1、第 PAGE14 頁 共 NUMPAGES14 頁南寧破產重整法律培訓學習心得體會2南寧破產重整法律培訓學習心得體會一、破產理念的樹立和推廣新破產法出臺之前，我國198_年曾有一部破產法試行，針對的是全民所有制企業，該法中所謂的破產實際上是我國在從方案經濟向市場經濟轉型過程中不得已而為之的政策性破產制度。主要是在政府干預下施行的，并不符合國際破產法的通行做法和市場規律。當時各地企業為了從政策性破產中獲得一些好處，爭相申請破產。據最高院當年的統計，最多時年達一萬多件破產案件。為了控制數量，不得不設置較為嚴格的審查制度，只有那些符合一定條件的企業才能被受理。新破產法出臺之后，由于我們借鑒、引進了西

2、方國家的市場化的破產制度，全國破產案件驟降。人們對新型破產制度敬而遠之，甚至“談破色變”。各級政府、法院對企業破產也是非常慎重。政府主要是考慮到市場化后的企業破產，有很大的維穩壓力，必然要增加維穩投入以及面對難以控制的不安定場面。對法院來說，受理破產案件工作量大、人手不夠，甚至可能把企業與債權人的矛盾轉移到法院。因此，法院不愿受理破產案件，法官不愿審理破產案件成為很多地方法院的實際狀況。上述情形歸根結底反映了我們在破產問題上存在很多的認識誤區：第一個誤區：企業申請破產等于企業就要倒閉。基于對我國過去方案經濟時代實行的政策性破產的認識，我們很多人認為一個企業申請破產，就意味著要倒閉關門了。因為舊

3、破產法規定申請破產只有一個原因，即當企業不能清償到期債務時，假設是資不抵債，即可宣告破產；同時，破產程序也只有一個，即破產清算。所以，申請破產的企業最終的結局就是清算還債，最后倒閉消失。但是根據新破產法，我們不僅在破產原因上有了不同的規定，更重要的是，我們在破產程序的設置上已經與國際接軌，發生了重大變化。我國現行破產法規定了三個破產程序，即清算、重整與和解。其中，重整與和解都是為挽救企業并使企業走出困境而設置的，適用該程序的結果是可能讓企業再生。在破產原因上，我們也不再僅僅是資不抵債一個，二是增加了“明顯缺乏清償才能”這一個原因。特別對申請重整的，甚至只要其具備“有明顯喪失清償才能可能”即可。

4、換句話說，新破產法對于企業進入破產程序，不僅途徑增加了，而且門檻降低了。這至少反映出一個觀念的變化，我們不能再像過去那樣，只有等到企業資不抵債時，再來操辦后事，而是應該“早發現早治療”，以防止發生企業病入膏肓無法挽救的場面。只有對那些實在沒有挽救價值的企業，為了保護各方債權人的利益，才宣告其破產，進入清算還債程序。第二個誤區：挽救企業主要靠政府在過去政府主導下的政策性破產制度下，毫無疑問政府的作用至關重要，而且也只有依賴政府。但是在我們已經開場實行社會市場經濟的今天，再也不能什么事都還要依靠政府了。這從近幾年中央各項方針政策到國家各項經濟立法，都在表達同一個理念，即主要依靠市場在資配置中起決定

5、性作用。一個市場環境中的企業，在經營過程中遇到問題，還是要靠市場的方法來解決。當然，企業所在地政府出于維穩的需要，對企業給予一定的協調幫助和扶持，也無可厚非。但是，這不能讓人產生完全依賴政府的想法。我們應該樹立以市場為依托，以法律為手段挽救危困企業的理念，樹立市場經濟即法治經濟的理念，把經濟運行中出現的問題納入到市場、法律的軌道中去解決。第三個誤區：把法院當醫院，諱疾忌醫眾所周知，中國人不愿意打官司，所以不愿去法院，視法院為畏途。當一個企業出現問題遇到困難的時候，首先想到的是怎么和債權人、客戶、職工甚至政府去溝通協調。即便困難重重，也硬著頭皮死撐，這樣往往會讓事情變的越來越糟。直到情況已經無法

