1、執行中對第三人無過錯的理論和實踐認識在最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定( 以下簡稱查封規定 第十七條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給 第三人，第三人已支付部分或全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手 續的，人民法院可以查封、扣押、凍結。第三人已經支付全部坐并實際占有，但未辦理 過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”此規 定并未起到真正的突破，嚴格原則的突破，并未起到規范作用。現行我國社會還存在許 多諸如此類情況。我國對于不動產登記制度的設計一般采取德國式的登記生效主義，通 常規定非經管理部門登記，物

2、權不發生變動。而在 2004 年頒布的最高人民法院關于人 民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定 ( 法釋200415 號，下稱查封規 定中，出于對第三人合法權益的保護目的，對此原則進行了一定的突破。一、查封規定和十七條的理論淵源理論上，首先應當在于不動產物權登記制度的基本理論。不動產登記，系指將不動 產物權變動的事實登載于特定國家機關簿冊上的行為。當今大至三種：1、登記對抗要件主義。這種制度在登記方法上與登記要件主義基本相同，所不同的 是登記在當事人之間不具有絕對的效力，但對第三人來說登記是與其對抗的要件。最 高人民法院關于適用 合同法 若干問題的解釋 (一對此有所突破，將合同效力與物權

3、 轉移相互脫離。王利明教授主持起草的物權法草案第六條規定，不動產物權的設 立、轉移、變更和消滅，依法應當公示的，必須經登記公示。梁慧星教授主持起草的 物權法草案第二十四條同樣規定，設定、轉移不動產物權的，受讓人自登記時取得 指定的物權。第二十五條規定，變更不動產物權的，知心朋友納入登記。登記生效主義 是非常明顯的。值得注意的是，非依法律行為發生的物權變動，即理論上所稱的不動產 原始取得，其物權無需進行公示登記，就可以直接發生特權效力，但就其特權的轉移仍 應采取德國的“限制主義”，如果權利取得人不處分取得物，法律并不強制其進行登記 和交付，但不經登記和交付，權利取得人不得處分取得物。因此可以認為

4、不經登記和交 付，所有權人的權利是不完整的。2、登記要件主義。登記要件主義認為房地產權利的轉移和設定在登記之前只體現為 債權的存在，在登記之后才能認為是完成產權的轉移或權利的設定，未經登記房地產交 易的權利受讓方只難得到債權的保護而不能得到物權的保護。在德國采有“物權形式主 義”方式，認為當事人有關物權設定、轉移、變更或消滅的合意構成物權行為，但僅此 不能發生物權變動的效果，還必須要以登記作為生效要件，故使登記成為物權變動效力 發生的根據。此時物權登記就具有決定不動產物權能否按當事人意愿發生變動的意義， 因而也就具有強烈的權利宣示價值。從一定意義上講，這成為形式主義登記所具有的歸 重要的作用。

5、3、托倫斯登記制度。也稱為地券交付主義，是英美法中的主要做法。這種做法原則 上采用任意登記主義，也強調登記對房地產權利的轉移或設定具有絕對效力，某一筆土 地一旦申請過第一次登記，此后的有關交易即進行強制登記，否則不發生物權變動的效 力，但是它在登記方式上與登記要件主義略有不同。所以權利人持有的權利證書實際上 就是登記簿的副本，共內容與登記簿的相應部分完全一致。此后有關的不動產再進行次 日地，當事人間另做成讓與證書，與權利證書一起交給登記機關。登記機關經平均審查 后在登記簿上記載權利的轉移，并對受讓人交付新權利證書，或在原權利證書上記載權 利的變化情況，從而使第三人能夠從權利證書上清楚地得知有關

6、不動產的當前權利狀( 二 法律物權與事實物權的曲異一般來說，登記物權與實際物權應當是一致的，登記物權就是該物這寂存在的真正 物權，該物權人對物的支配符合客觀事實。但是，在物權變動的過程中，因為各種原 因，也會出現登記物權與實際物權不相吻合的情況。在這種情況下，只要權利人對標的 物的支配構成有效的特權法律關系，雖然權利人對物的支配沒有動產登記或都動產的占 有表現出來，但只要有證據表明權利人有合法的依據可以決定物的最終歸屬，就應當保 護該權利人，即有必要引入法律物權與事實物權的概念予以區別。所謂法律物權，是指 權利正確性通過法定公示方式予以推定的物權。包括不動產登記簿上記載的不動產物權 和占有表現

7、的動產物權。不動產物權也稱為登記物權。對于與法律物權分離的真正物權 以，即稱事實物權，在事實物權中，當事人具有真實的進行物體能變動的意思表示，但 表現該意謂的形式不是典型的不動產登記或者動產交付形式，而是其他的形式，只要該 形式為法律所允許，物權出讓人雖然具有法律物權人的名義，但物權取得人得到的是與 法律物權有同等意義的事實物權，即準法律物權。查封規定第十七條關于“第三人 已經支付全部價款并實際占有，但未辦理產權過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過 錯”的規定，即屬此種情況。在此時，不動產以房產為例 交易雙方當事人均以其履約行 為明確表示轉移房產所有權的合意，僅因客觀情況而暫時沒有進行登記公示

