1、第十四章 法的歷史第一節(jié) 法的起源第二節(jié) 法的歷史類型2009/06/15AHU1第一節(jié) 法的起源原始社會的調(diào)控機制：習(xí)慣習(xí)慣得以實施的條件:P190法產(chǎn)生的基本標(biāo)志國家的產(chǎn)生，訴訟與審判的出現(xiàn)，權(quán)利與義務(wù)的分離。法產(chǎn)生的一般規(guī)律：產(chǎn)生的根本原因、演變過程、混合性法與氏族習(xí)慣的區(qū)別（知識點）2009/06/15AHU2第二節(jié) 法的歷史類型法的歷史類型的概念法的歷史類型的定義法的歷史類型的類別：奴隸制的，封建制的，資本主義的和社會主義的法律制度法的歷史類型更替的規(guī)律從低級到高級的更替趨勢；從落后走向文明；更替的根本原因是：社會基本矛盾運動；更替的方式：社會革命：2009/06/15AHU3古代法

2、律制度奴隸制法本質(zhì)：反映奴隸主階級的意志，確認(rèn)和維護奴隸主對生產(chǎn)資料和奴隸的占有。特征：確認(rèn)和維護奴隸主階級的政治、經(jīng)濟和思想統(tǒng)治；極端野蠻性和殘酷性，如奴隸制五刑；公開反映和維護等級特權(quán) ；保留有原始社會的血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇；法的淵源上主要表現(xiàn)為習(xí)慣法。2009/06/15AHU4古代法律制度封建制法本質(zhì)：反映封建地主階級的意志，確保封建主對土地的占有和對農(nóng)民人身的相對控制特征：肯定人身依附關(guān)系；封建等級森嚴(yán)，如：中國的恩蔭制，八議、官當(dāng)?shù)龋晃鳉W：貴族、僧侶、第三等級；維護專制主權(quán)；嚴(yán)刑峻法，如唐律其中罪名條文443條，其中處死刑的條文就有112條，還有株連等規(guī)定。2009/06/15AHU

3、5古代法律制度中、西方封建制度的不同（P196）本質(zhì)指導(dǎo)思想上的不同：儒家思想,基督教神學(xué)思想。內(nèi)容上的不同；君主旨意，突出王權(quán)和族權(quán)；君主的權(quán)力和領(lǐng)主的權(quán)力在封建割據(jù)時期幾乎處于同等的地位，以后王權(quán)加強。形式上的不同：統(tǒng)一成文法典，并采取諸結(jié)合體，以刑為主。（出禮而入刑）；西歐，地方習(xí)慣法是法的主要表現(xiàn)形式，因而法律極為分散，直到中世紀(jì)后期，羅馬法的復(fù)興，成文法才又發(fā)展起來。在執(zhí)法和司法方面:行政兼司法，司法、行政不分；西歐，一般都有專門的司法機關(guān)。2009/06/15AHU6近、現(xiàn)代資本主義法律制度本質(zhì)：反映資產(chǎn)階級的意志，確保資本的經(jīng)濟地位、政治地位。特征：1）維護資本主義私有制以雇擁勞

4、動為基礎(chǔ)。2）維護資產(chǎn)階級專政和代議制政府（總統(tǒng)制和內(nèi)閣制）社會契約論。3）維護資產(chǎn)階級的自由、平等和人權(quán)。古代制度進入現(xiàn)代法律制度最主要標(biāo)志，是等級社會和專制國家的死亡宣告。天賦人權(quán)論。2009/06/15AHU7資本主義不同時期的法制自由資本主義時期：財產(chǎn)種圣不可侵犯個人本位（傾向）合同自由無過失不負(fù)損害賠償壟斷資本主義時期：所有權(quán)行使的限制社會本位（傾向）合同自由的限制無過錯責(zé)任2009/06/15AHU8資本主義國家的兩大法系法系（legal family或legal genealogy）指具有某種特性或共同歷史傳統(tǒng)的法律制度的總稱。兩大法系的形成民法法學(xué)：大陸法系，羅馬法（蓋尤斯、保

