1、進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中的擔(dān)保法律問題探析【原文出處】金融論壇【原刊地名】京【原刊期號】200210【分類號】F62【分類名】金融與保險【復(fù)印期號】202202【標(biāo)題】進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中的擔(dān)保法律問題探析【作者】李莉【作者簡介】李莉中國工商銀行法律事務(wù)所【摘要題】金融法苑【正文】進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)是銀行國際業(yè)務(wù)中必不可少并且非常重要的一個品種，研究進(jìn)口押匯實務(wù)中的有關(guān)法律問題，對于維護(hù)銀行信貸資產(chǎn)的平安，加強(qiáng)國內(nèi)銀行參與國際競爭的法律保障，無疑是很有必要的。本文擬結(jié)合國內(nèi)銀行業(yè)的理論及其他國家和地區(qū)的相關(guān)法制，對我國進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中的有關(guān)法律關(guān)系進(jìn)展梳理和分析，為防范銀行法律風(fēng)險提出一點建議。一、從有關(guān)案例看進(jìn)口押

2、匯實務(wù)中存在的擔(dān)保法律問題在我國銀行國際業(yè)務(wù)實務(wù)中，進(jìn)口押匯是銀行為信譽(yù)證開證申請人提供的一種短期融資。在信譽(yù)證項下單到經(jīng)審核無誤后，開證申請人因資金周轉(zhuǎn)關(guān)系，無法及時向銀行提供對外贖單的款項時，可以向銀行申請進(jìn)口押匯。客戶申請辦理進(jìn)口押匯，一般須向銀行出具押匯申請書和信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，同時還須提供保證人；有的銀行還要求客戶與之簽訂?總質(zhì)押書?，然后銀行將提單等貨權(quán)憑證交給客戶，并代客戶付款。從上述辦理進(jìn)口押匯的程序來看，銀行的風(fēng)險似乎得到了很好的控制，因為客戶不僅要提供保證人，還要簽訂?總質(zhì)押書?，將貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行。對于銀行來講，這種“雙保的業(yè)務(wù)風(fēng)險是很小的。但是，進(jìn)口

3、押匯的特殊之處在于，雖然貨權(quán)憑證質(zhì)押給了銀行，但銀行畢竟不是貿(mào)易合同的當(dāng)事人，進(jìn)口商也即信譽(yù)證開證申請人才是貨物的真正需求人，他必須獲得并處理貨物。于是，在進(jìn)口押匯中，信托收據(jù)成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據(jù)，進(jìn)口商將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行再將貨物信托給進(jìn)口商處理。這時，法律風(fēng)險就出現(xiàn)了，因為在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，根本沒有信托收據(jù)這個概念；而且，貨權(quán)憑證既然已經(jīng)通過?總質(zhì)押書?質(zhì)押給了銀行，那么又根據(jù)信托收據(jù)將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行擁有的到底是質(zhì)權(quán)還是所有權(quán)呢？很顯然，這些同時存在的法律文件在我國現(xiàn)行法律框架中是有沖突的。可以說，目前在我國銀行業(yè)廣泛使用的“信托收據(jù)完全是個

4、舶來品，是一種借用其他國家和地區(qū)理論的做法，在我國根本沒有這方面的制度規(guī)定。因此一旦出現(xiàn)糾紛訴諸法律的話，銀行的資金平安并不必然可以得到確實的保障。通過下文的有關(guān)案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結(jié)所在。A銀行應(yīng)B公司申請開出不可撤銷信譽(yù)證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據(jù)時，B公司資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，遂向A銀行申請進(jìn)口押匯資金80萬元。為降低押匯風(fēng)險，A銀行要求B公司向其出具了一份?貿(mào)易融資總質(zhì)押書?，B公司承諾將信譽(yù)證項下有關(guān)的提單、運(yùn)單和貨運(yùn)收據(jù)等物權(quán)憑證質(zhì)押給銀行，作為押匯款的擔(dān)保。同時，B公司還向A銀行出具一份信托收據(jù)，約定信譽(yù)證項下貨物的貨權(quán)歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處