8、，房產買受 人即已取得了該房產的準法律物權，我們也稱其擁有“物權期待權”或“登記請求 權”，為保護其對交易房產的物權期待權，再將該房產作為被執行人的財產采取強制措 施成為不當。二、“第三人對此沒有過錯”的內涵(一對“第三人對此沒有過錯”的解讀查封規定第十七條：“第三人對此沒有過錯”這里的“對此”，應當理解 為“未辦理過戶登記手續”，那末“如因為登記部門的原因或者其他非第三人所能控制 的原因”，而第三人在交易行為中是否有違約行為或是否盡了一般注意義務，則不在此 條規定的語意之內，且屬對當事人雙方交易行為的效力認定，超出了執行程序審查的范 圍。如在執行過程中發現被執行人與第三人的交易行為違反法律規

9、定，亦不能逕行確認 行為的效力，而僅能告知相關權利人提起確權訴訟。過錯責任原則是我國侵權行為法通 用的一般歸責原則。這里引入“過錯”，用以判斷第三人在辦理房產過戶登記事項中的 主觀心理狀態，其問題是容易與善意取得制度中的“過錯”相混淆。( 二 執行中的情況分析因第三人之外的原因導致未及時辦理過戶登記手續的情形，在實踐中一般可以歸納 為兩類：一是因房產出賣人的原因或他人干擾而未按規定提出過戶申請。城市房屋權屬登 記管理辦法第十七條規定：“因房屋買賣、交換、贈與、繼承、轉讓、分割、合并、 裁決等原因致使其權屬發生轉移的，當事人應當自事實發生之日起 90 日內申請轉移登 記。申請轉移登記，權利人應當

10、提交房屋權屬證書以及相關的合同、協議、證明等文 件。”逾期提出申請的情形相對簡單，人民法院可以責令當事人在期限內向房產登記申 請，并視情況實行。在實踐中，常常出現作為原所有權人的被執行人種種原因而下落不 明，或拒不提交有關證明文件，致使交易房產的權屬轉移長期不能核準登記的情形。此 時被執行人未按其與第三人間的房產交易合同適當履行房產的交付義務，系違約行為。 第三人應要求其繼續履行，或向人民法院提起訴訟，因合同尚未履行完畢，亦可主張出 賣人欺詐，對交易合同行使撤銷權，而無法直接主張對交易房產的所有權。在這種情況 下，交易房產的所有權可能加深其不確定狀態，未必明顯必將歸于第三人，人民法院裁 定解除

11、對該房產的查封措施雖然看似保護了第三人的權益，另一方面，對債權人的權利 卻存在不利因素。如有他人干擾，則屬侵權行為，產生債權法上的侵權責任，與此情形 相類似。如有其他客觀原因導致當事人不能按期提出過戶申請，則應依據城市房屋權 屬登記管理辦法第二十二條的規定申請暫緩登記，否則不能認定其沒有過錯。二是當事人已向房產登記部門提出了轉移登記申請，但因為登記部門的原因，未進 行過戶登記，應當認為該房產為第三人所有，人民法院應解除對該房產的查封。此處的 規定與同年 2月 10日下發的最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法 院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知 （ 法發20045

12、 號第九條 有所表述，該條規定：“對國土資源、房地產管理部門已經愛理被執行人轉讓土地使用 權、房屋的過戶登記申請，尚未核準登記的，人民法院可以查封，已核準登記的，不得 進行查封。”可見該條采嚴格的登記主義，對管理部門理過戶登記的房產，無論第三人 是否有過錯，均認定為所有權尚未發生轉移，人民法院可以執行。自查封規定施行 后，該條自然即被取代，但從中可以看出我們對登記效力的制度選擇有瞻顧的問題。另 一方面，我國土地登記規則第六條：“土地登記依照下列程序進行：（ 一土地登記申請。 （二地籍調查。 （三權屬審核。 （四注冊登記。 （五頒發或者更換土地證書。” 城市房地產管理法第六十條也強調房地產權屬登

13、記須經土地管理部門“核實”。此 外，對于其他不動產權利變動的情況，土地登記規則第二十七條至第三十條也分別 規定了權利人須持有關合同和證明交易真實性的其他文件申請登記。可見，我國現行不 動產登記反敗為勝要用的是實質審查主義。如此，房產登記部門審查時間常會超過城 市房屋權屬登記辦法中規定的受理登記后的 30 日，且有經審查作出不予登記決定的情 況。根據最高人民法院關于適用 合同法 若干問題的解釋 （一第九條的規定，在過戶登記作出之前，房產的所有權仍歸原所有人，而在房產登記部門審查期間，人民法院 對此房產失去控制，如出現被執行人惡意撤回過戶申請，或在房產登記部門作出不予登 記決定后即對房產進行二重買賣，則債權人與第三人均有遭受損失的危險。三、對查封規定第十七條的淺識以上述，個人認為，查封規定第十七條關于“第三人對此沒有過錯”的規定語 意非真確，在實踐中不好把握，所以“人民法院不得查封、扣押、凍結”的處理原則過 于簡明，有忽視債權人利益保護的潛在問題，可對此規定進行修正。為切實保護各方當 事人的合法權益，可將確認第三人準物權的情形予以明確規定，為 “第三人已經支付全 部價款并實際占有，并已向登記管理部門申請過戶登記，但尚未辦理過戶登記手續 的”，即可排隊因被執行人違約或他人侵權而導致的交易房產所有權不明的問題。同 時，可考慮在此條件下適用預查封登記制度，規定人民法院可以對該財產進行予