1、規(guī)范與完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀分析第一部分 概念綜述一、公司治理結(jié)構(gòu)國際認(rèn)識1841年10月的一天，往返于美國兩州間的兩輛火車相撞，死亡兩人，17名乘客受傷，此事引起了專門大的震動，在議會的推動下，鐵路公司進(jìn)行了改革，老總只拿紅利，鐵路由專家進(jìn)行治理(領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)基礎(chǔ)第2頁)。這可能確實是基于財產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營治理權(quán)相分離的公司治理結(jié)構(gòu)的最初形態(tài)，而且這種新型的經(jīng)營治理模式一經(jīng)實踐，便被普遍同意并迅速推廣，成為美國經(jīng)濟飛速進(jìn)展的又一個重要的推動因素。“公司治理結(jié)構(gòu)”(Corporate governance)最早由美國經(jīng)濟理論界提出，在全球范圍內(nèi)，公司治理結(jié)構(gòu)問題是隨著股份公司的出現(xiàn)而產(chǎn)生并進(jìn)展

2、的，其核心是由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，所有者與經(jīng)營者的利益或目標(biāo)不一致而產(chǎn)生的托付與代理關(guān)系。公司治理結(jié)構(gòu)是牽扯到公司的股東及相關(guān)利益者的利益能否實現(xiàn)和公司能否正常運作的重大問題，它既要保證投資人實現(xiàn)盈利的目的，要使經(jīng)營者順利的行使經(jīng)營權(quán)，又要實現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)和進(jìn)展過程中所涉各個部分利益主體關(guān)系的制衡與協(xié)調(diào)。公司尤其是上市公司治理結(jié)構(gòu)研究的要緊目的在于如何樣通過結(jié)合本國經(jīng)濟現(xiàn)狀，建立并不斷規(guī)范一個合理的公司內(nèi)部組織體系，以此提升公司治理效率與水平，妥善解決所有者與經(jīng)營者利益分配關(guān)系問題，并協(xié)調(diào)好相關(guān)權(quán)益者利益，實現(xiàn)企業(yè)自身價值的最大化與社會化。一個國家或地區(qū)的公司治理結(jié)構(gòu)，取決于其自身的經(jīng)濟、

3、政治、社會、文化等方面及其制度慣性(諾斯稱之為路徑依靠Path dependence)，不同的歷史時期呈現(xiàn)出不同的特點，以美國為例，公司法中的治理結(jié)構(gòu)確實是由19世紀(jì)20年代往常的股東大會中心主義時期過渡到20世紀(jì)初的董事會中心主義時期，進(jìn)入50年代以后進(jìn)展至今，美國公司治理結(jié)構(gòu)處于全面完善進(jìn)展的時期。研究公司治理結(jié)構(gòu)存在的問題，先從什么是公司治理結(jié)構(gòu)認(rèn)識開始。我們看到，公司制企業(yè)盡管在西方有兩百多年的歷史，但只是在近一、二十年才得以迅猛進(jìn)展，公司治理結(jié)構(gòu)的相關(guān)研究隨之升溫，首次較為全面的理論論述在西方也只是20世紀(jì)80年代的情況，因此國際理論界依舊存在諸多個性上認(rèn)識差不的。公司治理結(jié)構(gòu)在不同

4、的理論背景下，表現(xiàn)為不同的含義，限于具體情況，早期研究者更多的關(guān)注出資人的權(quán)益保障，認(rèn)為公司治理研究的是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離情況下的代理人問題，公司治理的中心在于確保股東的利益，確保資本供給者能夠得到其理應(yīng)得到的投資回報(Fama and Jensen，1983)等。隨著時刻推移，人們的概念認(rèn)識逐漸具體化和擴大化，認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是一種配置機制，解決的是高級治理人員、股東、董事會和公司的其他利益相關(guān)者相互作用產(chǎn)生的諸多特定問題，應(yīng)把股東利益置于與其他利益相關(guān)者(如借款人、國家、董事會、經(jīng)理等)相同的位置上(Cochran and Wartick，1988;青木呂彥等);布萊爾(1995)在其專著

5、中對公司治理給出了狹義和廣義上的解釋，她認(rèn)為，狹義地講，公司治理是有關(guān)公司董事會的功能、結(jié)構(gòu)、股東的權(quán)利等方面的制度安排;廣義講，則是指有關(guān)公司操縱權(quán)或剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目標(biāo)，誰在什么狀態(tài)下實施操縱，如何操縱，風(fēng)險和收益如何在企業(yè)不同的成員之間分配如此一系列問題。也有許多學(xué)者從各自研究內(nèi)容的特定角度動身，對公司治理結(jié)構(gòu)下了定義，如認(rèn)為應(yīng)從法律如何確保股東獲得投資回報以及如何約束經(jīng)營者，并使經(jīng)營者在股東的利益范圍從事經(jīng)營活動理解公司治理結(jié)構(gòu)(A.Sheleifer and R.Vishny，1997)等。國際理論界對公司治理結(jié)構(gòu)在某種程度形成共識的標(biāo)

6、志性事件是1998年4月27日28日召開的經(jīng)合進(jìn)展組織(Organization for Economic Cooperation and Development)會議，會議提議OECD成員國與各國政府、有關(guān)國際組織和私人機構(gòu)一道制定一套公司治理結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)和方針政策，OECD公司治理結(jié)構(gòu)原則確實是在如此的背景下誕生的。原則內(nèi)容要緊是針對上市公司，它規(guī)定公司治理結(jié)構(gòu)是一種據(jù)以對工商業(yè)公司進(jìn)行治理和操縱的體系，明確規(guī)定了公司的各個參與者的責(zé)任和權(quán)力分布，諸如，董事會、經(jīng)理層、股東和其他利害相關(guān)者，同時清晰地講明了決策公司事務(wù)時所應(yīng)遵循的規(guī)則和程序;同時，公司治理結(jié)構(gòu)還提供了一種結(jié)構(gòu)，使之用以設(shè)置公司

7、目標(biāo)，也提供了達(dá)到這些目標(biāo)和監(jiān)控運營的手段。應(yīng)該講，原則在解釋什么是公司治理結(jié)構(gòu)的問題上，不僅較往常闡述地更為全面、易于理解，同時具有一定的前瞻性，更具適用性，為世界各國規(guī)范上市公司結(jié)構(gòu)、提升公司治理效率等方面指明了方向;同時，為理論界深入發(fā)覺和解決相關(guān)公司治理問題提供了規(guī)范的平臺。二、國內(nèi)理論百家爭鳴我國關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的理論探討開始于1993年黨的十四屆三中全會，會議提出：“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是進(jìn)展社會化大生產(chǎn)和市場經(jīng)濟的必定要求，是我國國有企業(yè)改革的方向”，報告中還提到，投資者、治理者和企業(yè)職工等之間的關(guān)系要做出合理的制度安排，實際上差不多涉及到公司治理結(jié)構(gòu)的中心內(nèi)容(周小川發(fā)揮上市公司

8、先導(dǎo)作用 促進(jìn)我國現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，2002.5.13);1999年的十五屆四中全會更是旗幟鮮亮的提出“公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心”，由此國內(nèi)理論界開始關(guān)注那個新生事物。林毅夫等(1995)指出，所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指所有者對一個企業(yè)的經(jīng)營治理和績效進(jìn)行監(jiān)督和操縱的一整套安排;他們認(rèn)為人們所關(guān)注的公司治理結(jié)構(gòu)，實際指的是公司的直接操縱或內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。對公司而言，更重要的是應(yīng)該通過競爭的市場實現(xiàn)間接操縱和外部治理，因而應(yīng)從內(nèi)、外兩個角度界定公司治理(孫永祥公司治理結(jié)構(gòu)：理論與實證研究，2002)。也有學(xué)者由淺入手，從更為人理解的公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)關(guān)系角度動身，認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是“公司運行過程中