5、理這些貨物的運(yùn)輸、保管、保險以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕項專戶存儲，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項未獲償付前，有關(guān)貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時可為A銀行獲得。為確保債權(quán)的實現(xiàn)，在A銀行的要求下，公司向A銀行出具了一份擔(dān)保書，承諾對B公司因申請押匯而欠A銀行的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔(dān)保、保證、抵押、質(zhì)押和留置而受影響。在落實了上述擔(dān)保措施后，A銀行為B公司辦理了進(jìn)口押匯，將貨款付出，同時將貨權(quán)憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有歸還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔(dān)保人公司追討未果的情況下，向法院提起訴訟

6、，要求判令B公司歸還押匯款及相關(guān)利息、罰息，公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。這是一個理論中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，案情很簡單。在對于B公司應(yīng)該承擔(dān)還款責(zé)任這一點上，一般不存在爭議，但是對于公司是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任，法院的判決卻可能會有很大的不同，主要會出現(xiàn)兩種判決結(jié)果：判決結(jié)果一：法院認(rèn)為，公司為B公司出具了擔(dān)保，本來應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但A銀行把質(zhì)物交給了B公司處理，對質(zhì)物失去了控制，其行為是放棄物的擔(dān)保。我國?擔(dān)保法?第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。因此，公司對于80萬元的貨款債務(wù)不

7、承擔(dān)連帶責(zé)任，而只對債務(wù)中超出80萬元的部分承擔(dān)連帶責(zé)任注：參見中國工商銀行福田支行訴三佳公司一案，載于經(jīng)貿(mào)資訊網(wǎng)2001年8月1日。判決結(jié)果二：法院認(rèn)為，?總質(zhì)押書?和擔(dān)保書都是合法有效的，在擔(dān)保書中，公司明確承諾對B公司因押匯而形成的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且該連帶責(zé)任不受A銀行持有的其他擔(dān)保的影響。該承諾與?擔(dān)保法?第28條規(guī)定雖有不同之處，但該項規(guī)定本質(zhì)上是賦予保證人一項權(quán)利，而保證人明確放棄該權(quán)利，即放棄當(dāng)債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)時的先訴抗辯權(quán)，是處分其民事權(quán)利的行為，并不違犯法律規(guī)定。因此，雖然A銀行放棄了物的擔(dān)保，公司作出的保證仍然有效，應(yīng)對B公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任注：詳見1997

8、年中國建立銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信譽(yù)證糾紛案，載于?深圳特區(qū)報?網(wǎng)站。這兩種截然不同的判決結(jié)果在我國都不違犯法律規(guī)定，并且都能作出合理的解釋。在我國理論中，作出第一種判決的情況比較多，而這也是銀行所不愿意看到的結(jié)果。從這兩種判決中，我們也可以注意到，我國法院都回避了正面論及“信托收據(jù)的問題。他們只認(rèn)定了銀行將貨權(quán)憑證等質(zhì)物交給了債務(wù)人處理這一事實，但卻沒有注意到也沒有認(rèn)定，銀行根據(jù)信托收據(jù)將質(zhì)物交給債務(wù)人是以設(shè)定信托的方式交付的，銀行還享有貨物所有權(quán)這一事實。也就是說，法院沒有對信托收據(jù)的性質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)展認(rèn)定。從上述案例及判決結(jié)果中可以看出，在我國進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中普遍使用的這些銀

9、行自認(rèn)為比較保險的操作方式，并不必然可以防范銀行面臨的風(fēng)險，其中最主要的法律問題實際就是擔(dān)保問題。二、進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中擔(dān)保方式與類似擔(dān)保方式的比較分析通過對進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的理解，我們可以明顯地感受到，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與普通的擔(dān)保方式有些不同，而且還一定程度地超出了我國擔(dān)保法律內(nèi)容的框架，從而法院無法對這種擔(dān)保方式作出全面的認(rèn)定；假設(shè)要找到理論中的對策，那么我們不妨結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法和業(yè)務(wù)理論，對進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的特點和性質(zhì)先進(jìn)展理論上的分析。從傳統(tǒng)理論上講，質(zhì)權(quán)的設(shè)定因轉(zhuǎn)移占有而生效力，質(zhì)權(quán)人不能讓出質(zhì)人代自己占有質(zhì)物。我國?擔(dān)保法?第63條就規(guī)定：動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動