6、控制走投無路了，才迫不得已想到找律師咨詢或去找法院。這跟中國人生了病一樣，不到不下去的時候不會看醫生上醫院。中國人的很多糾紛包括其他事情其實都是可以早發現早解決，扼殺在搖籃里的。但就是由于中國人這種諱疾忌醫的民族性格，導致糾紛或某個問題愈演愈烈，最后無法拾掇。一個企業走到破產境地，一定是長時間來很多問題域矛盾的積累。管理者往往在企業開展順利或者說速度過快時，很難發現這些問題與矛盾，或者即便發現，也認為問題不大，或者抱有幸運心理，以為可以防止。而當這些問題與矛盾開場顯現甚至爆發的時候，又不及時咨詢專業人士，或者病急亂投醫，結果耽誤了最正確的解決問題的時間?；谏鲜稣J識上的誤區，反映了我國還缺乏破

7、產文化，人們頭腦中還缺乏破產理念。正如最高人民法院民二庭法官劉敏博士所講的，破產制度的建立是很容易的，但是要養成破產文化卻是很難的，我們從事破產相關工作的法律人要形成破產思維就更難，而把破產案件處理好、系統性解決各方面矛盾和問題，那就是破產藝術的高境界了。劉博士指出，我們要推廣破產文化，宣傳破產理念，真正象市場經濟國家那樣，從個人到企業，再到政府和國家，都是可以破產的。否那么的話，當企業需要破產制度來解決相關問題的時候，法院都不愿受理，法官都不愿審理，那么這樣的破產制度，無異于一紙空文毫無意義。易言之，破產法可以破產了。二、重整中的相關法律問題1、重整制度的性質和優勢重整制度說到底，就是一項會

8、談制度，是債權人與債務人之間的會談可能還有第三方，比方外部投資人，是借助于法院這個平臺的會談。重整制度中最重要的重整方案，就是各方會談之后的一個商業安排，是一個結合了法律、經濟、管理、金融等多方面內容的協議。其目的是通過執行這樣一個方案安排，使企業重生，債權人利益得到保障。法律上的重整和人們常說的商業術語重組是不一樣的，因為它依托破產法，通過法院相關程序，從而具有一系列獨特的優勢。1債務人可獲得充分的受保護的空間，如停頓計息；2擔保物權暫停行使、取回權限制等；3自動凍結措施，保護債務人不受干擾的繼續經營訴訟、執行的中止、保全的接觸等；4進入重整程序后，管理人可選擇有利的合同履行；5減債機制；6

9、風險降低：經過債權和債務的清理，可摸清企業的根本情況，更好的謀劃企業消費經營；7會談本錢低：分組別會談，且實行少數服從多數原那么，不需要和債權人一個個會談，通過的決議、方案草案等對全體債權人有約束力。2、重整中債權人分組的學問根據破產法第82條的規定，對重整方案的表決需要對債權人先進展分組。債權人組一般可劃分為：擔保債權人組、職工債權人組、稅款債權人組、普通債權人組，普通債權組中還可以設小額債權組。同時，根據該法第86條的規定，各表決組均通過重整方案草案時，重整方案即為通過。即便有局部表決組未通過，也可以根據第87條第二款的規定，由債務人或管理人向人民法院申請強批。但強批的前提是，必須有局部表

10、決組通過重整方案草案。理論中曾出現過這樣一個案例，某企業申請重整，由于政府一直很支持其重整，很多工作都是政府出面協調，在對債權人分組時，銀行的工作已經做通，所以他們覺得可以不設組；職工工作也做通了，也沒設組；稅務部門工作也做通了，同樣沒設組，最后只設了一個普通債權人組。結果投票表決時，該組未通過重整方案草案。也就意味著沒有一個組表決通過重整方案草案，那么就不能適用上述第87條第二款的強批程序，結果法院只好根據第88條的規定，裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。這是一個教訓。3、管理人制度問題管理人制度是破產法中非常重要的一項制度，特別對于重整程序而言，意義更非一般。正因為如此，破產法規定了管理

