1、PAGE PAGE 7對合同無效效時仲裁條條款獨立的的質疑你的公公司和一家家美國公司司在北京簽簽訂了一份份投資合同同，合同履履行欺瞞后后，你發現現對方毫無無動靜，一一幅道貌岸岸然的樣子子。于是你你到網上一一查發現，你你的合作伙伙伴竟是一一早已破產產了的公司司，這時你你悔恨萬千千，后悔不不該被騙5500萬美美元。于是是你憤憤不不平一紙訴訴狀將其告告到北京市市第一中級級人院，但但法院的法法官卻彬彬彬有禮的對對你說“對對不起，你你們約定了了因合同而而引起的一一切爭議將將由英國倫倫敦仲裁院院仲裁，所所以我們不不能受理。”作為商商人的你滿滿腔怒火，狂狂吼一聲“中國的法法律竟然不不保護我?”但你又又不得不

2、乖乖乖的不遠遠萬里跑到到倫敦去申申請仲裁。一部法法律如果不不能保護公公民的合法法權益，實實現社會正正義，就不不能稱其為為法。而現現實卻殘酷酷的告訴我我們，我國國的法律體體系中確實實存在著很很多蔑視公公民合法權權益保護的的條款存在在。你之所所以不能去去法院起訴訴也是因為為我國仲仲裁法第第十九條規規定“仲裁裁協議獨立立存在，合合同的變更更、解除、終止或者者無效，不不影響仲裁裁協議的效效力。”學學者們歸納納為仲裁協協議獨立性性原則。此此處的仲裁裁協議包括括獨立于主主合同單獨獨存在的仲仲裁協議，也也包括存在在于主合同同之中的仲仲裁條款。本文中，筆筆者主要關關注的是存存在于主合合同之中的的仲裁條款款。關

3、于仲仲裁條款的的獨立性的的定義，通通說認為是是指仲裁條條款的效力力不受制于于合同效力力的有無，除除非合同無無效波及到到仲裁條款款的效力。而筆者卻卻對此獨立立性提出質質疑，認為為合同無效效時仲裁條條款也無效效。因此本本文中以合合同無效為為前提，來來闡述筆者者的觀點。一、仲仲裁條款獨獨立于誰?仲裁條條款獨立于于誰呢?是是獨立于主主合同還是是獨立于主主合同中的的其他條款款呢?這是是一個必須須回答的基基礎問題。筆者認為為仲裁條款款是獨立于于主合同中中的其他條條款而存在在。首先，仲仲裁條款是是合同的一一個組成部部分，是雙雙方意思表表示一致的的產物。合合同會因當當事人的意意思表示不不真實而無無效，同樣樣，

4、仲裁條條款也應該該無效。正正如有學者者所言，仲仲裁條款與與主合同之之間有著密密切聯系，影影響主合同同效力的那那些因素往往往也要影影響到仲裁裁條款的效效力。由于于仲裁條款款的簽訂與與主合同的的簽訂是同同一過程，很很難設想在在簽訂主合合同時存在在欺詐、脅脅迫或乘人人之危的情情況下，仲仲裁條款的的簽訂全是是自由意思思的表示。所以當主主合同意思思表示不真真實而無效效時，仲裁裁條款也應應無效。1西蒙蒙法官也認認為如果合合同自始無無效，如合合同通過欺欺詐方式訂訂立，或者者一開始就就是違法的的，則該無無效合同中中的仲裁條條款應隨著著自始無效效的欺詐或或違法合同同的無效而而無效。在在此情況下下，仲裁條條款也就

5、無無獨立性可可言了。2也有有學者認為為3此此種觀點甚甚過絕對。因為合同同效力與仲仲裁條款之之間的效力力沒有必然然的因果聯聯系，我們們并不能排排除簽訂仲仲裁條款時時意思表示示真實的情情況。筆者者認為這種種看法不無無道理，但但卻有失偏偏頗當合同同因當事人人意思表示示不真實而而無效時，簽簽訂仲裁條條款時意思思表示真實實是很難證證明的，這這只不過是是理論上的的一種假設設。當事人人無法舉出出證據來加加以證明其其意思表示示自由或不不自由，因因為意志不不是物化的的東西。另另外，根據據實踐來看看，自然人人或商人簽簽訂合同時時，往往對對仲裁條款款這一項缺缺乏注意。一方面處處于法律知知識欠缺的的原因，另另一方面也

6、也是處于降降低交易成成本追求經經濟效益最最大化的原原因，而往往往當事人人卻會產生生一種僥幸幸心理和依依賴心理。首先是合合同履行應應該不會出出現問題，其其次即使出出現問題，還還依賴于法法院的裁判判。在現代代市場經濟濟的社會，大大量的格式式合同的存存在，使得得當事人意意思表示程程度越來越越低，有些些學者甚至至高呼“契契約的死亡亡”4，而真正正令我們頭頭疼的是大大量的格式式合同中對對解決合同同爭議的條條款規定的的極不規范范。如規定定“因本合合同引起的的爭議應提提交法院或或仲裁解決決。”55等，這這種規定從從仲裁法的的角度來說說是無效的的。因此，我我們不必費費盡心思去去努力將當當事人拉回回仲裁的軌軌道