10、產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。這種傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)制度，雖因債權(quán)人直接占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物之擔(dān)保價值等長處而具有極高的平安系數(shù)，但其隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速開展卻不可防止地暴露出諸多缺陷，例如難以協(xié)調(diào)經(jīng)紀(jì)人融資需求與占有用益擔(dān)保物要求之間的沖突，無法滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)所蘊(yùn)含的減低交易本錢或制度本錢的要求。2這一點從我國進(jìn)口押匯實務(wù)中就可略見一斑：銀行假設(shè)占有提單等物權(quán)憑證，固然有助于保障債權(quán)的實現(xiàn)，但是債務(wù)人卻無法實現(xiàn)其在國際貿(mào)易合同中的預(yù)期利益。商業(yè)理論的開展促使當(dāng)事人選擇的擔(dān)保方式不再拘泥于原來的傳統(tǒng)，而是逐漸創(chuàng)始新的動產(chǎn)擔(dān)保途徑。我國進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中，債務(wù)人將提單等貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行后，

11、又根據(jù)信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行作為信托人，再將貨物交給債務(wù)人處理，債務(wù)人以受托人的身份占有并處分貨物，然后用銷售款歸還銀行債務(wù)注：在進(jìn)口押匯中，債務(wù)人的身份復(fù)雜。他既是根底貿(mào)易合同下的買方，即進(jìn)口商，又是信譽(yù)證的開證申請人，同時還是質(zhì)押關(guān)系中的出質(zhì)人，信托收據(jù)下的受收人。這種擔(dān)保方式的特點就在于，債權(quán)人也是質(zhì)權(quán)人并不占有動產(chǎn)質(zhì)物，而是以所有人的身份將動產(chǎn)信托給債務(wù)人處置。假設(shè)債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)隨時撤銷信托并占有該動產(chǎn)或等值貨款。從性質(zhì)上來看，這是一種不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式。其實，這種不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式在其他國家和地區(qū)都早已存在，并且已經(jīng)反映在成文法或判例法中。

12、這些擔(dān)保方式雖然不是傳統(tǒng)典型的擔(dān)保類型，但卻都是商業(yè)理論和社會經(jīng)濟(jì)開展的產(chǎn)物。一德國和日本的所有權(quán)保存和讓與擔(dān)保制度?德國民法典?中對質(zhì)權(quán)的規(guī)定，必須以轉(zhuǎn)移占有為要件。但是，為滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，德國在實務(wù)上開展出現(xiàn)了兩種重要的不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保制度，即所有權(quán)保存和讓與擔(dān)保。3這兩種制度沒有在德國成文法中進(jìn)展規(guī)定，但卻已經(jīng)成為德國擔(dān)保實務(wù)中被利用得非常旺盛的擔(dān)保方式，并且被法院以判例法的形式加以確認(rèn)。日本和德國同屬大陸法系國家，這兩種擔(dān)保制度在日本民法典上也并不存在，但在實際的金融擔(dān)保中卻發(fā)揮了很大的作用，因此這些擔(dān)保方式也被逐漸予以成認(rèn)。4所謂所有權(quán)保存，就是指動產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人約定在買

13、方清償全部價款之前，買賣的標(biāo)的物即該動產(chǎn)雖已交付給買方，但是賣方仍然保存其所有權(quán)注：原文為：“所謂保存所有權(quán)，指動產(chǎn)買賣契約的當(dāng)事人約定在買受人全部價金清償前，買賣標(biāo)的物雖已交付，出賣人仍保存其所有權(quán)。見參考文獻(xiàn)5。在這種擔(dān)保形式中，與占有相脫離的標(biāo)的物所有權(quán)，被作為一種手段，用于保證價金余額的清償。所謂讓與擔(dān)保，是指以擔(dān)保債權(quán)為目的，債務(wù)人不轉(zhuǎn)移占有，而將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。債務(wù)履行后，所有權(quán)返還給債務(wù)人，假設(shè)債務(wù)人未能清償其債務(wù)，債權(quán)人即被擔(dān)保人可以以這些權(quán)利受償注：“所謂讓與擔(dān)保，即以擔(dān)保為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時，返還于債務(wù)人，如不履行時

