1、.：.；摘要如今物權法典正在大張旗鼓地制定過程中，鑒于長期以來對土地承包運營權存在著的“債務說和“物權說之爭，本文簡要分析了土地承包運營權物權化的必要性。然后對土地承包運營權制度的根本內(nèi)容進展了構(gòu)建：首先論述了對土地承包運營權的主體和客體的了解，接著主要針對土地承包運營權人的權益和義務進展了深化討論，并談了本人的看法。 關鍵詞土地承包運營權 物權 權益 義務 一、土地承包運營權的物權性質(zhì) 土地承包運營權是自我國 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 鄉(xiāng)村 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 經(jīng)濟改

2、革以來確立的鄉(xiāng)村土地承包運營之而產(chǎn)生的一項權益。在第五章第一節(jié)一切權和與一切權有關的財富權中對其作了規(guī)定：公民、集體依法對集體一切的或者國家一切由集體運用的土地的承包運營權，受 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 法律維護。這足以闡明民法通那么實踐上是將該權益作為物權來規(guī)定。但民法通那么對于其賦予的物權性質(zhì)并未在詳細法律制度中充分表達，該法本身規(guī)定也過于籠統(tǒng)而缺乏可操作性，由此導致實際中不斷以為土地承包運營權只是一種債務。例如，最高人民法院的規(guī)定指出：轉(zhuǎn)包是指承包人把本人承包工程的部分或全部，以一定的條件發(fā)包給第三者，由第二份合同的承包人履行，

3、再有第一份合同的承包人向原發(fā)包人履行合同的行為。該司法解釋所指的承包運營權是債務性質(zhì)的土地承包運營權。 在學理上，也存在著“債務說和“物權說。然而土地承包運營權在實際中所暴顯露來的種種弊端主要是由其債務性質(zhì)所決議的。在深化鄉(xiāng)村經(jīng)濟體制改革的客觀條件下，如繼續(xù)維護土地承包運營權的債務性質(zhì)，將會產(chǎn)生一下難以抑制的局限性：不利于維持農(nóng)民的消費積極性；不利于農(nóng)用土地的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 市場性流轉(zhuǎn) ；不利于鄉(xiāng)村土地運用制度的穩(wěn)定。 因此，將現(xiàn)行債務性質(zhì)的土地承包運營權改造為物權性質(zhì)的承包運營權，曾經(jīng)成為共識。我也贊同此種做法。以為“土

4、地承包運營權屬于物權，并且是一種新型的用益物權。但是，對于如何進展改造，學界意見不一。其中就有關土地承包運營權的稱號的取舍問題也頗有爭議。第一種代表性的觀念以為，將承包權改為農(nóng)地運用權，目的是為了突出其物權性質(zhì)；第二種觀念主張沿用永佃權這一概念；第三種那么是以為不改動其稱號，應該繼續(xù)運用土地承包運營權這個概念。我贊同此種說法，由于土地承包運營權存在的問題并不是稱號本身的問題，而是在于現(xiàn)行法為賦予承包運營權以物權的效能；而且，土地承包運營權的提法沿用已久，曾經(jīng)為寬廣農(nóng)民群眾所接受。所以，他們應堅持土地承包運營權這一概念，進而完善其物權制度。 二、土地承包運營權的根本內(nèi)容 一土地承包運營權的主體和

5、客體 、土地承包運營權的主體：土地承包運營權人過去僅局限于本鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟組織的成員，現(xiàn)應擴展到包括從事種植業(yè)、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)消費運營的法人、其他組織和自然人，即一切 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 農(nóng)業(yè)消費運營者。但是，就目前來說，土地是農(nóng)業(yè)最根本的消費要素，又是農(nóng)民最根本的生活保證，因此，在相當長的一段時間內(nèi)，土地承包運營權人依然主要是農(nóng)民和集體。 、土地承包運營權的客體 學術界在對土地承包運營權的客體的認定上意見分歧：有的學者以為土地承包運營權的

