1、政府采購中的回避制度谷遼海現(xiàn)行法律未能清晰界定需要回避的采購人員。在具體的政府采購過程中，采購項目往往差不多上由許多工作人員共同來完成的。政府采購中的回避制度，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，是指采購人員及其相關(guān)人員在政府采購活動中，與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須主動請求回避或者依照當事人供應(yīng)商的申請，采購主體依法予以替換，由他人履行職務(wù)的一種法律制度。為保證政府采購交易過程和交易結(jié)果的公平和公正，充分愛護政府采購當事人的合法權(quán)益，我國政府采購法第十二條建立了回避制度。這是我國首次在公共采購領(lǐng)域里提出了回避的概念。回避制度源于司法程序，在行政執(zhí)法程序中也廣泛運用，但我國的招標投標法未對此做出任何規(guī)定。政府采購法

2、在總則這一章節(jié)里對回避問題作了強制性的規(guī)定，其重要性是不言而喻的。盡管有了明確的法律規(guī)范，但兩年來的實際執(zhí)行效果并不樂觀。分析其緣故，筆者認為，我國的政府采購回避制度要緊存在以下問題。現(xiàn)行法律未能清晰界定需要回避的采購人員。在具體的政府采購過程中，采購項目往往差不多上由許多工作人員共同來完成的。其中有負責項目和預算審批的，有制作招標采購文件的，有公布采購信息的，有審核供應(yīng)商資格和采購文件的，等等。在這些過程中，往往有許多相互聯(lián)接的環(huán)節(jié)，知悉采購項目詳情的工作人員有專門多，法律所規(guī)范的“采購人員”是指經(jīng)手哪些環(huán)節(jié)的呢?具體又包括哪些人員呢?法律盡管對需要回避的“相關(guān)人員”進行了排列，如：招標采購

3、中評標委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等。但這種例舉立法一方面沒有對概念的內(nèi)涵進行闡述，另一方面沒有窮盡必須回避的人員。況且，也僅僅從外延上講明了“相關(guān)人員”。讓人更為遺憾的是，具體負責操辦采購項目，且對采購結(jié)果有著重要阻礙的“采購人員”，政府采購法無任何內(nèi)涵和外延的立法解釋。我們都明白，完成一次政府采購項目有許多環(huán)環(huán)相扣的鏈，參加競爭的往往也有許多供應(yīng)商，不論采取那種采購方式，采購人員與供應(yīng)商一對一進行交易的場合是較少發(fā)生的。可見，現(xiàn)行法律沒有全部涵蓋回避人員。回避事由中的“利害關(guān)系”至今尚無立法解釋。眾所周知，“利害關(guān)系”本身的內(nèi)涵極其豐富

4、。我們每個人都生活在現(xiàn)實的社會，始終處于各種利害關(guān)系中，離開了這種利害關(guān)系，誰都無法生存。因此，每個人所處的社會關(guān)系本質(zhì)上確實是利害關(guān)系。比如同學、同鄉(xiāng)、師生、戰(zhàn)友、校友、同事、血親、姻親等社會關(guān)系，在具體的政府采購活動中，都可能會發(fā)生在采購人員和供應(yīng)商之間。假如將這些社會關(guān)系都列為回避緣由，假如將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導致采購主體中沒有一個符合法律規(guī)定的采購人員來經(jīng)辦采購項目。由于法律沒有對“利害關(guān)系”進行界定，導致許多供應(yīng)商無法有效提出回避申請。那么如何理解采購人員及其相關(guān)人員與供應(yīng)商有“利害關(guān)系”呢?筆者認為，所謂的利害關(guān)系，是指對政府采購項目的中標結(jié)果或者成交結(jié)果具有直接阻