14、，那么就該標(biāo)的物受償。見參考文獻(xiàn)5。可以說，讓與擔(dān)保是一種為了擔(dān)保而進(jìn)展的“買賣。6但這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是作為一種擔(dān)保，不是徹底地讓與。換句話說，只有出現(xiàn)了擔(dān)保所旨在防止的事由，比方債務(wù)人不履行債務(wù)時，讓與才真實地發(fā)生，因為只有在這個時候，被擔(dān)保人才可以行使這種被讓與的權(quán)利。很顯然，所有權(quán)保存與進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式雖然都是不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保，但是仍有諸多不同之處。第一，適用對象不同。所有權(quán)保存一般適用于買賣合同的雙方當(dāng)事人，而進(jìn)口押匯中銀行與債務(wù)人之間并沒有買賣合同。第二，擔(dān)保標(biāo)的物不同。所有權(quán)保存這種擔(dān)保方式中，擔(dān)保標(biāo)的物是動產(chǎn)的所有權(quán)，與買賣合同的標(biāo)的物是一致的；在進(jìn)口押匯中，主合同是貸

15、款融資合同，其標(biāo)的物是貨幣，而擔(dān)保標(biāo)的物是信譽(yù)證項下代表貨物的貨權(quán)憑證，二者是不同的。第三，擔(dān)保的消滅不同。所有權(quán)保存中，買方償清全部價款后，即獲得標(biāo)的物所有權(quán)；而進(jìn)口押匯中，債務(wù)人歸還銀行貸款后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，不存在再返還信譽(yù)證項下貨物所有權(quán)的問題。比較而言，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與讓與擔(dān)保更為類似一些。二者的一樣之處在于擔(dān)保的手段一樣，都是以擔(dān)保債權(quán)為目的，在不轉(zhuǎn)移擔(dān)保標(biāo)的物占有的情況下，債務(wù)人將擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但二者仍有不同之處：在讓與擔(dān)保中，雙方當(dāng)事人是直接簽訂讓與擔(dān)保的書面合同，約定這種不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保方式；而在進(jìn)口押匯中，雙方當(dāng)事人不可能直接約定不符合我國擔(dān)保法律

16、規(guī)定的擔(dān)保方式，所以先簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同，然后債務(wù)人向銀行出具信托收據(jù)以轉(zhuǎn)移質(zhì)物所有權(quán)，再由銀行將質(zhì)物信托給債務(wù)人處置，以期到達(dá)不轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有而照樣進(jìn)展質(zhì)押擔(dān)保的結(jié)果。另外，同樣在債務(wù)人履行債務(wù)后，讓與擔(dān)保中還必須進(jìn)展所有權(quán)的再次讓與，返還給債務(wù)人；而在進(jìn)口押匯中那么不存在貨物所有權(quán)的再次轉(zhuǎn)移。顯而易見，所有權(quán)保存和讓與擔(dān)保是特殊的非傳統(tǒng)的新型擔(dān)保方式，假設(shè)一定要用傳統(tǒng)的擔(dān)保概念來解釋的話，這兩種方式可以說是對動產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)展質(zhì)押，而非對動產(chǎn)本身進(jìn)展質(zhì)押，因為被轉(zhuǎn)移占有的不是動產(chǎn)，而是動產(chǎn)的所有權(quán)。所以，對于債權(quán)人即擔(dān)保權(quán)人而言，他既有質(zhì)物的擔(dān)保權(quán)，又有質(zhì)物的所有權(quán)，在傳統(tǒng)擔(dān)保理論上，這當(dāng)然是一

17、種悖論。但是這些“悖論型的擔(dān)保方式卻在社會生活理論中得到了很好的開展，而原來動產(chǎn)質(zhì)押的典型性擔(dān)保形式反倒變成“只有文化欣賞的意義了。7當(dāng)然，對于德國這樣立法風(fēng)格嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰遥粫诔晌姆ㄖ凶鞒鲎韵嗝艿囊?guī)定，但是卻不能否認(rèn)理論的需求，所以德國法容忍了現(xiàn)實中這樣非典型的擔(dān)保方式，并通過判例開展了這種擔(dān)保形式，在理論上也一直在進(jìn)展有益的討論注：德國法學(xué)界對此一直在進(jìn)展討論，而且爭論長達(dá)百年，這在關(guān)于德國法的各種論著中均可理解到，例如羅伯特霍恩等著的?德國民商法導(dǎo)論?，沈達(dá)明編著的?德意志法上的法律行為?、?法國、德國擔(dān)保法?，孫憲忠的?德國當(dāng)代物權(quán)法?等。二美國和英國的信托收據(jù)做法在美國和英國，信托