6、客體是農(nóng)用土地運用權，還有一些人主張土地承包運營權的客體是農(nóng)用土地，我個人贊同后一種觀念。由于根據(jù)物權法原理：用益物權以不動產(chǎn)為獨有的標的物，顯然，農(nóng)用土地屬于不動產(chǎn)，而農(nóng)用土地運用權不屬不動產(chǎn)，那么土地承包運營權的客體是農(nóng)用土地。農(nóng)用土地主要包括耕地、森林、山嶺、草原、荒山、灘涂、水面等等。 二土地承包運營權人的權益和義務 土地承包運營權人的權益和義務應該是土地承包運營權的根本內(nèi)容中主要的部分，在土地承包運營權曾經(jīng)日益物權化的今天，對這部分的研討也非常必要。下面就土地承包運營權人的權益和義務兩方面分開論述。 、 土地承包運營權人的權益 全國人大常委會制定的物權法草案在第三編用益物權中的第 條

7、規(guī)定：土地承包運營權人有權對其承包運營的耕地、林地、草地等占有、運用和收益，以從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)消費。可知，土地承包運營權人享有與傳統(tǒng)的用益物權人一樣的占有、運用和收益權。 占有權 占有權是指承包運營權人對國家或集體一切的農(nóng)業(yè)用地進展直接支配、控制的權益。占有權是承包權人實現(xiàn)運用、收益等其他權能的根底。為實現(xiàn)其運用、收益等目的，承包運營權人必需對一切人的土地實行占有。但是，承包運營權人擁有土地的占有權并不意味著在承包期限內(nèi)，必需不斷對土地實施直接占有，如承包權人將土地轉(zhuǎn)包、出租或抵押時，其土地由受讓人、承租人、抵押權人直接占有，但土地承包運營權人作為原承包人、出租人、抵押人仍可間接

8、占有其承包的土地。 運用權 運用權是指承包運營權人按照土地的自然屬性、商定用途等運用一切人的農(nóng)用土地的權益。例如，承包權人在耕地上耕種，在草原上放牧，在水面上養(yǎng)魚等。按商定用途是指在一定自然屬性的土地上設立土地承包權時，土地一切人與承包權人為特定農(nóng)業(yè)目的而商定的運用方法。為實現(xiàn)其運用目的，承包權人可在土地上建筑必要的附屬設備，如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 建筑物以及水井、堤壩、農(nóng)用道路等構(gòu)造物，并對其擁有一切權。建筑附屬設備，必需符合以下條件：必需為農(nóng)業(yè)目的而建筑，如在田地中建筑供農(nóng)用的消費設備和供 HYPERLINK lunwent

9、ianxia/class_free/_.shtml 運輸農(nóng)產(chǎn)品用的農(nóng)用道路等。為農(nóng)業(yè)以外的目的所建筑住宅房屋、墳墓等，應不允許。必需為實現(xiàn)運用目的、提高農(nóng)地運用效益所直接必要的，如為種植、養(yǎng)殖或畜牧的需求存放自用的農(nóng)機具而建筑倉庫，那么可允許；但是，假設不僅為存放自用的農(nóng)機具，同時也為承接他人農(nóng)機具的存放或修繕業(yè)務而建筑的有關設備，那么超越了承包運營權設定的內(nèi)容范圍，應不允許。必需是附屬設備，如為養(yǎng)殖而建筑泵站，為種植而建筑噴灌設備等。假設建筑的設備成為農(nóng)用土地上的主要構(gòu)成，比如，雖然同為養(yǎng)殖目的，但將農(nóng)地的大部分以水泥、磚瓦等建筑永久性的養(yǎng)魚池，那么可以為改動了特定農(nóng)地的性質(zhì)與用途。在此情形

10、下，除非有事先商定或答應，否那么應不予允許。必需不能損害或改動土地的屬性或用途，否那么應不允許。假設附屬設備是永久性的，在建筑時應事先征得土地一切人的贊同；假設該附屬設備利于提高農(nóng)地的運用效益，并且并不改動土地的屬性或用途，土地一切人應予贊同。 收益權 收益權是指承包運營權人獲取土地上所產(chǎn)生的利益的權益。土地承包運營權人在土地承包權人獲得土地后，在土地上自行種植、養(yǎng)殖、畜牧的農(nóng)作物、水產(chǎn)品和家畜禽類等，其一切權應為承包權人擁有，而不論其能否已與土地分別。對于生長期較長的木本植物如竹木等，或多年生草本植物如人參等，假設土地承包權設立以前既已種植的，其果實或其他與植物分別的產(chǎn)出物的一切權應歸承包權