9、，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)進(jìn)一步發(fā)生分離，從而形成股東、公司法人、公司經(jīng)營者之間的清晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，構(gòu)成了現(xiàn)代公司的權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)及執(zhí)行機構(gòu)的三權(quán)有效制衡”(曹鳳岐/王樹文改進(jìn)和完善我國公司企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，1997.6)。在業(yè)界阻礙較廣的一種觀點是認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)理解成協(xié)調(diào)公司利益主體關(guān)系的一套制度安排，如公司治理結(jié)構(gòu)是處理公司內(nèi)部利益相關(guān)者之間關(guān)系的一種機制(李占榮重塑公司治理制度的法制基礎(chǔ)，2001);費方域(1996)認(rèn)為公司治理是一種關(guān)系合同，是關(guān)于公司目標(biāo)、原則及各項權(quán)利所定下的制度安排，要緊內(nèi)容是解決內(nèi)部人操縱問題;盧根鑫(效率與公平：建立中國公司治理的基石，2000)中談到，公司治理

10、結(jié)構(gòu)確實是協(xié)調(diào)股東和其他利益相關(guān)者之間相互關(guān)系的一種制度，涉及指揮、操縱與激勵等方面的內(nèi)容;張維迎(1998)認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是如此一種解決股份公司內(nèi)部各種代理問題的機制，它規(guī)定著企業(yè)內(nèi)部不同要素所有者的關(guān)系，特不是通過顯性和隱性的合同對剩余索取權(quán)和操縱權(quán)進(jìn)行分配，從而阻礙企業(yè)家和資本家的關(guān)系(孫永祥公司治理結(jié)構(gòu)：理論與實證研究，2002)，等等?？v觀理論界，就整體而言，筆者認(rèn)為國內(nèi)外學(xué)者專家在各自研究領(lǐng)域與特定經(jīng)濟環(huán)境背景下，對公司治理結(jié)構(gòu)定義理解及相關(guān)問題分析做了廣泛而深入的研究，這是無庸置疑的，但同時，筆者認(rèn)為學(xué)者們在概念的理解與認(rèn)識上依舊存在一些缺陷與遺憾的，有以下幾方面愿與大伙兒探討

11、：1、概念混用：在許多文章著作中，經(jīng)常可見作者將“公司治理結(jié)構(gòu)”、“公司治理”、“公司治理機制”等專用名詞替換使用，等同看待，上文所引用觀點中就有這種情況，筆者認(rèn)為這幾個概念間當(dāng)然有緊密的聯(lián)系，但在面對公司治理具體問題時，解釋上依舊各有各的含義的;2、“避簡就繁”：許多學(xué)者從深層理論或功能目的角度，如是否注重所有者(一般是股東)利益的愛護(hù)或是應(yīng)如何樣平衡股東與經(jīng)營者、職工等其他利益相關(guān)者的關(guān)系等，再不然就從特定角度(如法律、內(nèi)部人操縱等)動身，直接對公司治理結(jié)構(gòu)含義進(jìn)行闡釋，結(jié)果往往是缺乏總體框架認(rèn)識和必要的基礎(chǔ)分析，內(nèi)容艱澀，難于理解，甚至有失偏頗，有“越俎代庖”的感受;3、缺乏統(tǒng)一的理論共

12、識：除OECD給出了一個較為全面與靈活的定義解釋外，理論界尤其是國內(nèi)理論界尚缺少此類差不多概念共識，甚至是2002年初由證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委以“一號文”形式聯(lián)合推出的上市公司治理準(zhǔn)則也沒有給出一個清晰的定義，這不利于正確、全面的理解國內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)問題，為評價和改善上市公司治理結(jié)構(gòu)與效率帶來了不便。如前文所言，由于“路徑依靠”問題的存在，公司治理結(jié)構(gòu)在不同的理論背景下具有不同的含義，作者嘗試結(jié)合當(dāng)今中國公司(尤其是上市公司)實際以及后文將要討論的相關(guān)內(nèi)容，對(上市)公司治理機構(gòu)的含義提出自己的認(rèn)識。結(jié)構(gòu)是公司治理的前提和基礎(chǔ)，因此筆者認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)簡單講，應(yīng)該確實是為實現(xiàn)股東與所有相關(guān)利益

13、者利益而形成的公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)運行體系;從廣義上理解，它是指基于財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的前提下，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，為實現(xiàn)公司運作過程中所涉及利益主體的既有目標(biāo)，所組建的能夠有效制衡的公司內(nèi)部組織機構(gòu)，它具有以下特點：1、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離;2、組織機構(gòu)設(shè)置合理，權(quán)責(zé)明確，相互制衡且運行富有效率;3、能夠保證公司經(jīng)營者具有獨立的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，激勵約束機制有效調(diào)控所有者、經(jīng)營者及其他利益相關(guān)者的權(quán)益制衡關(guān)系;4、在不損害公司利益前提下，具有較高的透明度和完善的信息披露制度，公眾與公司信息溝通渠道暢通;5、公司進(jìn)展遠(yuǎn)景規(guī)劃和近期目標(biāo)有效結(jié)合，股東及所有利益主體權(quán)益得到實現(xiàn)或得以有效愛護(hù)。本文的研究目

14、的在于依照作者對上市公司治理結(jié)構(gòu)的理解，針對我國上市公司治理近年來，特不是2000年以來的實際情況，從公司層面和社會層面兩個角度，結(jié)合有關(guān)數(shù)據(jù)及實證分析，嘗試對上市公司治理結(jié)構(gòu)所涉及的問題進(jìn)行淺顯而系統(tǒng)地歸納與分析。文章側(cè)重現(xiàn)象分析，試圖深入實質(zhì)，發(fā)覺問題所在，尋求解決之策。由于能力所限，文章內(nèi)容必會在廣度與深度上有所欠缺，甚至可能發(fā)生偏頗，作者愿為且希望為完善與規(guī)范我國上市公司治理結(jié)構(gòu)做出有益的理論探究。第二部分 現(xiàn)狀分析與討論一、國內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀總攬由于各個國家的經(jīng)濟進(jìn)展史不同，所處的經(jīng)濟進(jìn)展水平與環(huán)境不同，各國公司進(jìn)展中治理結(jié)構(gòu)所反映出的問題也就不同;我們應(yīng)充分學(xué)習(xí)借鑒國外先進(jìn)制

15、度經(jīng)驗與模式，在不割斷歷史的前提下，結(jié)合國內(nèi)公司目前進(jìn)展特點和需要，規(guī)范與完善公司治理結(jié)構(gòu)，但決不能照搬照抄，照本宣科。截至2002年7月31日，我國境內(nèi)上市公司(A股)已達(dá)1187家，市值總額達(dá)45794.37億元，相當(dāng)于我國GDP的50%左右，融資額超過4500億元。作為一個只有10幾年歷史的新興證券市場，進(jìn)展速度與規(guī)模之快令世人矚目，國家應(yīng)采取措施保障積極的進(jìn)展勢頭。但同時我們應(yīng)清醒地認(rèn)識到，要實現(xiàn)證券市場快速、穩(wěn)健、持久進(jìn)展，不僅需要多方面 “量”的增加，更需要治理完善、業(yè)績良好的上市公司“質(zhì)”的保證。前段時刻國外“安穩(wěn)”們的巨星隕落與國內(nèi)“銀廣夏”們的神話破滅，無不凸顯出完善上市公司