18、收據(jù)還不是一種制度，只是一種代表一定動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的書面文件，以這種文件來保障在不轉(zhuǎn)挪動產(chǎn)占有時債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。針對傳統(tǒng)擔(dān)保制度與社會經(jīng)濟(jì)開展的不適應(yīng)性，美國立法者走在了前列，曾經(jīng)先后制定?統(tǒng)一動產(chǎn)抵押法?、?統(tǒng)一附條件買賣法?和?統(tǒng)一信托收據(jù)法?。后來，美國法律協(xié)會(AerianLaInstitu-te)于1952年提出制定?美國統(tǒng)一商法典?(Uni-frerialde)，于第九篇規(guī)定擔(dān)保交易(SeuredTransatin)，建立了統(tǒng)一的動產(chǎn)擔(dān)保制度。8根據(jù)法典的規(guī)定，在動產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，既可以轉(zhuǎn)挪動產(chǎn)的占有，也可以不轉(zhuǎn)移其占有，其中就包括通過信托收據(jù)設(shè)定的擔(dān)保權(quán)益。信托收據(jù)(Trust

19、ReEipt)是由借款人向貸款人出具的，表示他是以貸款人的受托人的身份代貸款人保管貨物，成認(rèn)貨物的所有權(quán)屬于貸款人，并承諾貨物出售所得應(yīng)交給貸款人的一種書面文件。美國的進(jìn)口商，汽車、器材的經(jīng)銷商，往往使用這種融資方式。9英國法律上，物的擔(dān)保可分為三類：占有擔(dān)保、產(chǎn)權(quán)擔(dān)保以及其他負(fù)擔(dān)和非占有性留置。其中，產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的客體既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。10允許債務(wù)人保存占有并允許他自由使用擔(dān)保物，但債務(wù)人將物的所有權(quán)或其他有限財產(chǎn)權(quán)益授予給債權(quán)人，在合理的期限內(nèi)，假設(shè)債務(wù)人不歸還債務(wù)的話，債權(quán)人就有權(quán)去占有并出售擔(dān)保物，或者由他自己保存它歸其所有，從而免去債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)。目前的英國法律下，針對信譽(yù)

20、證進(jìn)口貿(mào)易中銀行和開證申請人之間的融資擔(dān)保關(guān)系，采用的措施就是信托收據(jù)。11根據(jù)英國歷史上KxpatreHubbard一案的判決，信托收據(jù)不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，銀行的質(zhì)權(quán)在存放提貨單和其他所有權(quán)文件時已經(jīng)完全得到。這些信托書只是這些事情的紀(jì)錄：銀行授予公司承受的權(quán)利，說明出質(zhì)人承受權(quán)利代受質(zhì)人變賣貨物的條款。銀行的質(zhì)權(quán)和它作為受質(zhì)人的權(quán)利根本不是根據(jù)這些文件所產(chǎn)生的，而是根據(jù)原來的質(zhì)權(quán)所產(chǎn)生的。12可以看出，我國進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式借用了英美的信托收據(jù)這一名稱和做法。稍有不同的就是，在英國，信譽(yù)證開證銀行在向提交單據(jù)的議付行付款贖單，獲得提貨單和其他有關(guān)物權(quán)憑證時，就被默認(rèn)得到質(zhì)權(quán)；而在我國，開

21、證申請人往往還和開證銀行再另行簽訂一份?總質(zhì)權(quán)書?，明確確定開證銀行享有質(zhì)權(quán)。但一樣的是，信托收據(jù)都不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，而只是整個動態(tài)的擔(dān)保中的一部分，它所約定的內(nèi)容就是將質(zhì)物交還給出質(zhì)人處置及其相關(guān)條件。三我國臺灣和香港地區(qū)的動產(chǎn)擔(dān)保方法我國臺灣和香港地區(qū)也都分別通過立法和判例的形式確立了不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式。香港由于歷史的原因，仿效了英國的信托收據(jù)的做法。臺灣在立法上一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，但是在動產(chǎn)擔(dān)保這個問題上，借鑒采納的不是德日的讓與擔(dān)保制度，而是美國的相關(guān)做法。臺灣1965年施行的?動產(chǎn)擔(dān)保交易法?“制定于臺灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)起飛的60年代，打破傳統(tǒng)民法體系，繼受美國法，在比較法上尚屬