11、人一切，其植物本身那么仍應歸土地一切權人一切。 處分權 雖然他們通常所說的用益物權的權能只包括占有權、運用權和收益權三種權能，但是這里所講的處分權特指承包權人對其占有的土地決議進展轉(zhuǎn)包、出租、抵押、轉(zhuǎn)讓等的權能。也就是草案條所規(guī)定的“土地流轉(zhuǎn)：土地承包運營權人可以按照法律規(guī)定將土地承包運營權轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等。目前，我國鄉(xiāng)村土地承包運營權人所擁有的處分權僅是一些有限的處分權。 轉(zhuǎn)包權。它指的是承包運營權人有權將其已承包的土地轉(zhuǎn)包給他人。在這種轉(zhuǎn)包法律關系中，原承包人為轉(zhuǎn)包人，新承包人為受讓人。土地轉(zhuǎn)包后由受讓人繼續(xù)享用和履行承包合同規(guī)定的權益和義務，并向轉(zhuǎn)包人提供一定數(shù)量的轉(zhuǎn)包費或平價糧

12、。但在少數(shù) HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 農(nóng)業(yè)運營效益較低的、負擔較重的地域，有的轉(zhuǎn)包人須向受讓人提供一定數(shù)量的倒補貼。轉(zhuǎn)包可以是部分轉(zhuǎn)包，也可以是全部轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包后由受讓人向轉(zhuǎn)包人履行義務。 轉(zhuǎn)讓權。應該區(qū)分有償和無償。普通來說，無償獲得的承包運營權，因具有 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 社會保證性質(zhì)，應限制對其進展轉(zhuǎn)讓。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，可以轉(zhuǎn)讓給本集體組織的其它成員，假設轉(zhuǎn)讓給非集體組織成員，那么須依法報請村民會議或村民代表大會/特定多數(shù)經(jīng)過，并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府同意。它指的是承包權人有

13、權將土地承包運營權依法有償轉(zhuǎn)移給其他公民、法人及其他組織。承包權的轉(zhuǎn)讓只能限制在原承包期限的剩余期限內(nèi)，用書面 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 合同方式進展。轉(zhuǎn)讓后，承包權發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包人履行義務，原承包人完全退出承包運營關系。轉(zhuǎn)讓包括出賣、交換、贈予、承繼等獲得方式。 出租權。它指的是承包權人有權將土地租賃給其他公民、法人或其他組織運用，并向?qū)Ψ绞杖∽饨稹８鶕?jù)的規(guī)定，農(nóng)戶經(jīng)過簽署承包運營合同獲得的土地承包權應該是一項獨立的財富權益，權益人有權將其支配的部分土地或全部土地出租。出租權的實現(xiàn)普統(tǒng)統(tǒng)過簽署書面方式的農(nóng)用土地運用權租賃合

14、同進展。隨著土地承包期限的延伸，土地運用權的短期出租有了能夠。對出租方來說，可不用失去土地運用權而獲得土地租金；對承租方而言，可付出較小代價以滿足對土地的愿望。這對于構(gòu)建新的土地產(chǎn)權制度，促進土地流轉(zhuǎn)，具有重要意義。 質(zhì)權。它指的是承包運營權人有權將其承包運營的土地交付給與其成立債務 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 債務關系的債務人，作為其履行債務的擔保。質(zhì)權與抵押權的最大區(qū)別是土地應轉(zhuǎn)移占有，并且質(zhì)押期間土地上所獲得的利益應歸質(zhì)權人一切。根據(jù)我國目前 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 法

15、律，不動產(chǎn)不能行使質(zhì)押，因此土地不能成為質(zhì)物。但是，我國法律又同時規(guī)定權益可設置質(zhì)押，如股票、匯票、支票、商標權、專利權等，那么，在堅持土地集體一切制前提下，承包人所獲得的土地實踐上也只是一種在不動產(chǎn)之上享有的權益，也應該可以行使質(zhì)押權益。目前世界上只需法國和日本的民法典中規(guī)定土地之上可以設置質(zhì)權。土 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 地質(zhì)權制度的優(yōu)勢表現(xiàn)為債務人占有土地，其擔保的可靠性高，能有效協(xié)助 承包人成立合同；優(yōu)勢在于債務人對土地的管理 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 本錢高，不利