16、治理結(jié)構(gòu)的重要性。我國上市公司治理經(jīng)歷了不斷完善、不斷規(guī)范的進(jìn)展過程;進(jìn)入新世紀(jì)后的2年多時刻里，通過引入獨立董事制度、完善信息披露制度、規(guī)范大股東行為等具體措施，上市公司治理結(jié)構(gòu)及治理績效得到了較好的改善。結(jié)合目前體制及經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的專門時期，筆者認(rèn)為我國上市公司治理結(jié)構(gòu)要緊存在以下特點和問題：第一、股權(quán)結(jié)構(gòu)方面。我國上市公司大部分是由國企改制而來，不能流通的國家股、法人股所占比例較高，截止到2002年9月10日，兩者合計為A股上市公司總股本的54.47%.與此相悖的是國家所有者主體缺位帶來的上市公司治理效率低下，所有者權(quán)益得不到保障等諸多問題。另外，民營控股的上市公司近年來增長顯著，據(jù)不完全統(tǒng)

17、計，已占目前上市公司總數(shù)的10%左右，要緊存在“家族式”治理等問題。在規(guī)范監(jiān)管過程中，應(yīng)針對國有控股和民營控股的不同特點，采取靈活與統(tǒng)一相結(jié)合的策略來解決所存在的“一股獨大”、“內(nèi)部人操縱”等問題與矛盾。第二、組織結(jié)構(gòu)方面。目前我國上市公司差不多按照公司法、上市規(guī)則等法律法規(guī)建立了較為健全的內(nèi)部機構(gòu)組織，但形式上的完善并不等于實質(zhì)上的有效。不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定阻礙了低效甚至無效的組織結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在：股東大會參會人數(shù)少，甚至有時只有一人出席，成為“大股東會”，中小股東無奈“搭便車”;董事不“明白事”，董事會獨立性不強，“內(nèi)部人操縱”問題突出;監(jiān)事不“監(jiān)事”，監(jiān)事會作用有限，大多受制于董事會或治理層

18、，成為“雞肋”;獨立董事不“獨立”，成為繼監(jiān)事會后第二個“橡皮圖章”;經(jīng)營治理層能動性不強，“尋租”現(xiàn)象普遍;公司職能部門與控股股東“分家不分人”，關(guān)聯(lián)交易扼須規(guī)范第三、信息披露、制度建設(shè)。上市公司誠信意識不強，信息披露質(zhì)量不高，隱瞞、誤導(dǎo)甚至虛假信息時有發(fā)生;公司內(nèi)部制度建設(shè)有待完善，此外，大多數(shù)公司林林總總的“規(guī)章”“制度”立了許多，但有幾家不做表面文章真正落到實處就專門難講了，上市公司領(lǐng)導(dǎo)的觀念還停留在如何樣鉆法律規(guī)定的空子，打“擦邊球”上，不把精力用在按規(guī)定辦事，規(guī)范公司治理上。第四、新時期新特點。近年來隨著我國加入WTO和經(jīng)濟體制改革的深入，監(jiān)管力度的加強，阻礙上市公司治理結(jié)構(gòu)的因素

19、呈現(xiàn)出許多新的特點：投資者利益愛護(hù)力度加大，但相關(guān)訴訟賠償機制仍不健全;監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)控力度加大，但少見切實處罰，“風(fēng)聲大雨點小”;兼并收購方面，除民營企業(yè)步伐加快外，MBO、外資參股初露端倪;股權(quán)激勵、獨立監(jiān)事、投資者關(guān)系治理等有效形式的積極探究將為完善公司治理結(jié)構(gòu)，提高治理效率發(fā)揮積極作用。下面筆者將結(jié)合近年來實際情況和有關(guān)實證研究，同大伙兒一道對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)問題進(jìn)行探討。二、分層面具體分析(一)股權(quán)結(jié)構(gòu)與治理結(jié)構(gòu)要談公司治理結(jié)構(gòu)，就不能不先提一下困擾證券市場多年的中國上市公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)。“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”，上市公司不同性質(zhì)出資人的出資構(gòu)成必定決定上層公司治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而阻礙公

20、司治理績效和水平。依照2002年上市公司建立現(xiàn)代企業(yè)制度檢查的資料，截至2002年4月底，上市公司中有控股股東的企業(yè)1051家，國有性質(zhì)控股股東企業(yè)813家，占全部上市公司的77.4%，單一國有股東持股比例在50%以上的公司有390家，占全部上市公司的33.2%;另外，尚未流通股份共計5394.31億股，占市場股份總數(shù)的65.28%，國有股、非流淌股比例過大仍是我國證券市場比較突出的特點和難點，股權(quán)集中所反映的問題一方面是代表全體人民利益的國家所有者主體缺位，無法履行所有者職責(zé)和享有權(quán)益，與“代理人”利益趨向的不一致無法形成良性的托付代理關(guān)系;另一方面“一股獨大”使多數(shù)上市公司產(chǎn)生專斷治理，誠

21、信意識差，公司治理結(jié)構(gòu)不完善，或是看似健全實則一塌糊涂?！皟?nèi)部人操縱”、關(guān)聯(lián)交易，短期行為，大股東占款等現(xiàn)象確實是在這些背景下產(chǎn)生的，嚴(yán)峻阻礙公司治理績效和進(jìn)展，這些問題的存在不僅損害中小股東利益，作為大股東的國家以及公司整體利益都遭受不同程度的侵害。有關(guān)調(diào)查發(fā)覺，公司治理中一個較嚴(yán)峻的問題是控股股東占用上市公司資金的現(xiàn)象大量存在。不完全統(tǒng)計，曾有680余家上市公司存在被控股股東通過多種形式占用資金的情況，資金總額達(dá)970億元，有超過20%的上市公司為控股股東及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。1993年上市的ST猴王曾是業(yè)界翹首的龍頭企業(yè)，綜合經(jīng)濟效益連續(xù)幾年全國同行業(yè)第一，自1997年第一大股東變?yōu)楹锿跫?/p>

22、團后，便深受其累，日漸衰落，公司治理結(jié)構(gòu)混亂，人員、資產(chǎn)、財務(wù)、組織、機構(gòu)等于大股東從未分開過;猴王股份成了母公司用之不竭的“提款機”，到2001年2月27日猴王集團宣布破產(chǎn)止，猴王股份被其以各種名義占有的資金達(dá)13億元之巨，被三大債權(quán)人無奈申請破產(chǎn)。濟南輕騎后來者居上，從1998年以來大股東一直占用巨額資金，公司對母公司應(yīng)收帳款為近26億元，超過公司凈資產(chǎn)的90%，提款之巨，創(chuàng)下中國股市之最。ST生態(tài)、暫停上市的幸福實業(yè)等許多上市公司的由盛而衰無不與股權(quán)集中所帶來的治理結(jié)構(gòu)混亂有關(guān)。任何問題都有其復(fù)雜的成因，我們所能做的只是盡可能的將問題細(xì)化認(rèn)識，探究解決之路。事實上通過資料分析，作者也發(fā)覺