22、罕見，具有特色，有助于理解如何創(chuàng)設(shè)一種新的擔(dān)保制度，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)開展的過程。13?動產(chǎn)擔(dān)保交易法?參照美國法創(chuàng)設(shè)了動產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有三種制度。該法第32條規(guī)定，稱信托占有者，謂信托人供給受托人資金或信譽(yù)，并以原供信托之動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為債權(quán)之擔(dān)保，而受托人依信托收據(jù)占有處分標(biāo)的物之交易。可以看出，在臺灣，信托占有是一種動產(chǎn)擔(dān)保制度，其本身就包括了擔(dān)保和信托的內(nèi)容。而在香港和我國內(nèi)地，信托收據(jù)還不是一種制度，其內(nèi)容也僅局限于信托，需要與之前的已經(jīng)確認(rèn)的擔(dān)保物權(quán)一起構(gòu)成一種動產(chǎn)的擔(dān)保。而正是由于這種性質(zhì)上的差異，在臺灣，動產(chǎn)的擔(dān)保交易必須登記加以公示。?動產(chǎn)擔(dān)保交易法?第5條明確規(guī)定

23、：“動產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對抗好心第三人。而在香港，信托收據(jù)由于不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，所以無需登記。三、不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保法律風(fēng)險分析作為一種新型的擔(dān)保方式，不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保固然有其先進(jìn)性和適應(yīng)性，但畢竟是一個新惹事物，其理論構(gòu)建還不夠完善。因此仍然存在一定的法律風(fēng)險，德日的讓與擔(dān)保制度、英美的信托收據(jù)做法和我國進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式莫不如此。因為作為擔(dān)保物的動產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有，債權(quán)人無法直接控制擔(dān)保物，那么在債務(wù)人破產(chǎn)而又將擔(dān)保物處置出售或者再次進(jìn)展擔(dān)保等給第三人的情況下，債權(quán)人如何才能實現(xiàn)擔(dān)保，以確保債權(quán)的落實呢？這就是不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式面臨的最大的法律風(fēng)險。面

24、臨這樣的困境，大陸法系目前似乎沒有很好的解決方法。在實務(wù)中開展起來的讓與擔(dān)保制度無須登記，沒有解決公示問題，但卻開展長達(dá)百年，并成為龐大復(fù)雜的制度，堪稱一奇。但也正是因為公示問題未能解決，一貫沿襲大陸法系傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)才沒有采納這種擔(dān)保制度。14在大陸法系的法學(xué)理論中，動產(chǎn)擔(dān)保是一種擔(dān)保物權(quán)，而物權(quán)是一種對世權(quán)，物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移必須通過一定的公示方法來完成。這種公示方法一般于不動產(chǎn)而言是登記，對于動產(chǎn)那么是交付占有。也就是說，根據(jù)不動產(chǎn)登記簿的登記和根據(jù)動產(chǎn)的占有，我們可以推斷出物的正確權(quán)利人。而讓與擔(dān)保中，由于擔(dān)保物不轉(zhuǎn)移占有，也不進(jìn)展登記，所以權(quán)利的變動及其存在的負(fù)擔(dān)，對第三人而言都處于不

25、透明的狀態(tài)，因此讓與擔(dān)保很容易誘發(fā)無權(quán)處分行為和違約行為，損害當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系并危及交易平安。一旦債務(wù)人不履行債務(wù)而擔(dān)保物已被第三人占有時，債權(quán)人很難以讓與擔(dān)保合同來加以抗辯。所以，進(jìn)展公示是理論上完善讓與擔(dān)保制度的一個方法，但是在理論中由于讓與擔(dān)保的擔(dān)保動產(chǎn)具有多樣性和復(fù)雜性，因此采納怎樣的公示方法較為合理，也同樣是一個難以解決的問題。英美的信托收據(jù)做法可以一定程度地保障銀行作為債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。根據(jù)信托收據(jù)，銀行擁有該信托的貨物以及貨物出售后收取款項的權(quán)利。所以銀行可以根據(jù)衡平法上的原那么追及貨物以及貨款，即使該貨款已經(jīng)進(jìn)入混合賬戶。15由于信托財產(chǎn)與受托人自己的財產(chǎn)是必須分開的，因此