16、于土地的利用，能夠會添加第三權益人對用益土地負擔方面的顧慮，影響土地運用和收益的實現(xiàn)。 抵押權。它指的是承包運營權人有權在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，將其享有的土地承包運營權為本人和他人之間的合同提供擔保，并且當其不按照商定履行合同相關義務時，其債務人可以以其承包運營權作價變賣或折價抵償。目前，已有許多國家為了到達融通農(nóng)業(yè)資金的目的，都普遍建立了以農(nóng)業(yè)土地抵押為特征的農(nóng)地 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 金融制度。但是我國現(xiàn)行 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 擔保法卻規(guī)定，耕地、自留地、自留

17、山等不能作為抵押物，從而限制了農(nóng)民土地承包運營權的流轉(zhuǎn)。對此，我國可參照國外法律方面的先進閱歷，建立符合中國國情的土地權益流轉(zhuǎn)制度。個人以為，允許權益人將土地設置抵押，一方面可以處理土地承包人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 投資資金缺乏的問題；另一方面也不妨礙土地的利用和建立，對社會和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 經(jīng)濟的開展都有益處。 實際中，土地承包運營權人將土地承包運營權轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等，普統(tǒng)統(tǒng)過訂立書面方式的合同方式進展。這在草案第已有規(guī)定。但是第條第二款卻規(guī)定：將土

18、地承包運營權轉(zhuǎn)讓的，該當符合法律規(guī)定并報發(fā)包人贊同；將土地承包運營權轉(zhuǎn)包、出租、互換等，該當報發(fā)包人備案。顯然，本款區(qū)分了采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)和其他方式流轉(zhuǎn)的不同，但是在曾經(jīng)充分一定并確立土地承包運營權的物權性質(zhì)的前提下，承包運營權人的自在轉(zhuǎn)讓權不應受發(fā)包方即合同相對人的影響。所以，我個人以為法條規(guī)定的流轉(zhuǎn)方式都只需報發(fā)包人備案即可。 鄰地利用權 它是指土地承包運營權人為本人運用土地的便利而利用相鄰土地的權益。第條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，該當按照有利于消費、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處置截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方呵斥妨礙或者損失的，該當停頓損害，排除妨礙

19、，賠償損失。該條規(guī)定了不動產(chǎn)相鄰關系，當然也包括相鄰土地。因此， 土地承包運營權人的鄰地利用權的規(guī)定可參考關于不動產(chǎn)相鄰關系的規(guī)定。 物上懇求權 它是指承包權人為排除他人妨礙其行使占有、運用、收益、處分等權益而行使的懇求權。它包括停頓損害、排除妨礙、返還占有、恢復原狀、賠償損失等內(nèi)容。承包權人行使物上懇求權不需求經(jīng)過土地一切權人，可以獨立行使，既可對第三人行使，亦可對一切權人行使。它包括停頓損害、排除妨礙、返還占有、恢復原狀、賠償損失等。其物上懇求權既可對第三人行使，亦可對發(fā)包人或土地一切人運用。 、土地承包運營權人的義務 土地承包運營權人的義務主要包括以下兩個方面： 維持地力的義務 我國 H

20、YPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 人口多土地少， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 鄉(xiāng)村土地尤其是耕地資源非常稀缺。自我國鄉(xiāng)村實行家庭承包制改革后，農(nóng)地的集體一切就詳細地表現(xiàn)為按集體成員資歷均分土地。土地承包運營權的不穩(wěn)定，使農(nóng)地類似于一種“租用的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 公共財富，使農(nóng)地者面臨著兩難境地。例如，在承包權不斷調(diào)整的情況下，假設某一消費者試圖將農(nóng)地資源的運用堅持在一個可繼續(xù)的程度上，而其他消費者那么以掠奪方式過度運用農(nóng)地資源，那么這個自律者以可繼續(xù)方式運用農(nóng)地資源，使土壤肥力提高的益處就會被別的消費者所占有，同時，他還要接受其他消費者以掠奪方式運用農(nóng)地資源所帶來的損失。因此，出于利己的動機，短期行為就成為現(xiàn)行制度安排中消費者運用農(nóng)地的理性選擇。在當今世界，農(nóng)地資源極為珍貴，將農(nóng)地隨意轉(zhuǎn)作他用，固然是對農(nóng)地資源的損害；雖不改動農(nóng)地的用途，但過度運用土地而不維持土地肥力，同樣是對農(nóng)地資源的破壞。因此，承包權人必需在其權益存續(xù)期間