23、，不同形式的股權(quán)集中結(jié)構(gòu)對公司價值的阻礙是不同的，不能簡單的予以確信或否定。在對有關(guān)學(xué)者組織的實證分析結(jié)果總結(jié)后發(fā)覺，股本特不是國有股本的集中程度與公司績效之間呈非線性關(guān)系，也有一些股權(quán)集中的上市公司取得了令人中意的業(yè)績，如寶鋼股份、深能股份、中信國安等上證180指數(shù)股和深證成分股，同為大股東情況下的民營或法人控股型公司要好于國有控股型公司，高管持股的公司要好于無高管持股的公司。但目前市場形成的共識是股權(quán)特不是國有股集中弊要遠(yuǎn)大于利!問題來了，如何分散股權(quán)形成合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)呢?去年的國有股減持方案還沒等嘗試就因市場毫無掩飾的抵觸情緒而作罷，那么應(yīng)如何考慮我國國有股獨大和股權(quán)集中的問題呢?目前市

24、場對改善股權(quán)結(jié)構(gòu)要緊有兩種觀點，其一，應(yīng)該向歐美公司效仿，股權(quán)盡量分散，采納市場導(dǎo)向性的公司治理模式。然而案例顯示，此“方”在我國尚存在水土不服跡象。遠(yuǎn)的講，早前證券市場發(fā)生的延中、愛使等全流通股本公司的股權(quán)之爭曾引起一時轟動，操縱權(quán)的爭奪帶來了公司治理結(jié)構(gòu)的不穩(wěn)定，經(jīng)營治理層頻換，公司主營方向不明，直至后來方正、改日等集團公司的入主，“誰與爭鋒”的塵埃才臨時得以落定;近的講，發(fā)生在廈門汽車等公司內(nèi)部大股東之間的股權(quán)之爭令人側(cè)目。廈門汽車的前幾名大股東(及其控股權(quán))分不是福建省汽車工業(yè)集團公司(17%)、廈門國投(12.68%)、力又實業(yè)(10.08%)、遠(yuǎn)華電子(7.09%)等，該公司股權(quán)結(jié)

25、構(gòu)可謂較為標(biāo)準(zhǔn)的分散性、制衡性、符合“歐美標(biāo)準(zhǔn)”的股權(quán)結(jié)構(gòu)。然而隨著各方代表矛盾公開化，給廈門汽車帶來的是治理層的不穩(wěn)定，公司經(jīng)理人聘任等常規(guī)性的程序，以及對公司進(jìn)展極為有利的配股議案都不能通過，大股東之間不顧公司進(jìn)展的拆臺之舉，令人擔(dān)憂。國際大廈、ST國嘉、重慶百貨、民豐實業(yè)等具有股權(quán)分散特征的公司也曾經(jīng)或相繼上演“中原逐鹿”。伴隨此類現(xiàn)象的發(fā)生，專家人士也逐步認(rèn)識到，上市公司的誠信意識、法制環(huán)境、法官素養(yǎng)等諸多因素在目前都不足以撐起一個股權(quán)分散的證券市場。改善股權(quán)結(jié)構(gòu)的第二種觀點是應(yīng)該模仿德國和日本公司，分散股權(quán)，但適度集中，少數(shù)大股東分享操縱權(quán);同時考慮到目前我國上市公司結(jié)構(gòu)組織形式也要

26、緊類似于德、日的雙層治理體制，因此更應(yīng)構(gòu)筑一個與“上層建筑”相適應(yīng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，筆者傾向于此看法。十六大報告明確指出“接著調(diào)整國有經(jīng)濟的布局和結(jié)構(gòu)，改革國有資產(chǎn)治理體制，是深化經(jīng)濟體制改革的重大任務(wù)”。跡象表明，國家也正積極采取措施，有目的、有步驟的引導(dǎo)上市公司股權(quán)分散，一個方向是外資，2002年11月4日出臺了中國上市公司國有股、法人股向外資轉(zhuǎn)讓的政策;另一個方向是內(nèi)地民企，這也是今后一段時刻內(nèi)國有股、法人股轉(zhuǎn)讓的要緊對象。自去年8月15日方向光電成為恢復(fù)向非國有企業(yè)協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有股首家上市公司后，至年底不到半年的時刻里，有近50家民營企業(yè)通過買殼重組上市。筆者認(rèn)為應(yīng)平復(fù)對待國退民進(jìn)問題，誠

27、然，家族式經(jīng)營在目前職業(yè)經(jīng)理人制度不健全的情況下有其自身的優(yōu)點，但也必須承認(rèn)民營化并非解決公司治理結(jié)構(gòu)矛盾的唯一出路。有案例顯示，民營控股公司盡管在形式上解決了產(chǎn)權(quán)主體缺位的問題，但由于血緣關(guān)系存在，公司治理結(jié)構(gòu)制衡機制難以發(fā)揮較大作用，新的“一股獨大”、關(guān)聯(lián)交易等損害公司整體利益的行為依舊存在，公司治理結(jié)構(gòu)的效用難以發(fā)揮，國家組織體系的逐漸退出并不必定產(chǎn)生一個有效的市場機制來替代。依照我國國情，筆者認(rèn)為國家應(yīng)采取措施，通過受讓股權(quán)的形式讓銀行、機構(gòu)投資者等市場主體參與到上市公司治理中來，上市公司治理準(zhǔn)則也提出了積極的建議，第十六條規(guī)定“機構(gòu)投資者應(yīng)在公司董事選任、經(jīng)營者激勵與監(jiān)督、重大事項決

28、策等方面發(fā)揮作用”。不同性質(zhì)背景的大股東分享操縱權(quán)，逐漸形成相互協(xié)調(diào)、共同促進(jìn)公司進(jìn)展的治理結(jié)構(gòu)局面。我們認(rèn)識到，存在操縱性股東的情況下，股權(quán)結(jié)構(gòu)對公司治理會產(chǎn)生兩種相反的效應(yīng)：利益趨向效應(yīng)和利益侵占效應(yīng)。不管是目前的國有、民營的“一股獨大”，依舊逐漸將形成的相對控股，要想完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，減少“內(nèi)部人操縱”現(xiàn)象，提高治理水平與績效，其中關(guān)鍵的一環(huán)在于對控股股東行為的約束與規(guī)范，不管它是“國資委”、民營企業(yè)，依舊外資企業(yè)、銀行、機構(gòu)投資者等，應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)納入到一套合理的控股股東規(guī)范系統(tǒng)下來，截至目前，監(jiān)管部門也已推出許多法規(guī)規(guī)范控股股東行為，包括關(guān)于對上市公司大股東出資到位情況進(jìn)行檢查的通知、上

29、市公司股東持股變動信息披露治理方法、國家國有資產(chǎn)治理局關(guān)于國有股東認(rèn)購上市公司配股有關(guān)問題的通知等，對大股東的監(jiān)管已被列入監(jiān)管工作重點;另外，上市公司的定期報告如年度報告中，也增加了對控股股東或?qū)嶋H操縱人情況披露，內(nèi)容較往常更加簡練、集中和突出，促進(jìn)了市場監(jiān)控作用的發(fā)揮。此外，筆者建議還應(yīng)做好以下幾方面工作：1、接著落實國家改革精神，調(diào)整上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，靈活穩(wěn)妥地解決股權(quán)(特不是國家股)過分集中問題;2、增強對公司及控股股東誠信意識宣傳，推動控股股東對其他股東和社會公眾切實履行誠信責(zé)任和義務(wù);3、完善現(xiàn)有法律體系，嚴(yán)格按照公司法、上市公司治理準(zhǔn)則等法規(guī)的規(guī)定，規(guī)范控股股東行為及與上市公司關(guān)聯(lián)