7、上來，這這將曲解了了當事人的的本意。最最后，當事事人完全可可以通過其其它途徑來來解決問題題。如果雙雙方均愿意意提交仲裁裁，何不給給他們一個個“從頭再再來”的機機會，重新新達成仲裁裁協議即可可，即使達達不成，當當事人也可可以一起到到法院共敘敘前緣。筆筆者認為只只有這樣才才更能體現現當事人的的意思自治治原則，也也更能保護護當事人的的合法權益益。為什么么仲裁條款款會獨立于于主合同中中的其它條條款而存在在呢?是因因為仲裁條條款與主合合同的其它它條款的差差異性決定定的。這一一點，我們們可以從麥麥克米蘭法法官的經典典語段中得得出結論。6“我認為，關關于合同中中仲裁條款款的性質和和作用一直直沒有引起起足夠的

8、注注意。該條條款與其它它各條款有有著完全不不同的性質質，其它條條款規定的的都是當事事人相互間間承擔的義義務，而仲仲裁條款規規定的不是是一方當事事人對另一一方當事人人的義務。它是雙方方當事人的的協議，即即如果產生生了有關一一方當事人人對另一方方當事人承承擔的義務務的爭議，則則這些爭議議將由他們們自己成立立的法庭解解決。一個個實質性的的區別是，合合同中的當當事人之間間相互承擔擔的義務一一般不能專專門予以強強制執行，違違反此項義義務只能請請求損害賠賠償。仲裁裁條款則可可以由仲裁裁法規定的的機構專門門予以強制制執行。違違反仲裁協協議的適當當補救方法法不是損害害賠償，而而是要求強強制旅行協協議。另一一個

9、重要區區別是，英英國法院享享有是否執執行仲裁條條款的裁量量權，但對對合同的其其它條款卻卻沒有此項項權力。”但筆者卻卻有另一翻翻思考，即即使是程序序性事項也也會影響到到當事人的的實體權利利。上例中中所言，你你千里迢迢迢去英國倫倫敦申請仲仲裁，這期期間的利益益損失應該該由誰承擔擔呢?似乎乎由你的合合作伙伴承承擔比較合合適。但這這又會引發發一個另外外的問題，如如果這種因因申請仲裁裁的損失大大于因合同同中某一條條款爭議所所引發的可可得利益損損失大時，該該怎么辦呢呢?比如，合合同爭議金金額是5萬萬元，而申申請仲裁可可能的花費費和損失加加起來要達達10萬元元。這時難難道你還孤孤注一擲?我想不會會，似乎是是

10、不是仲裁裁法上該給給當事人另另一個救濟濟渠道?即即在此情況況下，法院院可裁定剝剝奪仲裁的的管轄權，而而又法院受受理該爭議議。只有這這樣，才能能更大程度度地維護當當事人的合合法權益。另外，根根據唯物辯辯證法的觀觀點，量變變只有達到到一定程度度時才能發發生質變。因此只有有某一條款款的效力波波及到仲裁裁條款時，仲仲裁條款就就會失去其其獨立性。最后，作作為現代契契約法的三三大原則之之一的契約約自治理論論7，人人的意志可可以依其自自身的法則則去創設自自己的權利利義務，當當時人的意意志不僅是是權利義務務的淵源，而而且是其發發生的根據據。8因此，只只要雙方當當事人簽訂訂合同時意意思表示真真實，仲裁裁條款就不

11、不會因合同同中某一其其它條款的的效力有無無而受影響響，而只有有當合同無無效時，仲仲裁條款才才是無效的的。二、類類型化探討討我國仲裁法第十七條條規定“有有下列情形形之一的，仲仲裁協議無無效：(一一)、約定定的仲裁事事項超出法法律規定的的仲裁范圍圍的;(二二)、無民民事行為能能力人或者者限制民事事行為能力力人訂立的的仲裁協議議;(三)、一方采采取脅迫手手段，迫使使對方訂立立仲裁協議議的。”可可見，我國國仲裁法并并沒有就仲仲裁條款的的無效情形形作出規定定。是不是是合同無效效必然導致致仲裁條款款無效還是是仲裁條款款效力具有有獨立性?對此，有有學者曾言言合同無效效并不必然然招致仲裁裁條款的無無效。就此此

12、問題，筆筆者作了一一翻類型化化探討。(一)、當事人人具有簽約約的一般能能力，而不不具有簽訂訂某一具體體合同所要要求的特殊殊行為能力力時，如缺缺少特許狀狀或超出經經營范圍等等，此時當當事人簽訂訂的仲裁條條款是否有有效呢?有有學者認為為有效，而而筆者卻認認為無效。舉例而言言，你的公公司借款5500萬元元給我的公公司，并且且我們倆約約定因合同同產生的所所有爭議由由仲裁解決決。在我國國法律規定定中，我們們倆的這種種行為被定定性為非法法借貸，因因為你的公公司不是金金融機構，沒沒有借款的的資格，原原因就是這這么簡單。雖然合同同當事人的的約定的仲仲裁條款意意思表示真真實，且具具有行為能能力，但仍仍然無效。因