5、礙的人員。政府采購法在對“利害關(guān)系”的內(nèi)涵進行界定的同時，還應(yīng)指出“利害關(guān)系”的外延，可將我國三大訴訟法中有關(guān)“回避”的法律規(guī)定移植到政府采購法律制度中。在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下，進一步詳細列舉回避的法定情形。現(xiàn)行法律沒有明確回避的受理機關(guān)和程序。回避分為自行回避、申請回避和指令回避三種形式。在三種回避的形式中，由什么樣的機關(guān)來主管，我國的政府采購法和財政部的相關(guān)行政規(guī)章都沒有規(guī)定。實踐中，回避的受理機關(guān)分不有采購人、集中采購機構(gòu)和以營利為目的社會中介代理機構(gòu)。采購人員自行回避的受理機關(guān)一般可不能產(chǎn)生異議，通常為其所在單位。指令回避、相關(guān)人員的自行回避、供應(yīng)商的申請回避，這些回避形式

6、，由什么樣的機關(guān)來決定，回避的復議申請又該向什么樣的受理機關(guān)提出，我國的政府采購法應(yīng)該明確。此外，筆者認為，法律還應(yīng)該明確規(guī)定，政府采購活動開始時，采購主體應(yīng)告知當事人有申請回避的權(quán)利和回避申請的期間，當事人必須在此期間提出回避申請。現(xiàn)行法律沒有規(guī)定采購主體負責人和主管機關(guān)負責人的回避制度。采購人員及相關(guān)人員在政府采購過程中雖經(jīng)手、承辦具體的采購項目，都能夠或多或少阻礙采購結(jié)果，但關(guān)于重大事項往往無權(quán)決定，關(guān)于預中標或成交結(jié)果通常不能起決定作用。而享有權(quán)力的又不是“采購人員”和所謂的“相關(guān)人員”，比如采購主體業(yè)務(wù)部門負責人、行政首長、主管部門的上司等。這些人員雖不具體操作采購項目，但對政府采購

7、交易過程和交易結(jié)果有著直接的阻礙，且差不多上舉足輕重的。從某意義上來講，這些人員的回避相關(guān)于采購人員的回避顯得更為重要。此外，在實際的采購活動中，采購主體的預中標、成交結(jié)果還需要通過政府采購監(jiān)督機關(guān)的審批。審批機關(guān)的承辦人和負責人不是采購人員，不屬于現(xiàn)行法律所規(guī)定的回避情形，但卻直接阻礙著采購結(jié)果。故筆者認為，我國的政府采購法特不有必要建立采購主體負責人和主管機關(guān)負責人的回避制度。淺淡政府采購的主管機關(guān)谷遼海政府采購法實施后，法律明確了政府采購市場的監(jiān)管機關(guān)、供應(yīng)商的質(zhì)疑程序和投訴程序、行政主體不受理投訴內(nèi)容的救濟機關(guān)和救濟程序等等。政府采購的主管機關(guān)，是指依法享有國家對政府采購市場的行政治理

8、職權(quán)，能以自己的名義行使政府采購行政治理權(quán)力，并能獨立地承擔因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責任的組織。我國政府采購法規(guī)定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督治理的部門， 依法履行對政府采購活動的監(jiān)督治理職責。依照法律的授權(quán)，我國從中央財政部到各省、市財政廳局先后都設(shè)立了政府采購治理處(室)，在全國形成了政府采購市場的統(tǒng)一監(jiān)管體系，開始對公共消費市場行使法律所給予的國家行政權(quán)力，履行相應(yīng)的法定職責。從中央到地點，各級國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等政府采購當事人開始成為被治理的行政相對人。在政府采購法實施之前，我國的政府采購市場沒有統(tǒng)一的和法定的監(jiān)管機關(guān)。2000年1月1日實施的中華人民共和國招標投標法