30、關(guān)系，增強上市公司獨立性;4、相關(guān)法律具體化，明確違法責(zé)任，加大處罰力度，增大違規(guī)成本，同時還要不斷完善民事賠償機制。(二)股東與股東大會公司法第四條明確規(guī)定了“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇治理者等的權(quán)利”。股東大會是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，是由全體股東組成，對公司董事、監(jiān)事選任，章程變更及其他重大事項做出公司內(nèi)部最高意思表示的組織機構(gòu)。股東大會反映了公司絕大多數(shù)股東的意志，是體現(xiàn)并實現(xiàn)股東權(quán)益保障的最直接最有利的途徑和工具。在公司法原則指導(dǎo)下，上市公司治理準(zhǔn)則、上市公司章程指引、上市公司股東大會規(guī)范意見等法規(guī)對股東權(quán)力愛護(hù)和股東大會的規(guī)范相應(yīng)做了具體、

31、細(xì)化的規(guī)定，能夠講，如何樣通過股東大會實現(xiàn)股東權(quán)益有了法律意義上的可操作性。然而，實際情況卻不令人樂觀，從參加股東大會的人數(shù)上就能夠看出問題，舉兩個例子。凱迪電力在其前不久對證監(jiān)會巡回檢查提出問題的整改報告中披露：公司現(xiàn)有法人股東13家，占股本比例最大的為13.398%，最小的為0.485%，合計占股本比例為50.963%，流通股占股本比例為49.037%;自上市以來，公司共召開過3次年度股東大會和3次臨時股東大會，除2次股東大會各有1家法人股東未到會外，所有法人股東均參加了股東大會;流通股股東參加股東大會的占股本比例分不為6.06%、6.37%、5.86%、5.56%、5.88%、6.34%

32、.另一家上市公司，康美藥業(yè)4月24日召開的股東大會上出席會議的股東及股東代表僅5人，無一流通股股東與會。代表股權(quán)5280萬股，占公司總股本的比例為74.58%，均為發(fā)起人股東。類似以上兩家公司股東大會情況的不在少數(shù)。有學(xué)者曾做過抽樣調(diào)查，1997年抽樣30家上市公司股東，大會到會人數(shù)情況是：10人以下3家占10%，10-30人7家占23.3%，30-50人6家占20%，50-100人6家占20%，100人以上8家占26.7%.2002年3月底4月初再次抽樣54家上市公司股東大會到會人數(shù)情況是：10人以下18家占33.3%，10-30人22家占40.7%，30-50人5家占9.3%，50-100

33、人4家占7.4%，100人以上5家占9.3%。結(jié)果顯示股東大會參會人數(shù)呈顯著下降趨勢。一次股東大會，超過80%的公司參會人數(shù)不到50人，而且越來越少，控股股東“一言堂”，股東大會淪為大股東會。事實上這也不難理解，“一股獨大”大概差不多決定了股東大會的走形式，同時，資本多數(shù)決原則、“搭便車”、股民素養(yǎng)不高等多方面因素也在起作用，所有的一切決定了大多數(shù)股東特不是持有流通股的中小股東參會熱情不高，參會意識不強。股東大會功能和股東內(nèi)部監(jiān)管力量的削弱，阻礙了董事會、監(jiān)事會等其他機構(gòu)組織作用的發(fā)揮，中小股東權(quán)益受到侵害;再加上上市公司誠信意識不高，信息交流渠道不暢，股東無從了解公司真實經(jīng)營情況，更加助長了

34、控股股東在“大股東會”的授權(quán)下“合法”的獨斷專行。控股股東操縱股東大會還不斷玩出“新花樣”，甚至成為大股東之間紛爭的有力工具，2002年7月發(fā)生的我國證券市場上第一例股東大會否決年報確實是這種情況。ST東源大股東在股東大會上否決了自己操縱的董事會編制的2001年年度報告的緣故是，他們希望通過否決年報，將ST東源與公司第二大股東重慶鋼鐵集團爭奪的334畝土地計入ST東源的報表：假如答案是“是”，那么ST東源將獲得一塊價值近4億元的土地，其“報表會變得好看”;假如答案是“否”，那么按照會計方法追溯處理，其報表會造就連續(xù)3年虧損的態(tài)勢，也確實是講，ST東源將面臨退市危機。重慶鋼鐵集團方面不愿放棄這塊

35、土地，因此，一旦ST東源正式披露年報、中報或季報，那么事實上確實是為自己宣判死刑。公司2001年報遲遲不予推出。因為法律規(guī)定的不完善，監(jiān)管部門除了給予多次的“公開責(zé)備”外，也無其他方法。這也反映出證券監(jiān)管中信息披露制度方面的漏洞，筆者將在后面文章中討論。股東大會是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，沒有健全的股東大會制度，也就沒有完善的公司治理結(jié)構(gòu)。健全股東大會制度，恢復(fù)股東大會效能與機制，重新發(fā)揮其作為公司內(nèi)部最高議事、決斷機構(gòu)的地位，是完善公司治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)股東權(quán)益的重要步驟。應(yīng)在以下幾方面采取措施：首先，從形式上著手，仍應(yīng)抓好股東大會的及時召開工作，規(guī)范股東大會的召集、召開、授權(quán)、表決等程序，同時，增強

36、出席律師的職責(zé)感，充分發(fā)揮其外部監(jiān)管作用，規(guī)范股東大會的議事表決程序;其次，針對操縱股東濫用資本多數(shù)決原則的現(xiàn)象，應(yīng)按照公司法、公司治理準(zhǔn)則等法規(guī)的規(guī)定，加大力度推廣股東大會征集投票權(quán)制度，以及推行累積投票權(quán)制度，提高中小股東參會積極性，集合中小股東的普遍意思表示，在董事會、監(jiān)事會中找到自己的代言人，確保他們能在公司治理問題上發(fā)出自己的聲音;再次，公司法規(guī)定召集臨時股東大會的五種法定情形之一是，股東須持有公司10%的股權(quán)，考慮到現(xiàn)在的上市公司股本規(guī)模普遍較大，立法規(guī)定是否能將持股比例適當(dāng)調(diào)低，減小中小股東召集會議的難度，一定程度上提高其參加股東大會的積極性，更好的實現(xiàn)愛護(hù)股東權(quán)益的立法宗旨;最

37、后，應(yīng)明確愛護(hù)新聞媒體參加股東大會的權(quán)利，新聞媒體作為一種有效的社會監(jiān)管手段正發(fā)揮著日益重要的作用，他們以特有的角度和方式，挖掘出上市公司許多不為股東和監(jiān)管層所掌握的信息和情況，也正因為此，許多上市公司專門不情愿媒體旁聽股東大會，甚至采納一些手段進(jìn)行阻止，給予媒體旁聽采訪股東大會的權(quán)利是推動股東大會機制的需要，是完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的需要。(三)董事會董事會是股東大會選任的全體董事組成的公司經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行并對外代表公司的法定必備常設(shè)機關(guān)。因此，董事會治理是上市公司治理結(jié)構(gòu)的核心一環(huán)，對上市公司生存與進(jìn)展具有決定性作用?，F(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會治理要緊體現(xiàn)在如何完善董事會的結(jié)構(gòu)與運作。本文

38、試圖從我國上市公司董事會的結(jié)構(gòu)與運作著手分析董事會治理中存在的要緊問題以及找出相應(yīng)的行之有效的措施。首先，董事會的結(jié)構(gòu)不夠合理，表現(xiàn)在：1.我國公司法中有關(guān)董事會的組成規(guī)則沒有明文規(guī)定。股東大會由股東組成，監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，唯獨董事會沒有規(guī)定組成規(guī)則，如此就不便于實際操作，致使上市公司董事會的構(gòu)成人員中專門少有小股東代表，多為國家股及法人股代表，大股東壟斷現(xiàn)象比較嚴(yán)峻。2002上市公司董事會治理藍(lán)皮書通過對所調(diào)查的1135家上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及各代表席位構(gòu)成的研究表明，我國上市公司董事會差不多上是第一大股東操縱，專門難體現(xiàn)中小股東的參與意識。在所調(diào)查的1135家上市

