1、判例3：設(shè)立中公司的法律地位 一、案 情原告：某造船廠被告：甲公司訴訟請求：清償造船合同余額6萬元。 事實：1998年3月，張某以設(shè)立中的甲公司的名義與某造船廠訂立造船合同。合同約定：（1）甲公司向造船廠訂造機動船一只；（2）該機動船的造價為140萬元；（3）造船廠必須在1998年11月向甲公司交貨。造船合同的履行情況1998年10月，張某以公司的名義接受造船廠建造完畢的機動船，并且辦好財產(chǎn)所有權(quán)登記并投入運營。該船在建造過程中和辦理移交手續(xù)后，張某以甲公司名義支付了部分賬款，并在公司成立后又支付了部分賬款，前后共計134萬元。2000年3月尚欠6萬元。張某以公司名義出具了欠條，但是沒有簽字蓋

2、章。.2000年5月，張某病故。船廠向公司索要余款6萬元，公司拒絕。理由為：（1）當時公司沒有成立，應(yīng)視為個人債務(wù)；（2）張某向船廠出具的欠條沒有簽字蓋章，也只能視為個人行為。.甲公司于1998年2月進入設(shè)立程序。2000年元月登記注冊成功并拿到營業(yè)執(zhí)照，張某為甲公司的發(fā)起人之一。二、法院的判決被告向原告清償余款6萬元及利息。三、對法院判決的評析我認為，法院的判決是正確的。1.張某以設(shè)立中的甲公司的名義與某造船廠訂立造船合同是有效的根據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同有效的條件是：主體合格；意思表示真實；合同內(nèi)容與形式合法。本案合同的雙方當事人是設(shè)立中的甲公司（由發(fā)起人協(xié)議承擔責任）和造船廠。.現(xiàn)被告不

3、按合同約定支付6萬元余款，是違約。本案是一個違約之訴。2.設(shè)立中的公司的法律地位根據(jù)公司法的規(guī)定，發(fā)起人協(xié)議的法律性質(zhì)是一個合伙協(xié)議。公司設(shè)立中的權(quán)利義務(wù)承受者是發(fā)起人協(xié)議，公司成立后，設(shè)立中的公司的債權(quán)債務(wù)即成為公司的債權(quán)債務(wù)。因此，張某以設(shè)立中的甲公司的名義與某造船廠訂立的造船合同，在甲公司成立后，合同的當事人即為甲公司與某造船廠。.合同法第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。”在本案合同簽訂時，由雙方當事人，即設(shè)立中的甲公司（表現(xiàn)為發(fā)起人協(xié)議）與造船廠，簽字或蓋章。.根據(jù)中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例第3條第2款的規(guī)定：“依法需要辦理企業(yè)法

4、人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記機關(guān)核準登記注冊，不得從事經(jīng)營活動。“在這里，經(jīng)營活動是狹義的，指持續(xù)的、具有同一性質(zhì)的、為獲取經(jīng)濟利益的營業(yè)活動。本案中訂立造船合同是廣義上的經(jīng)營活動(即為開展經(jīng)營活動做準備，一般稱之為消極的經(jīng)營活動）。而且，訂立該合同時，合同的當事人之一非甲公司，而是設(shè)立中的甲公司，也就是說，如果甲公司不能成立，該合同的承受者是發(fā)起人協(xié)議。3.造船合同的6萬元余款是否是張某的個人債務(wù)該合同已經(jīng)基本履行完畢，只欠6萬元余款未付。即甲公司接受了船，辦理了財產(chǎn)所有權(quán)登記并投入運營，而且甲公司成立前后共支付了134萬元賬款，這些事實說明，已經(jīng)成立甲公司，對甲公司設(shè)立中訂立的造船合同是接受

5、的，對合同的效力也是無異議的。現(xiàn)甲公司對合同的售后服務(wù)等無異議，應(yīng)該支付余款。.現(xiàn)甲公司主張該6萬元余款是張某的個人債務(wù)的理由是“當時公司沒有成立，”與公司法的規(guī)定相悖。設(shè)立中的甲公司與成立后的甲公司是有連續(xù)性的。而且該6萬元與前134萬元有同一性，既然甲公司支付134萬元，就應(yīng)該支付這6萬元余款。這也是符合邏輯的一貫性的。.另外張某向造船廠出具的欠條沒有簽字蓋章，只是形式要件的問題。現(xiàn)甲公司對尚欠6萬元余款的事實并不否認，至于該6萬元是個人債務(wù)，還是甲公司的債務(wù)，還是發(fā)起人的合伙債務(wù)，需要通過事實和法律的規(guī)定來判定，而不僅是欠條上的簽字或蓋章。.根據(jù)公司法的規(guī)定，發(fā)起人只有在有過失，致使公司利益受損的前提下，才對公司承擔賠償責任。張某在此合同的訂立和履行中，并無過失，而且，公司設(shè)立中和成立后的行為表明，公司對該合同也是認可的，所以，甲公司主張該6萬元應(yīng)視為張某的個人債務(wù),是不符合事實和法律的。四、啟示與教訓1.我國公司法發(fā)起人、發(fā)起人協(xié)議、設(shè)立中公司的法律地位及其一成立后的公司的關(guān)系的規(guī)定是明確的，