9、是規(guī)范我國公共采購市場的一部重要法律，但沒有通過法定的方式明確授權(quán)對公共消費領(lǐng)域進行統(tǒng)一監(jiān)管的組織。為貫徹執(zhí)行招標投標法的相關(guān)規(guī)定，2000年3月，中央機構(gòu)編制委員會辦公室提出了招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見。依照有關(guān)規(guī)定(詳見附件的備注)，國家進展和改革委員會指導和協(xié)調(diào)全國的招投標工作，負責組織國家重大建設(shè)項目稽查特派員，對國家重大建設(shè)項目建設(shè)過程中的工程招投標進行監(jiān)督檢查。招投標過程中違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，分不由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責。盡管有關(guān)部門明確了職責分工，但依舊缺乏法律授權(quán)的統(tǒng)一監(jiān)管組織。當事人對招標采購活動假如有異議，仍然不明白該向哪個行政監(jiān)督

10、部門提出投訴。比較典型的例子，如“全國首例政府采購案”。2000年8月8日，采購人國家農(nóng)業(yè)部的“無規(guī)定動物疫病區(qū)”的采購項目向全國公開招標。開標后，投標供應(yīng)商未能中標，開始對采購活動提出異議，向相關(guān)的行政監(jiān)督部門進行投訴，前后長達一年零三個月。有關(guān)部門以沒有法定職權(quán)為理由，相互“踢皮球”。無奈之下，質(zhì)疑供應(yīng)商于2001年11月提出了民事侵權(quán)訴訟。“無規(guī)定動物疫病區(qū)”采購項目的采購主體和監(jiān)管主體差不多上同一個組織即國家農(nóng)業(yè)部，從法理上來講，審裁不能合一，即“運動員”不能同時為“裁判員”。政府采購法實施后，法律明確了政府采購市場的監(jiān)管機關(guān)、供應(yīng)商的質(zhì)疑程序和投訴程序、行政主體不受理投訴內(nèi)容的救濟機

11、關(guān)和救濟程序等等。近兩年，隨著我國政府采購規(guī)模的不斷擴大，全國各省市的政府采購爭議隨之也普遍增多。為此，2004年8月，我國財政部專門頒發(fā)了政府采購供應(yīng)商投訴處理方法的行政規(guī)章。該方法第三條規(guī)定，縣級以上各級人民政府財政部門負責依法受理和處理供應(yīng)商投訴。財政部負責中央預算項目政府采購活動中的供應(yīng)商投訴事宜。縣級以上地點各級人民政府財政部門負責本級預算項目政府采購活動中的供應(yīng)商投訴事宜。倘若前述“無規(guī)定動物疫病區(qū)”采購爭議案件發(fā)生在2003年1月1日后，那么，供應(yīng)商就能夠?qū)⒉少徣宿r(nóng)業(yè)部的采購行為向國家財政部提出投訴。無獨有偶，國內(nèi)各大媒體最近紛紛報道了我國政府采購法實施后的全國首例政府采購行政訴

12、訟案件。采購人分不為國家進展改革委員會和國家衛(wèi)生部，被告是國家財政部。原告北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責任公司認為，2004年11月，采購人和采購代理機構(gòu)在全國公共衛(wèi)生體系救治項目的公開招標采購活動存在違法行為，要求國家財政部及時予以查處，被告財政部于2005年1月受理案件卻未能在法定期限內(nèi)積極履行法定職責，反而于2005年2月25日移送給采購人來處理。為此，原告針對財政部的行政不作為，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，要求被告國家財政部對采購主體所存在的違法行為依法進行查處。依照上述，我國政府采購法明確規(guī)定了政府采購市場的主管機關(guān)，這一點突破了招標投標法監(jiān)督機制所存在的嚴峻缺位狀態(tài)。然而，政府采購法本身依舊存在監(jiān)督的缺位。例如，采購人假如是各級財政部門，供應(yīng)商認為，財政廳局的采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，應(yīng)該向誰進行投訴呢?又該由哪個行政主體來處理投訴案件呢?我們在這部法律中找不到答案。政府采購法實施以來，我國各級財政部門查處了大量招標采購違法案件，政府采購的“陽光工程”邁出了重要一步。但從近兩年政府采購的法律文書來看，我國各級財政部門的政府采購行政執(zhí)法狀態(tài)和