39、公司中，從總體上看，國家股及國有法人操縱的股權(quán)占39.21%，處于控股地位。第一大股東平均股權(quán)比率為43.93%，而這些第一大股東80%以上是國家機構(gòu)或國有法人。這就造成了我國上市公司的股權(quán)集中程度較高，同時要緊集中在國家和國有法人股東手上，“一股獨大”現(xiàn)象十分嚴(yán)峻。人民幣一般股35.95%的股權(quán)比率，僅占其董事會成員的7.42%，如此，中小股東的權(quán)利難以體現(xiàn)。2. 由于我國公司法對董事會的個人條件沒有予以規(guī)定，造成了董事會的組成人員素養(yǎng)達(dá)不到科學(xué)決策的要求。因為董事會是上市公司日常經(jīng)營決策機構(gòu)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，擔(dān)負(fù)著日常經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行的重任，因而就必須要求其組成人員具有較高的素養(yǎng)和一定的專

40、業(yè)水平，其董事的選任適當(dāng)與否直接關(guān)系到上市公司的運營成敗。3.董事會成員絕大多數(shù)是上市公司的經(jīng)理人員(內(nèi)部人)，2002上市公司董事會治理藍(lán)皮書所調(diào)查的1135家上市公司中，有占28.83%的董事會成員在經(jīng)理層任職，尤其在控股股東股權(quán)較高的上市公司中，這一比率更高。同時，董事會普遍缺乏一些輔助機構(gòu)，如財務(wù)審計委員會、酬勞與提名委員會等。在一些上市公司，董事會下盡管設(shè)立了投資委員會、審計委員會等機構(gòu)，但作用專門有限。如何健全董事會組成規(guī)則，完善董事會治理，筆者建議應(yīng)在以下幾個方面采取措施：1.董事會的組成實行“公司外部成員和公司內(nèi)部成員結(jié)合”的原則。實踐中真正有經(jīng)營才能的人未必差不多上上市公司的

41、股東，假如因“其成員必須來自公司內(nèi)部”的規(guī)定而拒之門外，則顯然不利于上市公司的經(jīng)營決策。因此，我國公司法中應(yīng)予以明確規(guī)定，以廣泛汲取具有開拓精神的治理精英。2.應(yīng)補充規(guī)定法律顧問在董事會中的專門地位，即他不受非經(jīng)營治理專業(yè)的限制，只要是法律專業(yè)本科以上學(xué)歷具有律師資格證書或企業(yè)法律顧問證書即可。公司法本意確實是要從法律角度規(guī)范公司的正常運行，用法律手段愛護(hù)公司、股東合法權(quán)益，但立法過程中卻產(chǎn)生了一個極大的疏漏，即在法典中未明確規(guī)定知法者在公司組織機構(gòu)中的一席之地。3.董事會成員人數(shù)為偶數(shù)的上市公司，應(yīng)該發(fā)揮股東大會的作用，讓中小股東也有充分的表決權(quán)，在股東大會的表決中積極推行“累積投票制”。所

42、謂累積投票制，是指在公司的股東大會上，實行每個股份持有者按其有表決權(quán)的股份數(shù)與被選人數(shù)的乘積為其應(yīng)有的選舉權(quán)力，選舉者能夠?qū)⑦@一權(quán)力進(jìn)行集中或分散投票的選舉方法“。這種表決制度，能夠比較有效地保障中小股東的利益。4.國有企業(yè)改制所形成的董事會成員專業(yè)構(gòu)成不合理的上市公司，其董事會要加強董事的專業(yè)知識培訓(xùn)，并嚴(yán)格董事的選任制度。5.關(guān)于董事會成員學(xué)歷偏低的問題，要通過積極扶植西部地區(qū)的教育事業(yè)，以改變西部上市公司董事會成員學(xué)歷普遍較低的現(xiàn)狀，此外董事會應(yīng)支持董事參加各種形式的適合公司進(jìn)展戰(zhàn)略的進(jìn)修學(xué)習(xí)。6.某些上市公司董事會成員的老齡化現(xiàn)象在一定程度上是由于”人情董事“而導(dǎo)致的，隨著國有股減持、

43、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)展以及中國加入W TO后公司競爭的加劇，這一現(xiàn)象會自然得到改觀。7.至于董事在股東單位的兼職比率過高問題，上市公司治理準(zhǔn)則差不多針對性地做了規(guī)范建議，另外要建立董事任職考核機制，但兼職董事無暇顧及多方事務(wù)時，自然會要求做一些舍棄。其次，董事會運作效率低下，董事會會議流于形式。具體表現(xiàn)在：1.在會議次數(shù)上，2002上市公司董事會治理藍(lán)皮書所調(diào)查的1135家上市公司2001年度平均召開董事會會議6.09次，但其中竟有174家上市公司2001年內(nèi)僅召開了1-3次董事會，也確實是講平均每個季度不到一次，這顯然是不合理的。我國公司法規(guī)定董事會每年度至少召開兩次以上會議，美國的一些學(xué)者甚至

44、認(rèn)為董事會應(yīng)每月或一個月之內(nèi)進(jìn)行一次整日會議，井且每年都要進(jìn)行一次2-3日的戰(zhàn)略磋商會議。2.會議內(nèi)容，在這6.09次會議中，平均討論通過經(jīng)營戰(zhàn)略決議3.85項、財務(wù)安排決議 3.15項。人事變動決議 2.64項、制度建設(shè)決議2.2項，顯然，我國上市公司董事會關(guān)注和工作的重上、在經(jīng)營規(guī)劃和財務(wù)安排上。由此可見，董事會決策機構(gòu)職能弱化。3.有91.37%的上市公司董事會還沒有建立明確分工的專門委員會。即使是差不多建立了專門委員會的公司，在專門委員會的設(shè)置和運作上也存在一定的缺陷，尚來發(fā)揮它應(yīng)有的功效。另外一方面，從董事自身來講，專門多董事并不認(rèn)可自身董事身份對公司的重要意義，在那個方面要緊表現(xiàn)為

45、董事會次數(shù)不多，有60%的上市公司董事會年度內(nèi)只召開了4-7次會議，絕大多數(shù)的上市公司從不召開臨時董事會。在董事會出席中方面，1135家上市公司也僅僅只有91家公司的董事會是全體董事每次都到會的。關(guān)于上述狀況，筆者建議：1.明確董事會和董事(經(jīng)理)的權(quán)限劃分，規(guī)定哪些事項專屬董事會決議，不同意托付董事(經(jīng)理)執(zhí)行。這些事項可在公司法中明確列出，如(1)重要財產(chǎn)的處分;(2)大額借款;(3)總經(jīng)理和其他高級主管的選任、解任;(4)分公司及其他重要組織的設(shè)置、變更及廢止。權(quán)限劃分的目的一方面防止經(jīng)理濫用職權(quán)，另一方面使董事會和董事(經(jīng)理)各司其職，相互制約。2.改變董事長一人為上市公司法人代表的規(guī)

