1、國 際 私 法 第七章 合同之債的 法律適用概述 第七章 合同之債的法律適用概述 第一節 概述第二節 合同的法律適用的理論與原則第三節 我國關于涉外合同法律適用的規定第一節 概述一、涉外合同得概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。它是債權產生的依據之一。在我國合同有廣義和狹義之分，本章所指合同為狹義上的合同，即債權合同。涉外合同的涉外因素有：1、合同當事人一方或雙方具有外國國籍，或者雖然不具有外國國籍，但住所（營業地）設在外國。2、合同的標的是位于外國的物、財產或需要在外國完成的行為。3、合同當事人權利義務關系據以產生的法律事實發生在國外。第二節

2、 合同的法律適用的理論與原則一、合同準據法的概念二、確定合同準據法的原則45、論述我國涉外合同法律適用原則答：答：當事人意思治原則；最密切聯系地原則；強制性原則；國際條約原則；國際慣例原則 一、合同準據法的概念合同的準據法，是指根據沖突規范的援引，用以確定涉外合同當事人權利義務關系的實體法。就如何確定合同的準據法，歸納起來主要有以下對立的理論。（一）主觀論和客觀論（二）單一論和分割論二、確定合同準據法的原則（一）意思自治原則1、概念：意思自治原則是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法。“契約是當事人之間的法律”充分體現了羅馬法諺中私法自治的原則。二、確定合同準據法的原

3、則2、價值：（1）增強法律適用的可預見性和法律關系的穩定性；（2）尊重和滿足當事人的意愿，節約成本，有利于合同爭議的解決。（二）意思自治原則適用過程中的法律問題1、當事人選擇法律的效力2、當事人選擇法律的方式（明示、默示）3、當事人選擇法律的時間4、當事人選擇法律的范圍5、當事人選擇法律的適用范圍6、當事人選擇法律須善意、合法，不違背法院國的公共秩序和強制性規定。（三）我國的規定第三條當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。 第四十一條當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。2

4、007年最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。 （三）我國的規定1、我國承認當事人選擇法律行為的效力；2、當事人選擇法律的方式為明示；3、選擇法律的時間為一審法庭辯論終結前；4、選擇法律的范圍為實體法；5、選擇法律的適用范圍沒有明確規定；6、選擇法律部的違背我國強制性規定和公共秩序。如合同法126條，最高院司法解釋第8條為強制性規定。二、確定合同準據法的原則（二）客觀標志原則1、合同締結地2、合同履行地3、法院地（仲裁地）4、當事人國籍5、債務人住所地6、不動產

5、所在地二、確定合同準據法的原則（三）最密切聯系原則1、最密切聯系原則（The most significant Relationship theory）又稱最強聯系原則，是當事人沒有選擇合同關系應適用的法律。或者當事人的選擇無效時，適用最密切聯系原則確定合同應適用的法律。是意思自治原則的補充。2、特征性履行就是指雙務合同中代表合同本質特征的當事人履行合同的行為。二、確定合同準據法的原則3、我國的規定法律適用法第二條本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。 法律適用法第四十一條當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法

6、律或者其他與該合同有最密切聯系的法律（概括式）。 二、確定合同準據法的原則最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定第五條（列舉式）人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。二、確定合同準據法的原則 （一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。 （二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

7、 （三）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。 （四）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。 （五）動產租賃合同，適用出租人住所地法。 （六）動產質押合同，適用質權人住所地法。 （七）借款合同，適用貸款人住所地法。二、確定合同準據法的原則（八）保險合同，適用保險人住所地法。 （九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。 （十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。 （十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。 （十二）保證合同，適用保證人住所地法。 （十三）委托合同，適用受托人住所地法。 （十四）債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。 （十五）

8、拍賣合同，適用拍賣舉行地法。 （十六）行紀合同，適用行紀人住所地法。 （十七）居間合同，適用居間人住所地法。三、涉外消費者合同的法律適用（一）消費者與消費者合同1、消費者：基于個人消費目的而購買或使用商品或服務的自然人。2、消費合同：是消費者與經營者協商訂立的消費者購買商品或接受服務，經營者提供商品或服務的協議。三、涉外消費者合同的法律適用（二）我國的規定第四十二條消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。 四、涉外勞動合同的法律適用（一）勞動合同概念是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，

9、明確雙方權利和義務的協議。（二）勞動合同與雇傭合同的區別1、勞動合同中勞動者與用人單位身份上具有從屬性和依附性。2、勞動合同體現國家的管理的特性。3、勞動合同具有相對穩定性。四、涉外勞動合同的法律適用（三）我國規定法律適用第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。 第三節 我國關于涉外合同法律適用的規定一、意思自治原則二、最密切聯系原則三、國際條約優先原則四、國際慣例補充原則五、公共秩序保留 一、意思自治原則我國合同法第126條規定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。1、當事人

10、選擇法律的時間可以在訂立合同時，或者在爭議發生后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇。2、當事人選擇法律的方式我國規定必須是明示選擇，排除默示選擇。3、當事人選擇法律的范圍即可以是中國法也可以是外國法，但必須是實體法，不包括沖突規范和程序法。4、當事人選擇法律的適用范圍可以適用于合同的所有范圍。5、強制性規則。中華人民共和國境內履行的中外合資企業合同、中外合作企業合同、中外合作勘探自然資源合同，適用中華人民共和國法律，這是一種強制性規定。二、最密切聯系原則我國合同法第126條規定，涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。按照最密切聯系原則，結合特征履行方

11、法，我國確定了下列合同通常適用的法律：1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所所在地法。除（1）合同是在買方營業所所在地談判并訂立的；（2）合同明確規定賣方必須在買方營業所所在地履行交貨義務的；（3）合同主要是依買方所確定的條件并應買方發出的指令所訂立的；應適用合同訂立時買方營業所所在地法。2、銀行貸款合擔保合同，適用貸款銀行合擔保銀行所在地法律。二、最密切聯系原則3、保險合同，適用保險人營業所所在地法律。4、加工承攬合同，適用加工承攬人營業所所在地法律。5、技術轉讓合同，適用受讓人營業所所在地法律。6、工程承包合同，適用工程所在地法律。7、科技咨詢或設計合同，適用委托人營業所所在地法律。8、勞務合同，適用勞務實施地法律。9、成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地法律。10、代理合同，適用代理人營業所所在地法律。11、動產租賃合同，適用出租人營業所所在地法律。12、不動產租賃、買賣或抵押合同，適用不動產所在地法律。13倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業所所在地法。三、國際條約優先原則 我國民法通則第142條規定，中華人民共和國締結或參加的與合同有關的國際條約同中華人民共和國法律有不同規定的，適用該條約。但中華人民共和國聲明保留的除外。國際條約優于國內法。四、國際慣例補充原則 民法通則第142條規定