11、人制度后，又特意規定指定管理人和確定管理人報酬的方法，由最高人民法院規定。這種立法形式在我國是非常少見的。1管理人的范圍根據破產法第24條的規定，管理人主要由有資質的中介機構、個人以及清算組擔任。理論中，中介機構管理人較為常見，個人管理人較少。至于清算組，當時在制定破產法時，有人提出應該拿掉，因為清算組的本質就是政府代表，那么在市場化的新型破產制度下，就不應該再由政府正面直接的參與企業破產程序。但是考慮到我國的實際情況，破產法還是將清算組列入破產管理人范圍內。既然法律里拿不掉，有學者建議，就在司法解釋中限制清算組的指定適用。似乎清算組不去除出管理人隊伍，我們的破產法就不是真正意義上的市場化的破

12、產法似的?？陀^的說，在我們的市場經濟體制完全建立起來之前，政府在社會生活、經濟生活的影響力、作用還是無法無視的。盡管我們一再減少審批、減政放權，更多的讓市場規律說話，但是這不可能一蹴而就。即便是在市場經濟興旺國家，也不是說完全由市場主導一切。之前我們曾提到的凱恩斯就宣揚要擴大政府機能，不能任由個人和自由競爭政策的絕對膨脹。實際上，我國也好，西方國家也好，都在市場競爭與政府管控之間尋找一個平衡點。只有兩者到達平衡，一個國家才能開展的更好。所以，在破產程序中，完全去除掉政府因素是不現實的。特別是對于一些重大疑難案件，根本離不開當地黨委和政府的指導和協調。中介機構和個人管理人也有無法克制的缺陷，所以

13、在某些情況下，政府背景的清算組還是必須的。2管理人產生的相關立法和司法解釋首先是破產法第22條的規定：管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法公正執行職務或有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院更換。指定管理人和確定管理人報酬的方法，由最高人民法院規定。其次，在最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定中規定：除另有規定外，管理人應當從管理人名冊中指定。受理企業破產案件的人民法院指定管理人應當從本地管理人名冊中指定，而且一般應指定管理人名冊中的社會中介機構擔任管理人。詳細的方法是，法院一般應當按照管理人名冊所列采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。對金融機構破產指定

14、管理人的，還規定了競爭方式。確有必要更換管理人的，應由債權人會議決議并向人民法院提出申請。第三，根據破產法第73條的規定，在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監視下自行管理財產和營業事務。此時，管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人職權由債務人行使?；谏鲜鲆幎ǎ芾砣说漠a生雖然要求公開，似乎也很公正，但其實是很隨機的甚至是隨意的。理論中，往往由于被指定的管理人對企業不是很理解，而使得其很難開展管理人的工作。鑒于此，有學者提出，應該采取推薦加評審的制度。即將出臺的最高院關于破產法的司法解釋三討論稿中，擬規定債權人及債權人會議可以推薦管理人，然后由法院組織

15、評審予以確認。3管理人的主要工作內容成立工作團隊、向法院理解有關情況、刻制管理人印章、開立管理人賬戶、確定管理人辦公地點、接收債務人的財產、對債務人財產進展盡職調查，制作財產狀況報告、確定接收財產的歸屬、決定管理人的內部管理事務、決定管理人的日常開支和其他必要開支、清償破產費用和共益債務以無擔保財產進展清償、對債務人在法院受理破產申請后對個別債權人的債務清償行為主張無效、懇求法院對可撤銷行為予以撤銷和對無效行為確認無效并追回上述行為獲得的財產、要求出資人繳納欠繳出資、追回企業管理人員非法收入和侵占的企業財產、承受債務人的債務人清償債務、承受債務人的財產持有人交付財產、決定解除或者繼續履行破產申

16、請受理前成立的債務人未履行完畢的合同、在第一次債權人會議召開之前，應經法院答應，決定繼續或停頓債務人的營業并管理營業事務、依法取回質物或留置物、代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律程序、承受債權申報，登記造冊，審查申報債權，編制債權表、調查、列出清單公示職工債權、從法院獲得初步確定的管理人報酬方案、與法院共同籌備及配合組織第一次債權人會議報告債務人財產的管理方案、報告管理人報酬方案、答復債權人詢問、將債權表提交債權人會議核查等、申請法院對無異議的債權裁定確認、向債權委員會或法院報告重要行為的施行、提議召開債權人會議、審查行使抵消權等等。三、破產事務律師的專業化及將來開展方向1、破產事務律師的專業