46、定，給予多個董事以代表權(quán)。因為上市公司業(yè)務(wù)復(fù)雜，董事長一人不可能處理全部業(yè)務(wù)，上市公司內(nèi)部的授權(quán)，專門難保證第三人的信賴?yán)?。因此，除董事長是指定的上市公司法定代表人之外，還可由董事會決定某個或某幾個董事作為公司的代表董事，對外簽約具有法律效力，但不能由每個董事自行代表上市公司，而且代表董事之間必須相互協(xié)調(diào)，防止各行其是。此外，須進(jìn)一步明確對董事長性質(zhì)的認(rèn)定，即董事長是上市公司法定代表人，但董事長不是作為自然人的個人代表，而是董事會那個集體的代表。董事長是董事會的召集人或主持人，同時董事會必須實行集體決策原則，這不但有利于協(xié)調(diào)眾多股東之間的利益關(guān)媽，有利于保證決策的科學(xué)性與正確性，幸免個人決策

47、造成失誤，而且能充分保證董事會不至于淪為變相的董事長個人決策機構(gòu)。3.關(guān)于經(jīng)理的地位。由于經(jīng)理是法定常設(shè)機構(gòu)，導(dǎo)致經(jīng)理代行董事職權(quán)。應(yīng)該弱化經(jīng)理權(quán)限，加強董事的權(quán)力，把經(jīng)理的權(quán)力交由董事行使，使董事會成為真正的經(jīng)營機關(guān)。同時，應(yīng)在公司法中對董事的資格做出規(guī)定：“董事的資格不以股東為限”。早期各國公司法一般規(guī)定從股東中選舉董事，認(rèn)為股東基于股東身份，必定對公司盡職盡責(zé)。這是一種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一的法律的設(shè)計。但隨著公司的規(guī)模擴大，公司基于經(jīng)營治理的需要，只得雇傭有經(jīng)營專才的人員擔(dān)當(dāng)經(jīng)理，公司的經(jīng)營權(quán)自然而然地轉(zhuǎn)移到經(jīng)理手中。如此，在董事會之上又出現(xiàn)了經(jīng)理機關(guān)，導(dǎo)致了董事會的形骸化。然而，假如董事

48、不以股東資格為限，直接從經(jīng)營專才的人員中選任董事，由董事實實在在地行使經(jīng)營權(quán)，這就充實了董事會的作用，經(jīng)理就真正成為輔助董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)的機關(guān)，如此一來，就理順了董事會和經(jīng)理的關(guān)系。因此，公司法中應(yīng)明確規(guī)定，“董事的資格不以股東為限?！?.完善董事會的工作程序，保證董事會作為集體以會議形式執(zhí)行職能;要求每個上市公司董事會至少設(shè)立2名以上與大股東沒有關(guān)聯(lián)的獨立的外部董事;在董事會中設(shè)立以獨立的外部董事為主的提名委員會、審計委員會和薪酬委員會;獨立董事有權(quán)聘用中介機構(gòu)關(guān)心他們做好董事會專門委員會的工作和審查關(guān)聯(lián)交易的公正性。5.加重董事個人的受托責(zé)任;建立健全愛護(hù)分散的中小股東利益的法律體系，包括衍

49、生訴訟、集團訴訟等制度;加強執(zhí)法力度，以便加強對大股東、董事會和經(jīng)理人員的監(jiān)督。6.強化強制性披露制度，特不是關(guān)聯(lián)交易、財務(wù)擔(dān)保關(guān)系和同行業(yè)競爭情況的披露。最后，獨立董事制度未到位。在英美等市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)的國家，市場經(jīng)驗證明，獨立董事制度關(guān)于提高上市公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預(yù)防上市公司內(nèi)部操縱人為所欲為、魚肉上市公司和股東利益，強化上市公司內(nèi)部民主機制，維護(hù)中小股東和其他公司利益相關(guān)者的利益發(fā)揮了積極作用。 而中國證監(jiān)會2001年8月頒布的關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)聘請適當(dāng)人員擔(dān)任獨立董事，其中至少包括一名會計人士;在2002年6月

50、30日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨立董事;在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨立董事?？陀^地講，這些獨立董事對上市公司治理是發(fā)揮了一定作用的。但由于我國獨立董事制度建立的時刻還不是專門長，國內(nèi)上市公司對獨立董事的作用和意義還無法深刻地理解。上市公司中，除獨立董事席位比例較低外，還有許多問題值得關(guān)注和需要改正，比如獨立董事差不多上由大股東推舉產(chǎn)生，而這種推舉產(chǎn)生的方式本身就存在一定的缺陷，獨立董事難以做到真正的獨立。獨立董事的平均津貼較低;獨立董事發(fā)揮作用的要緊形式確實是參加董事會會議，并就公司重大經(jīng)營和決策發(fā)表獨立董事意見，而上市公司普遍缺乏董事會專門委員會

51、的設(shè)置，這也必定限制了獨立董事作用的充分發(fā)揮。筆者建議我國境內(nèi)上市公司在推行獨立董事制度時，應(yīng)當(dāng)著眼于營造使獨立董事制度能夠規(guī)范運作的環(huán)境和相應(yīng)條件。從獨立董事制本身看：1.首先要建立健全相關(guān)的法律法規(guī)。鑒于我國公司法和證券法尚無獨立董事的概念，監(jiān)管部門能夠先采納部門規(guī)章的形式加以規(guī)范，待這一制度比較完備時，能夠考慮將相關(guān)內(nèi)容充實到兩個法律文件中，以提高獨立董事的法律地位。2.給予獨立董事必要的先例職權(quán)的條件。包括保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，給予獨立董事良好的工作條件以及適當(dāng)?shù)慕蛸N、建立必要的獨立董事責(zé)任制等。3、建立獨立董事的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，擴大獨立董事的來源渠道?？蛇m時建立獨立董事的

52、自律性機構(gòu)，使其在獨立董事資格培訓(xùn)、業(yè)務(wù)交流、自我治理方面發(fā)揮作用。4.強化監(jiān)管，使獨立董事名符事實上。獨立董事的提名、選舉和更換，都應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范地進(jìn)行，幸免形成“一轟而上”的問題。(四)監(jiān)事會我國在公司法中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會作為我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督機制。盡管在現(xiàn)時期，監(jiān)事會對經(jīng)營治理層即董事會和經(jīng)理起了一定的制衡作用，然而由于立法過于簡略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，同時從現(xiàn)實的角度來看，現(xiàn)有的這些立法規(guī)定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國上市公司的監(jiān)事會工作仍存在諸多不盡人意之處。首先，監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)不夠合理。1.上市公司監(jiān)事會人員的構(gòu)成，差不多上由原公司的工會主席出任監(jiān)事會主席，原

53、公司領(lǐng)導(dǎo)大部分進(jìn)董事會，剩余的成為監(jiān)事會成員，然后從職工代表中選一兩個作為職工監(jiān)事。2、從人員結(jié)構(gòu)看，監(jiān)事會主席(原工會主席)又是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的群眾團體負(fù)責(zé)人，且大差不多上任命制，少數(shù)是通過直接選舉產(chǎn)生的，這就造成了其不獨立性，從而失去了監(jiān)事獨立性的人格基礎(chǔ)。而從職工代表中推選的職工監(jiān)事，由于偏重了其先進(jìn)性、榜樣性，輕視了其參政議政能力，從而確定了其無作為性的基礎(chǔ)。3.從監(jiān)事會主席到成員，對公司的財務(wù)狀況、經(jīng)營狀況大都只知其一，不知其二，具體運作情況更是知之甚少，列席董事會明白一些大概總體情況，從而確定了監(jiān)而不事的基礎(chǔ)。如此的監(jiān)事會成員能夠統(tǒng)稱為雇員監(jiān)事，而沒有“雇員”以外的社會股東監(jiān)事，如此的