26、即使受托人破產(chǎn)，銀行仍然可以根據(jù)信托法要求將信托財產(chǎn)從破產(chǎn)財產(chǎn)中別離出來。從這個角度來看，在債務(wù)人破產(chǎn)或者將貨物出售后不返還貸款時，信托收據(jù)可以幫助銀行向債務(wù)人追及信托財產(chǎn)，落實債權(quán)和擔(dān)保權(quán)益。我國?信托法?第22條還規(guī)定，假設(shè)受托人違犯信托的目的處分信托財產(chǎn)或者因違犯管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)，致使信托財產(chǎn)受到損失，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違犯信托目的而承受該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償。根據(jù)這條規(guī)定，在我國信托人有撤銷權(quán)，不僅可以向債務(wù)人追及信托財產(chǎn)，對于非好心第三人，即使其支付了對價，也可以要求返還

27、信托財產(chǎn)或進(jìn)展賠償，極大地保護(hù)了信托人的利益。因此，相比較而言，我國進(jìn)口押匯中采納的信托收據(jù)的做法在我國?信托法?已經(jīng)出臺的情況下，可以較好地保護(hù)銀行的利益。但是，由于信托收據(jù)并不進(jìn)展登記，從而無法對抗好心第三人。因此，假設(shè)進(jìn)口商將貨物處置，好心第三人不知道該貨物是信托財產(chǎn)，支付對價并承受貨物以后，銀行無法向好心第三人追及貨物及貨款。在我國臺灣地區(qū)，這個問題卻得到了很好的解決，因為法律明確規(guī)定，“動產(chǎn)擔(dān)保交易，非經(jīng)登記，不得對抗好心第三人。這樣，對于標(biāo)的物價值重大的，當(dāng)事人可以選擇辦理登記，第三人可借登記明了標(biāo)的物的權(quán)屬狀態(tài)，從而保護(hù)交易平安。四、完善我國進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的思路和對策進(jìn)口押匯

28、中的擔(dān)保方式，可以說是一種在我國進(jìn)出口貿(mào)易理論中逐步開展起來的不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式，是社會經(jīng)濟(jì)開展的必然產(chǎn)物。雖然這種新的非典型擔(dān)保方式還在不斷的完善和開展過程中，還不是一個成熟的制度，但在其他國家和地區(qū)這種新的擔(dān)保方式已經(jīng)有了豐富的理論，并至少已在立法或司法上予以確認(rèn)，而這種擔(dān)保方式在我國卻尚未得到立法和司法理論的認(rèn)可注：我國在立法傳統(tǒng)上也更多地表達(dá)了大陸法系的特征，?合同法?和?民法典?起草人之一、法學(xué)教授費(fèi)宗棉先生在南京大學(xué)的一次講座中談到，在我國正在起草的?物權(quán)法?中，學(xué)者們對于是否將讓與擔(dān)保列入也在進(jìn)展著討論。所以，在其他國家和地區(qū)，理論和理論對這個問題考慮的是如何更好地防范這種

29、擔(dān)保方式本身存在的法律風(fēng)險，但是在我國，理論中所面臨的最迫切的問題是如何在目前的法律框架下更好地保護(hù)進(jìn)口押匯中作為債權(quán)人的銀行的利益。在本文第一部分所述的案例中，銀行與債務(wù)人簽訂了?總質(zhì)押書?，同時還與保證人簽訂了保證合同，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔(dān)保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現(xiàn)債務(wù)人將貨物出售后不返還貸款、無法實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)的情況，銀行可以向保證人主張連帶保證責(zé)任。在銀行看來，信托收據(jù)并不表示銀行放棄質(zhì)權(quán)，相反，在既要把貨物交給進(jìn)口商處置以使其獲得資金來歸還貸款，又要保護(hù)銀行在貨物上的質(zhì)權(quán)的兩難境地里，信托收據(jù)不失為一個很好的解決方法。但是法院卻認(rèn)為銀行這樣做就