13、為仲裁裁是將雙方方因合同產產生的實體體權利義務務糾紛提交交解決的一一種方式。既然合同同當事人缺缺乏締結此此項合同的的行為能力力，何來實實體權利之之言?而且且這種締約約行為本來來就違反了了法律的規規定，合同同無效，仲仲裁條款當當然無效。因此，筆筆者認為簽簽訂合同有有沒有行為為能力直接接影響到仲仲裁條款的的效力問題題。(二)、合同內內容違法或或違反國家家利益、社社會公共利利益時，仲仲裁條款的的效力問題題。有學者者認為此時時的仲裁條條款當然有有效，因為為雙方當事事人意思表表示真實而而且一致。筆者認為為這種觀點點值得探討討，因為從從法院與仲仲裁之間性性質與特點點的比較來來看，法院院是國家司司法機關，行

14、行使司法權權，以國家家強制力為為保證。仲仲裁具有民民間性，受受理的是雙雙方當事人人因合同而而引起的權權利義務爭爭議，而此此時由于合合同違法或或違反國家家利益、社社會公共利利益，這種種爭議已經經擴展到第第三方國家家和社會公公共群體，因因此，這時時的因合同同而引起的的爭議宜由由法院受理理。(三)、當合同同雙方當事事人約定“因本合同同引起的所所有爭議提提交仲裁解解決”時，仲仲裁條款是是否因合同同無效而無無效?這種種寬泛的約約定包括因因合同無效效而引起的的爭議嗎?英國法院院19422年審理的的海曼訴達達爾文思一一案，被稱稱為仲裁條條款獨立性性原則的初初創案例。另一個特特色的地方方就是本案案中的雙方方當

15、事人的的約定也是是過于寬泛泛的，英國國法院也是是作了擴大大解釋。該該案中，達達爾文思是是英國一家家鋼鐵制造造商，它與與營業地在在紐約的海海曼訂立了了指定海曼曼為其獨家家銷售代理理人的合同同，并規定定此合同于于19388年執行。該合同中中含有措辭辭廣泛的仲仲裁條款“由于本合合同引起的的任何爭議議應通過仲仲裁解決”。由于達達爾文思拒拒絕履行合合同，海曼曼訴至法院院，指控達達爾文思違違約。上訴訴法院認為為，仲裁條條款可獨立立于合同存存在，沒違違約的一方方是否繼續續履行合同同的問題應應由仲裁員員而不是法法院決定。在本案中中，無論是是一方當事事人是否違違約，還是是另一方當當事人是否否可以繼續續履行合同同

16、的問題，這這些都屬于于仲裁條款款管轄范圍圍，因為這這些問題都都是與合同同有關的爭爭議。99究竟這這種寬泛的的約定包不不包括因合合同無效而而引起的爭爭議呢?如如果當事人人約定因合合同無效而而引起的爭爭議也由仲仲裁解決，這這條約定的的效力是否否受合同效效力的影響響呢?筆者者認為，即即使雙方當當事人這樣樣約定，如如果合同無無效，此項項約定仍然然無效。首首先，正如如前所述，作作為商人，對對仲裁條款款的約定往往往欠缺法法律上的注注意義務，因因此不宜將將這種寬泛泛的約定作作擴大解釋釋。另外，合合同無效是是法律意義義上的評價價，是法律律對雙方當當事人意思思表示一致致的否定，一一旦合同被被宣告無效效，合同便便

17、失去了其其法律上的的存在基礎礎，所以仲仲裁條款也也沒有其存存在基礎。如果雙方方當事人希希望通過仲仲裁解決，完完全可以重重新達成仲仲裁協議，這這樣更能體體現雙方當當事人的意意思自治。所以，合合同無效，仲仲裁條款也也無效。綜上所所述，筆者者認為合同同無效將直直接導致仲仲裁條款的的無效。仲仲裁條款獨獨立性指的的是相對于于合同中的的其它條款款而言的獨獨立，而且且這種獨立立具有相對對性，當合合同中其它它條款的效效力波及到到仲裁條款款的效力時時，仲裁條條款便失去去了其獨立立性。由于于筆者學識識疏淺，有有論述不當當之處，還還請指正。參考文文獻：1、參見黃黃進與國國際商事仲仲裁武漢漢大學出版版社19994年版 轉引自 喬欣博士士論文仲仲裁權研究究。2、參見趙趙秀文論論仲裁條款款獨立原則則轉引自自 喬欣博博士論文仲裁權研研究。3、參見喬喬欣博士論論文仲裁裁權研究。4、參見格格蘭特。吉吉爾莫契契約的死亡亡曹士兵兵 姚建宗宗 吳巍譯譯 載梁彗彗星編民民論叢第第三卷 法法律出版社社19955年版。5、筆者曾曾經接觸過過一