5、羅、帕比尼安、烏爾比爾，莫德斯蒂奴斯），查士丁尼法典，法學(xué)階梯、學(xué)說匯編）羅馬法復(fù)興法國民法典德國民法典普通法系：英美法系、判例法系。11世紀(jì)諾曼人入侵英國，普通法適英國全境16世紀(jì)衡平法18、19世紀(jì)制定法劇增。2009/06/15AHU9兩大法系的比較（P199）法律淵源方面的差別：判例是否為正式法律淵源。法官權(quán)限方面的差別：訴訟程序上的差別：民法法系的糾問式；英美的法系的抗辯式。法律結(jié)構(gòu)上的差別：民法法系的主干為法典，普通法系很少制定法典，習(xí)慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規(guī)定，主干為單行法和判例。哲學(xué)傾向上的差別：理性主義，普通法系傾向于經(jīng)驗主義。最后兩者有融合的趨勢，差別在縮小。

6、2009/06/15AHU10第十五章 法律演進與法律發(fā)展第一節(jié) 法律演進與發(fā)展的規(guī)律第二節(jié) 法的繼承第三節(jié) 法的移植2009/06/15AHU11第一節(jié) 法律演進與發(fā)展的規(guī)律法律演進：法律制度的整體變遷路徑與過程。法律發(fā)展：關(guān)注當(dāng)下或未來。 兩種法律演進的理論模式：進化論和建構(gòu)論。法律演進的道路：本土化和國際化 。法律演進的動力來源：內(nèi)源型和外源型。基本規(guī)律：P2062009/06/15AHU12第二節(jié) 法的繼承法的繼承是對舊法的揚棄。法的繼承對象是本國的舊法法的繼承實質(zhì)是如何對待傳統(tǒng)法律文化的問題揚棄舊法不同于財產(chǎn)和國家的繼承；反對拿來主義、反對歷史虛無主義。法的繼承的原因社會生活條件的歷

7、史延續(xù)、法律的相對獨立性、文明成果、歷史事實的驗證。 繼承的內(nèi)容法律技術(shù)、概念等2009/06/15AHU13第三節(jié) 法的移植法律移植的對象是國外法法的移植的實質(zhì)是如何對待國外法的問題同于醫(yī)學(xué)上的移植，不同于植物的移植。 法律移植的理論：否定論、肯定論。日本移植的經(jīng)驗：6世紀(jì)移植我國唐朝的法制19世紀(jì)的明治維新后移植歐陸的法德法制1945年后移植美國的法制我國法的移植：清末修律通過日本法移植歐陸方法：翻譯、派遣留學(xué)生、法制大臣考察、聘請外國專家、舉辦近代法律教育等民國繼續(xù)移植歐陸，形成六法體系。當(dāng)代改革開放后的移植：歐、美2009/06/15AHU14第三節(jié) 法的移植法律移植理由發(fā)展的不平衡性

8、。市場經(jīng)濟的需要。法律移植是開放的應(yīng)有內(nèi)容。法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要。法律移植的種類（P213）相互吸收。直接采納。法律統(tǒng)一運動。2009/06/15AHU15第三節(jié) 法的移植法律移植要注意的事項注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性。要注意外來法律的本土化。注意法律移植的優(yōu)選性。注意法律移植的超前性。破除“姓資”與“姓社”的思想束縛；破除“中體西用”的舊框框等陳腐信念。2009/06/15AHU16法制改革法律繼承是古為今用、法律移植是洋為中用，屬于法律的外在輸入。法制改革也是法的演變與發(fā)展的量變模式，屬于法律的內(nèi)在成長。法治觀念與制度創(chuàng)新是核心。為什么要法制改革？（P215-6）社會變革的必然要求/歷史的啟示改革的基本內(nèi)容（參考）（P217）2009/06/15AHU17思考：如何實現(xiàn)我國法制的現(xiàn)代化？法制現(xiàn)代化：指法由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工商社會的轉(zhuǎn)變過程及相關(guān)問題。歷史起點：清末變法修