30、是放棄了質(zhì)權(quán)。即使是在我國目前立法不成認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保的情況下，筆者認(rèn)為這樣的判決也是值得商榷的。我國?擔(dān)保法?第64條規(guī)定：質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。最高人民法院?關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?第87條進(jìn)一步明確規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效。根據(jù)這些規(guī)定，法院只能認(rèn)定銀行與債務(wù)人之間的質(zhì)押合同無效，而并不能直接認(rèn)定銀行放棄了質(zhì)權(quán)。這兩種看來似乎差不多的認(rèn)定卻會帶來截然不同的法律后果：假設(shè)認(rèn)定質(zhì)押合同無效，那么物的擔(dān)保不成立，保證人就應(yīng)該在全部債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；假設(shè)認(rèn)定是銀行放棄了質(zhì)權(quán)，那么根據(jù)?擔(dān)保法?第28條的規(guī)定，保證人那么在銀

31、行放棄權(quán)利的范圍內(nèi)不承擔(dān)保證責(zé)任。雖然有的法院認(rèn)為保證人在保證合同中已經(jīng)聲明該保證不受其他擔(dān)保的影響，因此應(yīng)該承擔(dān)全部債務(wù)的保證責(zé)任本文案例中的第二種判決結(jié)果，但理論中這種判決是少數(shù)的，而且很多情況下，保證人并不一定會作出這樣的聲明。鑒于我國立法上不成認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押，目前銀行這種“雙保的做法在司法理論中又面臨著諸多的法律風(fēng)險，而我國又已經(jīng)出臺了?信托法?，因此銀行可以按照?信托法?來修改進(jìn)口押匯和信托收據(jù)制度以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)格式合同，通過對制度的重新設(shè)計來盡可能地減少風(fēng)險的發(fā)生。筆者建議銀行可以從以下幾個方面來完善進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式：首先，結(jié)合進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的實際情況，既然貨物及貨權(quán)憑證必然

32、要給債務(wù)人占有并處置，建議銀行就不要和債務(wù)人簽訂?總質(zhì)押書?之類的質(zhì)押合同。當(dāng)然，就信譽(yù)證業(yè)務(wù)的制度設(shè)計的本意來說，法理和判例均成認(rèn)銀行在進(jìn)口單據(jù)上至少應(yīng)該有明示或默示的質(zhì)押權(quán)。14即使雙方?jīng)]有明確的約定，由于開證行控制了單據(jù)，且銀行有權(quán)要求開證申請人付款贖單，因此開證行相當(dāng)于有質(zhì)押權(quán)。英國的權(quán)威判例干脆直接認(rèn)定開證行在進(jìn)口單據(jù)上具有默示的質(zhì)押權(quán)(IpliedPledge)。16但是在我國，進(jìn)口押匯不是開證行對外買單，也不等同于開證申請人付款贖單，它是一種與信譽(yù)證有關(guān)但又獨(dú)立于信譽(yù)證的融資行為。這其中存在兩個法律關(guān)系：其一，開證行與開證申請人之間的信譽(yù)證關(guān)系。開證申請人在向開證行申請做進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)后，開證行對外墊款買單，開證申請人“贖單取貨，至此，信譽(yù)證交易完畢。其二，銀行與進(jìn)口押匯申請人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這個關(guān)系獨(dú)立于信譽(yù)證之外。在這個法律關(guān)系中，銀行并沒有默示的質(zhì)押權(quán)；而且根據(jù)我國?擔(dān)保法?第64條和第81條的規(guī)定，質(zhì)押合同必須采用書面協(xié)議訂立。因此，銀行不與債務(wù)人建立質(zhì)押關(guān)系，就不會產(chǎn)生銀行放棄質(zhì)權(quán)的結(jié)果。其次，銀行與進(jìn)口押匯申請人簽訂一份關(guān)于進(jìn)口押匯的書面文件，比方說?進(jìn)口押集合同?，對雙方在進(jìn)口押匯中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)展約定。該