54、監(jiān)事會既無人格獨立性，又缺乏監(jiān)督的動力。如何健全監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)，完善監(jiān)事會的治理，筆者建議如下：第一、完善任命機制、建立健全資格認(rèn)定制度。在任命機制方面，我國公司法規(guī)定較粗略，“職工代表由職工民主選舉產(chǎn)生”(第一百二十條第二款)，股東大會“選舉或更換由股東代表出任監(jiān)事”(第一百零三條第三款)，未在具體程序和投票方法上細(xì)化。筆者認(rèn)為，為了保證監(jiān)事會正常發(fā)揮作用，也該強調(diào)其獨立性，尤其在我國上市公司的控股股份差不多上為國家股或國有法人股的情況下，監(jiān)事會成員獨立于董事會和經(jīng)理對愛護(hù)國有資產(chǎn)的安全和增值方面具有決定意義。因此，應(yīng)該在監(jiān)事的提名上做出明確規(guī)定，以幸免由董事會或經(jīng)理提名監(jiān)事的情形出現(xiàn)。職工監(jiān)

55、事的提名和選舉自當(dāng)歸于職工代表大會，而股東監(jiān)事的提名則應(yīng)歸于單獨或合并持有一定股權(quán)的股東或一定人數(shù)的股東集合。同時，監(jiān)事會也應(yīng)承擔(dān)起部分愛護(hù)中小股東利益的責(zé)任，因此，在投票方法上能夠采納累積投票制。在資格認(rèn)定制度方面，我國公司法僅對擔(dān)任監(jiān)事的消極資格作了限制，卻沒有對積極資格提出要求，以至出現(xiàn)眾多不明白會計報表為何物的黨委書記監(jiān)事、工會主席監(jiān)事、臨退休行政官員監(jiān)事等。為保證監(jiān)事能勝任要緊內(nèi)容為財務(wù)監(jiān)督和經(jīng)營治理人員行為合法性監(jiān)督的監(jiān)事會工作，至少應(yīng)當(dāng)要求監(jiān)事必須具備法律、財務(wù)、會計或宏觀經(jīng)濟等某一方面專業(yè)知識，其中至少得有一人具有公認(rèn)的會計師或?qū)徲嫀熧Y格。此外，我國公司法僅規(guī)定，公司經(jīng)理、董事

56、和財務(wù)負(fù)責(zé)人以及國家公務(wù)員不得兼任監(jiān)事，筆者認(rèn)為這些限制是不夠的，至少應(yīng)包括上述人員的近親屬或具有其它重大利害關(guān)系的人。我國未對兼任多個公司監(jiān)事的最高限額進(jìn)行規(guī)定，為了保證監(jiān)事有充裕的時刻履行職責(zé)，應(yīng)該做出相關(guān)限制。第二、合理分配監(jiān)事會成員組成比例，引入獨立監(jiān)事制度。每一監(jiān)事都代表著各自選任主體的利益，除前述采納累積投票制保證監(jiān)事會有中小股東代表外，在上市公司股份按不同利益主體劃分為多種類不(如國有股、法人股和一般股)時，不妨同意每類股份的股東選出一定比例的監(jiān)事。為了保障職工的合法權(quán)益，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會中應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)比例的職工代表參加，但把具體比例交由公司章程規(guī)定。由于公司章程由股東大會制定

57、，容易造成監(jiān)事會中職工代表比例過低，不能充分愛護(hù)職工利益，因此，有必要對這一比例做出明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，1/3的比例應(yīng)該是合理和可行的。為了保證監(jiān)事會的公正性和獨立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督職能，許多學(xué)者建議引入日本的外部監(jiān)察人制度即獨立監(jiān)事制度(也稱外部監(jiān)事，但筆者認(rèn)為“獨立監(jiān)事”這一稱呼更能明確地體現(xiàn)其內(nèi)涵)，在我國的銀行系統(tǒng)也進(jìn)行了可貴的實踐。在中國人民銀行于2002年6月4日頒布的股份制商業(yè)銀行公司治理指引(以下簡稱治理指引)中的第六十條明確要求“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)建立外部監(jiān)事制度?！钡珜Κ毩⒈O(jiān)事的任職資格的規(guī)定不夠具體，僅要求“外部監(jiān)事與商業(yè)銀行及其要緊股東之間不應(yīng)存在阻礙其獨立推斷的關(guān)系”。為了

58、保證獨立監(jiān)事制度功能的有效發(fā)揮，應(yīng)對“阻礙獨立推斷的關(guān)系”做出明確規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括：首先，不得為公司股東，這點自不待言;其次，在就任前一定年限間不應(yīng)是公司或子公司的董事、經(jīng)理或職工及其他使用人(包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所職員等)，對這一年限，日本規(guī)定為5年，筆者認(rèn)為能夠借鑒;再次，不應(yīng)與公司、要緊股東或經(jīng)營治理人員存在直接或間接的超過一定數(shù)額的交易關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系;第四，不應(yīng)是上述人員的配偶或直系親屬。在積極任職資格上，還應(yīng)要求獨立監(jiān)事應(yīng)當(dāng)擁有一定年限以上商事、法律、財務(wù)或?qū)徲嫷墓ぷ鹘?jīng)驗。此外，治理指引對獨立監(jiān)事人數(shù)的要求是“不得少于兩名”，這是合理的，但最好依舊對比例也做出要求。一

59、個國家的公司治理結(jié)構(gòu)要與本國當(dāng)時的經(jīng)濟進(jìn)展水平、資本市場進(jìn)展?fàn)顩r相適應(yīng)，同時應(yīng)隨之變化而及時做出相應(yīng)的調(diào)整。隨著我國經(jīng)濟和世界經(jīng)濟互融步伐的加快和程度的加深，引入英美國家的獨立董事制度勢在必行，且已成定局。但獨立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代監(jiān)事會的作用。在完善我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督體制時，對獨立董事制度的引入和完善應(yīng)該努力，但更應(yīng)該關(guān)注對監(jiān)事會這一專設(shè)監(jiān)督機構(gòu)的完善。在監(jiān)督機構(gòu)地位認(rèn)識上，應(yīng)以監(jiān)事會為主，獨立董事為輔。其次、監(jiān)事會的運作效率低下。監(jiān)事會作為公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，其功能作用差不多沒有發(fā)揮，導(dǎo)致部分上市公司由于監(jiān)督乏力，經(jīng)營狀況每況愈下，有些上市公司只圈鈔票，把股東

60、回報放一邊，中介機構(gòu)假如再不負(fù)責(zé)，信息披露不充分，中小股東常受蒙蔽。這些現(xiàn)象，既有上市公司經(jīng)營治理緣故，也有監(jiān)督無力造成的惡果。針對上述狀況，筆者建議設(shè)立監(jiān)事會主席，完善議事機制和表決程序。我國公司法無監(jiān)事會主席(或監(jiān)事長)的規(guī)定，僅規(guī)定了應(yīng)推選召集人。召集人，顧名思義，僅負(fù)責(zé)召集會議，至多再有權(quán)主持會議。換言之，監(jiān)事會在履行職責(zé)時沒有負(fù)責(zé)人，這顯然是不妥的，盡管在實際生活中，上市公司通常設(shè)監(jiān)事會主席一職。但筆者認(rèn)為仍應(yīng)在立法上做出規(guī)定，同時應(yīng)當(dāng)由專職人員擔(dān)任。為了方便監(jiān)事會進(jìn)行日常監(jiān)督，能夠參考治理指引中的作法，明確規(guī)定監(jiān)事會下設(shè)辦公室，作為辦事機構(gòu)，進(jìn)行日常監(jiān)督。此外，為了防止監(jiān)事會表決時