17、化及其前景早在上個世紀90年代初期,業內人士就提出隨著我國經濟的開展、對外開放的加快和法制建立逐步完善,律師業務應實現專業化分工,以適應社會的需要。所謂專業化,主要包括兩個方面,一是律師事務所的專業化,如房地產律師事務所,海事商事律師事務所,證券律師事務所,知識產權律師事務所等為專門行業提供專門法律效勞的律師事務所,這是社會化分工所要求的；二是指律師個人的專業化,現代社會分工需要律師專門熟悉、鉆研某項法律,如證券法、投資法、知識產權法等,成為某一個領域內的專家,以提供優質的法律效勞。律師分工專業化的效果是專業化程度進步,能為當事人提供優質高效的法律效勞。專業化要求每個律師在法律效勞范圍內有所側

18、重,有一兩個甚至三四個“拳頭產品”,每個律師的業務專長應有所側重,要有自己的“看家本領”。如今20年過去了，我國律所和律師的專業化建立效果如何呢？可以說差強人意。除了在北上廣深設立的一些大型律所外，大多數地方、大多數律所和大多數律師，還根本上是那種綜合型的，各種業務無所不做。我們賢和所近幾年來正在努力探究專業化律所的建立之路，著力打造假設干專業化的法律效勞團隊，已經初步有了一些成績，但離真正的專業化和團隊化還有有很長的路要走。就破產法律事務而言，可能很多人覺得其專業化之路過窄。原因可能是：一、破產法是小法，也不深奧，無所謂專業化；二、破產業務量少，走專業化，賺不到飯吃；三、破產案件收費可能有一

19、定難度，怕做無用功。所以，不如由做公司事務的律師兼做破產事務，或者說把破產事務納入到公司事務這個大的專業方向上。上述觀點雖有道理，但也有偏頗之處。破產法是小法不錯，在商法部門里，是不太起眼，深究起來也確實不太深奧。但這不能成為否認其專業化的理由。我以前接觸過一個北京大所的高級合伙人，他只做信譽證方面的法律業務，并做成了該領域的權威。那你說信譽證這東西能有什么，它只是國際貿易中的一種支付方式，放在整個國際經濟法里，恰如滄海一粟。其次，破產業務量少，這只是相對而言。在經濟興旺地區，如浙江，業務量非常多。那么在我們江西，在上饒，有沒有前景？我覺得還是有的。隨著兩條高鐵的貫穿通車，上饒的經濟開展將駛入

20、快車道，企業會越來越多。企業多了，涉及清算、重整的事務也必將增多。而且，斯爾摩案件將使我們賢和所走在上饒企業重整法律效勞的最前列，這個優勢可能會成為我所將來專業化開展的一個重要支撐。所以，我在南寧培訓時，當我提問時說我們所承受委托為上饒可能也是江西第一例重整案件提供法律效勞時，主講人北京煒衡律師事務所高級合伙人、北京破產法學會副會長尹正友博士說的第一句話就是，恭喜你們。言下之意，不言自明。第三，關于破產案件的收費。拿斯爾摩案件來說，收費確實有一定困難，我們剛介入的時候，它賬上只有幾萬塊錢。但后來還是交了10萬塊錢，我們也正在催收余款。當然，我們當初在草擬法律效勞合同的時候，由于是第一次沒有經歷，還是存在一定的問題。在確定收費階段和標準的時候，考慮不夠仔細。將來，我們再承受此類業務時，應該更有經歷。話說回來，假如我們可以以管理人身份參與到企業重整中，那么管理人會有報酬，而且標準不低，這筆費用是作為破產費用優先支付的。何況它是重整，不是清算。重整的話，費用更有保障。新破產法管理人制度確實立，將催生一個新興的職業。我們律師應該積極參與，從這塊蛋糕里面分走屬于我們的那一局部。此外，破產律師除了做管理人一般以律所名義，還可以做管理人