因此，在一般民法標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法根本原那么的要求去體會立法者的精神與政策，進(jìn)展創(chuàng)造性的司法活動。二、民法根本原那么的衡平性方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法標(biāo)準(zhǔn)都是民法根本原

6、那么精神與要求的表達(dá)，不過是落實(shí)法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法根本原那么表達(dá)了我國民事領(lǐng)域的根本價(jià)值,他們構(gòu)成了我國民事立法的根本考慮和出發(fā)點(diǎn)。從法律的位階角度觀察，民法根本原那么與一般民法標(biāo)準(zhǔn)具有位階上的上下附屬關(guān)系，一般規(guī)定必須服從根本原那么，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法標(biāo)準(zhǔn)和這些根本考慮與出發(fā)點(diǎn)都能保持一致。三、民法根本原那么的發(fā)揮效力有助于抑制成文法的局限性大陸法系實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)主義，即成文法主義。有權(quán)機(jī)關(guān)通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領(lǐng)域的各個方面都有詳細(xì)的法律標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)。但是成文法制定法由于是以采用文字為載體的行為標(biāo)準(zhǔn)其本身也有其不可抑制的局限。1、

7、滯后性。法律標(biāo)準(zhǔn)是立法者對社會關(guān)系中可能出現(xiàn)的問題的預(yù)設(shè)，但由于社會開展的日新月異，一成不變的法律標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然跟不上社會的開展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權(quán)威。2、法律規(guī)定的不周延性法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適用于所有人的，并且應(yīng)當(dāng)適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關(guān)系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬，正是表達(dá)了法律的不可周延性。法律不可能標(biāo)準(zhǔn)到社會的每一個角落。3、法律是根據(jù)社會的普遍性的情況而規(guī)定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規(guī)定會造成個案的不公正。民法的根本原那么由于其模糊性和衡平性，而賦予了法官以自由裁量權(quán)和衡平權(quán)

8、，法官可以憑自己的智慧根據(jù)民法根本原那么體察立法者的根本精神與政策，進(jìn)展創(chuàng)造性的司法活動。同時，這種自由裁量是在法律規(guī)定的空間中進(jìn)展，極大程度上杜絕了法官濫權(quán)。民法根本原那么是包涵于民事成文法典中的法律標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)根本原那么施行的自由裁量，是在成文法的制度體制下進(jìn)展的，它可以防止判例法制度中存在的法官濫權(quán)和法律內(nèi)容龐雜的缺陷。根據(jù)民法根本原那么進(jìn)展自由裁量可以中和成文法制度與判例法制度的優(yōu)缺點(diǎn)，是調(diào)和兩大法系矛盾的偉大創(chuàng)造。因此，對于法官的自由裁量權(quán)必須加以合理的利用，在充分發(fā)揮法官在個案中的創(chuàng)造性的同時也要注意對法官濫權(quán)的防止。首先，對法官的自由裁量權(quán)要加以一個范圍，在民法有詳細(xì)規(guī)定時，法官不得利用自由裁量拋棄詳